Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

 

 

Номер 138/23.10.        Година  2019                      Град Варна

 

Варненският апелативен съд                Наказателно отделение

На деветнадесети септември                   Година две хиляди и

деветнадесета

В открито заседание в следния състав:

                      

 ПРЕДСЕДАТЕЛ:        Павлина Димитрова              

                            ЧЛЕНОВЕ:         Румяна Панталеева

Десислава Сапунджиева

 

Съдебен секретар Петранка Паскалева

Прокурор Владимир Чавдаров

като разгледа докладваното от съдия Панталеева

ВЧНД № 278 по описа на съда за 2019 г.,

за да се произнесе взе предвид:

 

Производството е по реда на чл.306, ал.3, пр.1, вр.ал.1, т.1, пр.3 от НПК.

 

Предмет на проверка е определение от 17.07.2019 г., постановено след влизане в сила на окончателен съдебен акт – споразумение по НОХД 723/19 г. на Окръжен съд Варна, с което съдът се е произнесъл по реда на чл.306, ал.1, т.1 от НПК за отнемане в полза на държавата и унищожаване на едно от веществените доказателства – везна, а е отказал приложението на чл.53 от НК в съответните му разпоредби по отношение на два мобилни телефона и парична сума от 232 лева, всички притежание на осъдения по чл.354а, ал.1 от НК С.А.Р..

Срещу определението е постъпил протест от прокурор в Окръжна прокуратура Варна, с който се иска частична отмяна на определението и отнемане в полза на държавата на вещите, по отношение на които е постановен отказ.

Представителят на въззивната прокуратура предлага протестът да бъде уважен. Съдебното производство пред настоящата инстанция протича в отсъствие на осъдения, който е в неизвестност, и издирването му с цел привеждане в изпълнение на влезлия в сила осъдителен акт, не е дало резултат. Интересите му се представляват от назначен по реда на ЗПП защитник, който счита, че определението на първоинстанционния съд е правилно и следва да бъде потвърдено.

Като се запозна с всички материали от досието на делото и взе предвид становищата на страните, настоящият състав на въззивния съд прие, че протестът е допустим, а по същество - частично основателен.

 

Предмет на проверяваното производство в окръжния съд е било искане на прокуратурата на две различни правни основания:

- за приложение на чл.53, ал.1, б.“а“ от НК по отношение на два мобилни телефона и отнетата везна и

- за приложение на чл.53, ал.2, б.“б“ от НК по отношение на парична сума от 232 лева.

В мотивите си касателно отказа да уважи първата част на искането, съдът е отбелязал, че страните по делото, сключили споразумението, са приели от правна страна, че предметните мобилни телефони не са средства за извършване на престъплението. Но видно от протокола на проведеното по реда на чл.382 от НПК съдебно заседание, страните са изразили точно обратното становище – прокурорът е предложил, а подсъдимият и защитникът му са се съгласили, телефоните да бъдат отнети в полза на държавата като вещи, послужили за извършване на престъплението, каквото е именно средството по чл.354а, ал.6 от НК – норма, която неясно защо съдът е приложил частично – като е приел, че в определението си за одобряване на споразумението е допустимо да се произнесе по отношение на предмета, но не и на средствата на престъплението.

По делото са налице достатъчно убедителни доказателства, сред които и самопризнание от осъдения, че е държал, а извън повдигнатото му обвинение, и че е пласирал наркотици, доколкото е бил дилър от веригата на осъдени по същото дело други лица – разпространители на наркотични вещества, както и че комуникацията помежду им се е осъществявала по телефона. Налага се обоснован от тези доказателства извод, че всяко едно техническо средство, ползвано от, и намерено у подсъдимия при задържането му на инкриминираната дата, съответно годно да позволи осъществяването на мобилната комуникация, ще има характера на имущество по смисъла на чл.2, т.3 от Директива 2014/42/ЕС /„средства на престъплението“ означава всяко имущество, което е използвано или се е предвиждало да бъде използвано, по какъвто и да е начин, изцяло или частично, за извършване на престъпление или престъпления“/, респ. на съответстващият й чл.53, ал.1, б.“а“ от НК. Това е така, защото за да може да получи наркотичните вещества, в държането на които е обвинен, както и за да е осъществима приетата за установена специална цел – последващото им разпространение,  осъденият е следвало да има техническата възможност да влиза във връзка както с доставчиците, така и с ползувателите на дрогата, и един от начините за обезпечаване на тази възможност са били именно мобилните му телефони. За това и в тази част искането на прокуратурата незаконосъобразно е било оставено без уважение, което налага частична отмяна на определението и отнемане в полза на държавата на предметните телефони. 

 

Не може да намери равнозначно разрешение въпросът за характера на иззетата в деня на задържането на осъдения сума от 232 лева като облага от престъплението. Действително, по делото са налице достатъчно данни, обосноваващи извод, че тези парични средства са вид пряко придобита икономическа изгода по смисъла на чл.2, т.1 от Директива 2014/42/ЕС /„облага“ означава всяка икономическа изгода, придобита, пряко или косвено чрез престъпление; тя може да се изразява във всяка форма на имущество и да включва всяко последващо повторно инвестиране или преобразуване на преки облаги и всякакви стойностни ползи“/. Но за разлика от средствата на престъплението, облагите по чл.53, ал.2, б.“б“ от НК имат нарочни законови дефиниции в ал.3, и в частност пряката такава следва да е непосредствена последица от престъплението. Очевидно е, че законодателят изисква наличието на връзка в смисъла на обусловеност между конкретно инкриминираното престъпление и облагата. Тъй като в случая, независимо от установената престъпна цел, наркотиците все още не са били реализирани, то не е била все още получена и възможната икономическа изгода от тяхната евентуална продажба на уличния пазар или на друг дилър. Така макар и при налични данни за това, че осъденият не е имал други законни доходи, извън престъпна дейност, свързана с трафика на наркотици, настоящата редакция на чл.53, ал.2, б.“б“ и ал.3 от НК предоставя възможност на съда за отнемане на имущество, придобито само при осъществяване на престъплението, предмет на конкретното обвинение /или имущество, в което то е било трансформирано/. А в настоящия случай е безспорно, че сумата от 232 лева е придобита преди осъществяване на престъплението, предмет на делото. За това и в тази част искането на прокуратурата е било незаконосъобразно и правилно е оставено без уважение, което обуславя частично потвърждаване на определението.   

Налице е несъответствие с духа и смисъла на Директива 2014/42/ЕС, но то не може да бъде преодоляно чрез прякото й прилагане, видно от мотивите към проекта на Закона за изменение и допълнение на Наказателния кодекс – ДВ, бр.7 от 2019 г., и конкретно в частта за измененията, свързани с транспонирането именно на тази Директива, респ. въвеждащи нова редакция на разпоредби в чл.53 от НК. От изложеното в същата част става ясно, че целите на Директива 2014/42/ЕС се постигат чрез въведения режим на отнемане на средства и облаги от престъпление по наказателноправен ред, заедно с уредбата на отнемането на незаконно придобито имущество по гражданскоправен ред съгласно Закона за противодействие на корупцията и за отнемане на незаконно придобитото имущество, тъй като в отделното и независимо производство по ЗПКОНПИ не е необходимо доказването на връзка на имуществото с конкретно престъпление.

Наведеният в протеста аргумент, свързан със съдържащи се в специалния закон ограничения поради изискването за определен размер на несъответствие между легалните източници и тези от престъпна дейност, само очертава едно от несъвършенствата на въведената комплексна законодателна уредба, но не обосновава решение в обратния смисъл. Не може да послужи на застъпваната от прокуратурата теза и съдебната практиката по приложението на престъпния състав „изпиране на пари“ /конкретна такава не е цитирана/, тъй като между разпоредбите на чл.53, ал.2, б.“б“ и ал.3 от НК и тази на чл.253, ал.1 от НК не се открива претендираната аналогия. 

 

По изложените съображения настоящият състав на въззивния съд

Р   Е   Ш   И :

 

ОТМЕНЯ ЧАСТИЧНО определение от 17.07.2019 г. по НОХД 723/19 г. на Окръжен съд Варна и на основание чл.354а, ал.6, вр.чл.53, ал.1, б.“а“ от НК отнема в полза на Държавата мобилен телефон марка Самсунг, IMEI 357537065209009/02, със СИМ карта № 89350903230 и  мобилен телефон Хуавей със силиконов гръб, IMEI 869452031127320; IMEI 869452031157335 със СИМ карта № 89369032300106755093.

 

ПОТВЪРЖДАВА определението в останалата част.

 

Решението е окончателно.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                     ЧЛЕНОВЕ: