Р Е Ш Е Н И Е

Номер 2/03.01. Година 2018 Град Варна

Варненският апелативен съд,  Наказателно отделение

На трети ноември, Година две хиляди и седемнадесета

В публично заседание в следния състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ:Румяна Панталеева

 ЧЛЕНОВЕ: Ангелина Лазарова

      Росица Тончева

съдебен секретар С.Д.

прокурор Пламен Костадинов

като разгледа докладваното от съдия Р.Тончева ВНОХД № 279 по описа на съда за 2017г., при произнасянето си взе предвид:

Въззивното производство е образувано  по протест и жалби срещу присъда №38/06.06.2017 г. по НОХД № 389/16 г. на Окръжен съд-Варна. С тази присъда подсъдимият Я.С.Ж.  е признат за виновен и осъден за престъпление по чл.123 ал.1 от НК, защото на 07.12.2009 година в гр.Варна, като технически ръководител поради немарливо изпълнение на правно-регламентирана дейност, представляваща източник на повишена опасност, при условията на независимо съпричиняване с В.К.В., причинил смъртта на Н. Н.Х., настъпила на 10.12.2009 година, като нарушил разпоредбите на чл.26 т.т.1, 5, чл.48, чл.77 ал.1 от Наредба №2/22.03.2004 година за минималните изисквания за ЗБУТ при строително-монтажните работи.

Подсъдимият Я.Ж. е оправдан по обвинението да е нарушил чл.77 ал.1 от Наредба №2/22.03.2004 година за минималните изисквания за ЗБУТ при строително-монтажните работи във връзка с транспортирането на строителна машина.

Със същата присъда В.К.В. е признат за виновен и осъден за престъпление по чл.123 ал.1 от НК, защото на 07.12.2009 година в гр.Варна, като шофьор на товарен автомобил към „Миг Маркет”ООД, поради немарливо изпълнение на правно-регламентирана дейност, представляваща източник на повишена опасност – товаро-разтоварна дейност с бетон помпа „Мерцедес Бенц” 3235 с рег.№В 4077 КН, при условията на независимо съпричиняване с Я.С.Ж. причинил смъртта на Н. Н.Х., настъпила на 10.12.2009 година, като нарушил разпоредбите на чл.78 от Наредба №2/22.03.2004 година за минимални изисквания на ЗБУТ при строително-монтажни работи, чл.69 и чл.194 ал.2 от Наредба №7/23.09.1999г. за минималните изисквания на ЗБУТ на работните места и при използване на работното оборудване, чл.4 ал.3 т.1, чл.10 ал.1 от Наредба №12/30.12.2005г. за осигуряване на ЗБУТ при товаро-разтоварни работи, чл.58 от Наредба за съществените изисквани и оценяване на съответствието на машините, приета с ПМД №140/19.06.2008г., чл.9 от Наредба №12/27.12.2004 година за осигуряване на ЗБУТ при работа с автомобили, §1 т.8 от ДР на ЗБУТ, т.3 от Инструкция за безопасност и здраве при машинно полагане на бетон с бетон-помпа от 18.03.2004 година на „Миг Маркет”ООД, правилата в Ръководство за експлоатация и поддръжка на авто- бетон помпа в раздел „Правила за безопасност” и раздел В, правилата в Наръчник по техника на безопасност за транспортни и разпределителни машини за бетон.

Наказанията на двамата подсъдими са индивидуализирани в условията на чл.54 от НК – една година и шест месеца лишаване от свобода за подс.Ж., две години лишаване от свобода за подс.В.. По отношение и на двамата е приложен чл.66 ал.1 от НК.

По реда на чл.189 ал.3 от НПК на всеки един от подсъдимите са възложени съдебни разноски.

Първоинстанционната присъда е протестирана от прокурор с искане за нейното изменение чрез увеличаване по размер на наказанията, на изпитателния срок и налагане на наказания по чл.37 ал.1 т.7 от НК за двамата подсъдими.

Въззивна жалба срещу присъдата на Окръжен съд-Варна е подадена от повереник на ч.обв.Н.А.. Засяга се единствено оправдателния диспозитив на присъдата относно нарушението на чл.77 ал.1 от Наредба №2/22.03.2004 година за минималните изисквания за ЗБУТ при строително-монтажните работи във връзка с транспортирането на строителната машина, като се прави искане подс.Ж. да бъде признат за виновен и осъден по това обвинение.

С твърдение за неправилност, първоинстанционната присъда е обжалвана от защитника адв.Р..Според развитите доводи, Я.Ж. не може да е субект на наказателна отговорност по чл.123 ал.1 от НК, т.к. не разполага с професионална квалификация да заема и изпълнява длъжността на технически ръководител на строителен обект. Сочи се, че наказателната му отговорност не би могла да се ангажира и на друго основание – липса на нарушение на специални правила за безопасност, които да са в причинно-следствена връзка с общественоопасната последица.

С въззивната жалба е обосновано в условията на алтернативност основание за приложение на закон за по-леко наказуемо престъпление поради наличие на оказана помощ на пострадалия от подс.Я.Ж..

Подробно защитникът е развил съображения, с които атакува проведената от първоинстанционния съд оценка на доказателствата и съответствието на мотивите към присъдата със стандарта по чл.305 ал.3 от НПК. В заключение е направено искане за отмяна на първоинстанционната присъда, постановяване на нова, с която подс.Я.Ж. да бъде оправдан по повдигнатото му обвинение. Алтернативно се претендира изменение на съдебния акт с приложение на закон за по-леко наказуемо престъпление.

В пренията на съдебното заседание във въззивната инстанция прокурорът не поддържа протеста. Намира атакуваната първоинстанционна присъда за правилна, считайки че са налице основания за нейното потвърждаване. Пледиращият прокурор се солидаризира с извода на първия съд относно годността на субекта на престъплението по чл.123 ал.1 от НК, основан на характера на изпълняваната дейност от подс.Ж.. Счита за изяснен от фактическа страна и правилно юридически окачествен контролът, който този подсъдим е следвало да окаже при дейността на подс.В. по позициониране на бетонпомпата, като посочи мястото определено в строителните книжа. Прокурорът поддържа обвинителната теза за причинно-следствена връзка между нарушението на задълженията от Наредба №2/22.03.2004 година и настъпилия съставомерен резултат. По  отношение на наказанията споделя доводите на първоинстанционния съд, намира ги за справедливи.

Повереникът на частния обвинител поддържа собствената си въззивна жалба, както и съображенията в протеста срещу присъдата.

Защитникът на подс.Ж. пледира в унисон с петитума на въззивната си жалба. Заявява, че обвинението не е прецизирано,  не намира преки и косвени доказателства за осъждане на подс.Ж.. Адв.Р. припомня, че водеща е правната страна на казуса, като се спира на невъзможността Я.Ж. да бъде субект на престъплението по чл.123 ал.1 от НК. Припомня, че в правоприлагането не е позната фигурата на „фактически технически ръководител” и като има предвид, че на подзащитния му не са нито нормативно, нито длъжностно възложени функции по техническо ръководство на строителния обект, счита че той следва да бъде оправдан по повдигнатото му обвинение за причинена смърт поради професионална непредпазливост.

Защитникът се спира и на принципни положения в случай на повече от един изпълнител на строителен обект. Счита, че подзащитният му Я.Ж. не е имал правомощия по отношение дейността на подс.В., нито пък от него би могло да се очаква познаване на техническите спецификации на строителните машини.

Адв.Р. поддържа оплакването си от начина на формулиране на обвинението, заявявайки че подс.Ж. не разбира срещу какви положения следва да се защитава, относимо с най-висока степен към общите норми на Наредба №2/22.03.2004 година. Защитникът доразвива тезата си за липса на причинно-следствена връзка между част от инкриминираните специални норми за безопасност и общественоопасната последица на престъплението.

Въззивната жалба се поддържа и в частта за допуснати съществени процесуални нарушения на плоскостта на оценката на доказателствата и недостатъците в мотивите към присъдата.

Алтернативно защитникът пледира за изменение на първоинстанционната присъда чрез приложение на закон за по-леко наказуемо престъпление по чл.123 ал.4 от НК.

Защитниците на подс.В. пледират в подкрепа на справедливостта на първоинстанционната присъда. В последната си дума подс.Ж. моли да бъде оневинен.

В последната дума подс.В. моли да не му се увеличава наказанието. Заявява, че нищо не е направил умишлено и ако бъде лишен от право да управлява строителна техника, не знае какво ще прави.

Варненският апелативен съд като взе предвид подадените  протест и две въззивни жалби, след като обсъди доводите на страните в съдебно заседание и служебно провери правилността на атакуваната присъда по реда на чл.313 и чл.314, ал.1 НПК, намери за установено следното:

I.По процесуалната хронология на делото:

Веднъж обвинението срещу подсъдимите Ж. и В., изцяло идентично с предметното, е преминало през двуинстанционно съдебно производство. С присъда №39/06.04.2015 година по НОХД №508/2014 година, състав на Варненски окръжен съд ги е признал за виновни по обвинението за престъпление по чл.123 ал.1 от НК при независимо съпричиняване, като им е наложил наказания от три години лишаване от свобода за Я.Ж. и две години и шест месеца за пос.В.. По отношение на двамата съдът е приложил чл.66 ал.1 от НК. С тази присъда на подсъдимите са били наложени наказания  по чл.37 ал.1 т.7 от НК.

Подс.Ж. е бил оправдан по обвинението по чл.26 т.10в от Наредба №2/22.03.2004 година за минималните изисквания за ЗБУТ при строително-монтажните работи.

Оправдателен диспозитив е бил прочетен и във връзка с обвинения към подс.В. за нарушения на  чл.168а ал.1 т.2 и ал.2, чл.176 от Наредба №7/23.09.1999 година за минималните изисквания за ЗБУТ на работните места и при използване на работно оборудване, чл.4 ал.1 във вр. §1 т.3, т.8 от Наредба №РД-07-8/20.12.2008 година за минимални изисквания за знаци и сигнали за безопасност и/или здраве при работа, на правила в Ръководство за експлоатация и  поддръжка на автобетонпомпа раздел „Правила за безопасност“ относно минималното отстояние на машината от изкоп, измерването на достатъчно безопасно разстояние и допълнително безопасно разстояние.

По въззивни жалби на защитниците висящността на съдебното производство е продължена пред Апелативен съд-Варна Възизвната инстанция е била сезирана с искане за отмяна на първоинстанционната присъда и оправдаване на подсъдимите по повдигнатите им обвинения, алтернативно намаляване на наказанията.

С решение №144/23.07.2015 година по ВНОХД №145/2015 година, състав на Апелативен съд-Варна е установил хипотезата на чл.335 ал.1 т.1 от НПК, отменил е първоинстанционната присъда и е върнал делото в ОП-Варна за отстраняване на съществено процесуално нарушение, довело до ограничаване правото на защита на подс.Ж. поради дуалност на обвинителните факти относно длъжностното му качество.

Така очертаната процесуална хронология има проявлениe по отношение на забраната за влошаване положението на подсъдимите, като първоинстанционният съд, произнесъл проверяваната присъда по НОХД №389/2016 година, стриктно е спазил принципа.

 

II От фактическа страна:

Първоинстанционният съд е провел пълно съдебно следствие в пределите на което е подложил на проверка събраните в предходната процесуална фаза доказателства и техните източници, попълнил е доказателствените предели с нови доказателствени факти и съдебна експертиза, достигайки до безпротиворечивост, позволила разрешаването на въпросите по чл.301 от НПК. Въззивният състав не недостатъци в доказателствения процес, като се солидаризира с фактическите положения, установени от състава на ВОС в следния смисъл:

От месец октомври 2008 година „Комар Инвестмънт”ООД изпълнявало обект  - вилна сграда в УПИ V-264,265,266,270 кв.61, с.о.”Ваялар”, гр.Варна, състояща се от два етажа, терасен етаж и сутерен, категоризирана в пета категория обекти за строителство. Във връзка с инвестиционното задание, на 26.09.2009 година между „Комар Инвестмънт”ООД и „Миг Маркет”ООД бил сключен договор за производство и доставка на бетон.

Към месец декември 2009 година подс.Я.Ж. бил в трудово правоотношение с „Комар Инвестмънт”ООД на длъжност ”строителен техник”. Длъжностната му характеристика (т.2, л.153 от д.пр.) изисквала да организира и ръководи работата на строителните работници и на строителния бригадир; да осъществява контрол върху техническото изпълнение на строителния процес на обекта.

Отново според длъжностната характеристика, подс.Ж. имал задължението да познава изискванията и характеристиките на изграждания обект в технически аспект, както и нормативната уредба и изискванията за извършване на строителна и строително-монтажна дейност.

На строителния обект вилна сграда в с.о.”Ваялар”, подс.Ж. извършвал ежедневен инструктаж на работниците във връзка със здравословни и безопасни условия на труд.

Той изпълнявал задълженията си целодневно на обекта в с.о.”Ваялар”, ръководейки строителните работи, съобразно цялата техническа документация.

Вторият подсъдим В.В. бил назначен на длъжност „шофьор” в „Миг Маркет”ЕООД (по-късно трансформирано в ООД), считано от 24.11.2004 година. Същият бил запознат с длъжностната характеристика за шофьор на товарен автомобил, изискваща от него: да познава устройството и основния принцип на действие, кинематиката, взаимодействието и връзките между отделните части на товарните автомобили; да изпълнява задълженията си по чл.48 и чл.50 от Правилника за БТСМР и Правилника по безопасност на труда  при товаро - разтоварни работи. Подс.В. имал отговорности и за безопасността по време на движение и работа със съответната машина.

На 07.12.2009 година подс.В. управлявал автобетонпомпа (АБП) „Putzmeister” марка ”Mercedes Benz” 3235 с №В 4077 КН, собственост на „Миг Маркет”ООД. Машината имала Ръководство за експлоатация и поддръжка. В част „Правила за безопасност" се съдържали изисквания относно минималното отстояние от изкопи, както и преценка на терена и вида на почвата под подпорните крака на стабилизаторите.

Дружеството собственик на АБП разполагало с Наръчник по техника на безопасност за транспортни и разпределителни машини за бетон. В този наръчник били разписани правилата за работа на машиниста с бетон помпата, отговорности по монтажа на машината, носещата способност на терена, определяне на опорната повърхност, разстоянието до изкопи и откоси.

Подсъдимият В. познавал ръководството за експлоатация и поддръжка на АБП, както и наръчника по техниката за безопасност, факт удостоверен от него в нарочна декларация. Той бил запознат и с Инструкция за безопасност и здраве при машинно полагане на бетон с бетонпомпа от 18.03.2004г., която го задължавала да стабилизира машината, да провери състоянието на пневматичната система, да избягва хлъзгави/наклонени терени и опасна близост до естествен откос на изкопи.

Пострадалият Н. Х. бил назначен като общ строителен работник в „Комар Инвестмънт”ООД, считано от 24.08.2009г. Неговата дейност, както и на останалите строителни работници на обекта в с.о.”Ваялар” се ръководела от подс.Ж.. Това задължение за последния произтичало пряко от длъжностната му характеристика.

На 07.12.2009г. първият етаж от изпълняваната вилна сграда бил изграден. Били подготвени кофражите за колоните на плочата за втория етаж  и предстояло изливането на бетон. На обекта се намирали подс.Ж., общите работници св.св.С., А. и пострадалият Х.. Около 14.30 часа пристигнал подс.В.. Той управлявал АБП с ДК№ В 4077 КН. Подсъдимият не бил извършвал работа на този обект преди 07.12.2009 година с конкретната машина.

Бетонът за предстоящите работи бил транспортиран с миксер, с водач св.П.С..

Подс.В. навлязъл с АБП на строителната площадка. Паркирал машината успоредно на строежа и започнал стабилизиращи действия върху терена, в близост да изкопа. АБП била позиционирана върху терен  под наклон, закалян от дълбоки следи на товарни машини и от падналите дъждове в предните дни.

Подсъдимият В. бил подпомогнат в стабилизационните си действия от св.С.. Последният донесъл обикновени дървени гредички с различна дължина, с профил 15х15см  или 10х10 см, налични на строителния обект. Подсъдимият В. сам редил гредичките под „петите" на стабилизаторите на АБП. На заден ляв стабилизатор пречела арматура от обекта, преместена от св.св.А. и С..

Подс. В. отворил стабилизаторите на АБП и разпънал стрелата. Предният десен стабилизатор бил поставен върху кръстосани изрезки от кофражни платна. Двата десни стабилизатори били много близо до строителния изкоп.

Подс. В. не използвал задължителните и фабрично придружаващи машината пластмасови оригинални стабилизатори за управляваният от него модел АБП с размери 60х60 см. Не се проучил терена за товароносимост, нито пък се извършила проверка за наличие на кухини или отвори. Машината не била стабилизирана според изискванията на правилата от ръководство за експлоатация и поддръжка на АБП " Putzmeister" и правилата в Наръчник по техника на безопасност за транспортни и разпределителни машини за бетон, както и на общите правила при използване на работно оборудване.

Подс.Ж. наблюдавал действията на водача на АБП, като бездействал относно проверка по здравословни и безопасни условия за труд на работниците на работната площадка. Подсъдимият Ж. не проверил мястото, на което се позиционирала АБП, не контролирал ползването на личните и задължителни предпазни средства от работниците на площадката, не извършил проверка за сигурността и обезопасяването на откоса на изкопа и на терена като цяло.

Подс.В. счел машината за нивелирана и при разпъната стрела се качил на плочата. Започнал управление на АБП с джойстици.  Подс.Ж. също се намирал на плочата.

В това време пострадалият Х. бил качен на строително магаре до една от колоните на плочата, където предстояло леенето на бетон. Маркучът бил поставен в кофража на колоната. Пострадалият го придържал известно време, после вдигнал ръката, за да подаде сигнал на подс.В. да преустанови изливането на бетона.

Поради нестабилизирането на машината, под нейната тежест гредите и почвата под преден десен стабилизатор поддали и стабилизаторът пропаднал. Това довело до наклоняване на цялата АБП, като стрелата й паднала надолу и ударила Н. Х.. Той бил без предпазна каска. Ударът се съсредоточил в лявата тилна област и предизвикал падане на пострадалия по лице върху плочата. Работата била преустановена незабавно. На место пристигнал медицински екип, който транспортирал изпадналият в кома Н. Х. в МБАЛ”Св.Анна”. Въпреки лечението, пострадалият починал на 10.12.2009г.

Причината за смъртта е коментирана от заключение на СМЕ от д.пр., дължи се на тежка контузия на мозъка - контузионно огнище в мозъчния ствол. Връзка със смъртта имала и дихателна недостатъчност в резултат на контузия на белите дробове, десностранен пневмоторакс. Заключението на експертизата установява пряката връзка между причината за смъртта на пострадалия и състоялия се удар на 07.12.2009 година в лява тилна област, с последващо падане и удар на главата в лицевата област, десния горен крайник и дясната гръдна половина в подлежащата настилка.

Заключение на КСМТЕ изследва влиянието на личното предпазно средство върху първичните и вторичните травматични увреждания по пострадалия. Вещите лица считат, че каската не би могла да доведе до различни по вид и степен травматични увреждания към финалния момент на вторичния удар.

Съобразно липсата на фрактури по черепните кости в областта на първичния удар, вещите лица считат че той е бил с по-малка сила от необходимата за разрушаване на черепните кости. Вторичният удар в неподвижно препятствие е приет за по-вредоносен.

Заключение на СТЕ взема отношение по механизма на злополуката, установявайки причината - поддаване в опорната конструкция на АБП.

В д.пр. е изготвена двучленна СТЕ относно причината за инцидента на 07.12.2009 година, която достига до следните изводи:

     По правилността на позициониране на АБП преди възникване на злополуката:

Вещите лица приемат позиционирането на машината за неправилно, т.к. преден десен и заден десен стабилизатори са били установени в непосредствена близост до изкоп, с дълбочина многократно по-голяма от разстоянието между края на разрушените подпорни греди и ската. Под металните опори на подпорните „крака” от левите стабилизатори  имало множество метални и неметални обекти, противопоказни на задължителната равнинност и стабилност при позициониране. Машината не е била позиционирана ортогонално спрямо строителния обект, не са били използвани технически изискуемите елементи за обездвижване на ходовите колела на автошасито. Позиционирането се е състояло на терен с надлъжен наклон. Преден десен стабилизатор  бил позициониран в непосредствена близост до два отвора в терена.

Вещите лица са изследвали  подпорните плоскости в АБП, като са приели, че големината на силата на ъгловата подпора е значително повече от  констатираната с единичната СТЕ. Достигнали са до заключение, че неизползването на подпорните плоскости при стабилизирането на бетон помпата се явявало технически недопустимо, а по отношение на реално употребените подпорни греди е била констатирана понижена якост.

В съдебното следствие в първата инстанция са били събрани нови фактически данни, наложили изготвянето на допълнителна двучленната СТЕ. Вещите лица обосновават следните експертни заключения:

Относно механизма на причиняване на злополуката на 07.12.2009 година:

Като основна причина вещите лица приемат подпирането на преден десен стабилизатор  чрез поставяне на подпорни елементи върху терен  при наличие на една или повече подпорни кухини в почвата, съвместено с натоварване на предна дясна ъглова опора с недопустима сила според конкретната носимоспособност на терена. Като конкурентни дефекти, вещите лица посочват наличието на строителен отпадък, разположен под поставените подпорни елементи над повърхността на подпорните кухини.

Изведени са усложняващи дефекти в причинния процес, основани на превишаване допустимостта на огъващата носимоспособност на използваните дървени подпорни греди. Върху реактивността на конструкцията влияние са оказали липсващите оригинални подпорни плоскости, използването на нерегламентирани дървени греди по редове, структура и дължина, поставянето над гредите на изрезки от кофражни платна.

Очертаните по-горе причини, заедно с нарушение на плана за безопасност и здраве относно позиционирането на АБП, са вложени от вещите лица в механогенезата на злополуката.

Относно правилността на позициониране на АБП преди момента на възникване на злополуката е дадено следното заключение:

-АБП е неправилно позиционирана от изкопа вследствие на несъответствие с техническата норма за безопасност от минимум два метра;

-отстоянието на преден десен стабилизатор от ръба на изкопа е било около 140см, което се явява по-малко от регламентираното безопасно разстояние;

-техническите изисквания за равнинност са нарушени от наличието на множество метални и неметални обекти под металните опори на подпорните крака от левите стабилизатори;

 -подпорният крак на заден десен стабилизатор е позициониран в пясък, в близост до изкопа, който пясък се е намирал на това място преди началния момент на позициониране на автомобила;

-при позиционирането на АБП не е спазено изискването за ортогоналност;

-машината е позиционирана върху терен с надлъжен наклон;

-преди злополуката не са били използвани производствените подпорни елементи;

-мястото на позициониране на АБП спрямо техническата документация на обекта е било недопустимо, като вещите лица сочат, че силата на ъгловата опора е била 23.7 тона при носимост на терена максимално 220 кРа;

-позиционирането на АБП е станало в несъответствие с графически указаните места от плана за безопасност и здраве.

По делото е налице заключение на единична СТЕ, което  е установило разстоянието между пропадналия стабилизатор и изкопа по-малко от 2,75 м.

Така описаната в мотивите към присъдата фактическа обстановка, допълнена от настоящата инстанция единствено с подробности от заключението на допълнителната двучленна СТЕ, е установена правилно и се подкрепя от съвкупния анализ на всички събрани доказателства.

Първоинстанционният съд е провел законосъобразен доказателствен процес, в който е установил всички факти във връзка със състава на инкриминираното престъпление. Изяснено е деянието на всеки един от подсъдимите и предизвикания причинен процес с общественоопасната поледица.

В пределите на доказателствената съвкупност са включени показанията на св.св.Ш., С., А., Джавид С.м и Гюнай С.м, които изясняват  състоянието на строителния обект към 07.12.2009 година и длъжностното положение на подс.Ж. на този обект. На тяхната база първоинстанционният съд е изградил обоснован извод за безпротиворечивост досежно следните фактически положения:

На строителния обект не всички работници използвали лични предпазни средства. Касае се до каски, предназначени за опазването им от удари. В тази насока показанията на св.Ш.  (л.86 гръб от НОХД№389) се отличават с най-голяма категоричност. Изявленията на останалите свидетели са с по-тясна насоченост, досежно липсата на каска при пострадалия Х.. По този факт не може да има съмнение предвид показанията на св.св.Ц. и В., заключенията на СМЕ и КСМТЕ.

Показанията на общите работници установяват отсъствието на бригадира Ерхан от обекта на 07.12.2009 година. Сочат, че на инкриминираната дата подс.Ж. е изпълнявал пряк контрол върху тяхната работа, включително като технически ръководител се е занимавал с процеса по бетонолеене. Конкретни сведения по последния факт се съдържат в показанията на св.А., който съобщава за извършено измерване от страна на подсъдимия във връзка с фундаментните работи (л.87 от НОХД №389). 

Смислово аналогични се явяват и обясненията на подс.В. (л.127-132 от НОХД №508, приобщени по реда на чл.279 ал.1 т.4 от НПК). Той твърди, че на инкриминираната дата е бил посрещнат от «техника Я.», който му посочил къде да застане, от коя колона да започне лееенето на бетон, като му съдействал във връзка с намирането на греди за стабилизиране на АБП. Обясненията на подс.В. в последната част кореспондират с показанията на св.С. (л.88 гръб от НОХД №389.).

Очертаното чрез доказателствените източници положение по техническото ръководство на обекта от страна на подс.Ж. кореспондира с длъжностната му характеристика ( т.2, л.153 от д.пр.). В показанията на св.А. въззивният състав открива доказателства, които сочат на подобна трудова обвързаност и с други строителни обекти на „Комар Инвестмънт”ООД.

Отношение към длъжностното качество на подс.Ж. имат показанията на св.св.Ц., К. и Б.. Всеки един от тях по самостоятелен път е установил факта на ръководенето от негова страна на строителния процес на обекта.

На основата на показанията на общите работници, обясненията на подс.Ж. и приложената на л.53, т.2 от д.пр. книга за инструктаж от инкриминираната дата, се извежда задължението на подсъдимия за провеждане на инструктаж за ЗБУТ.

Сведения за състоянието на терена на строителния обект непосредствено преди инцидента се съдържат в показанията на св.С. (т.2, л.52 и т.3, л239), който го определя като леко закалян, с лек наклон. Аналогични по фактическо съдържание са показанията на св.К. (л.119 от НОХД №389), на св.Б. (л.234 от НОХД №389) и обясненията на подс.В.. С гласните ДС в обсъжданата част кореспондира справка от НИХМ (т.3, л.274). Чрез нея се установява висока средна относителна влажност на въздуха – между 93.7 и 80.3% за периода от 01.12.2009 година до 07.12.2009 година включително. Справката установява положителни температури и паднали валежи на дати 01, 03, 04 и 05.12.2009 година.

Доказателствен принос  оносно състоянието на терена има фотоалбум, изготвен по време на огледа на местопроизшествието (т.3, л.256 сн.10, л.257 снимки 13 и 14, л.258 книмки 15 и 16).

В разрез с очертаната доказателствена съвкупност попадат обясненията на подс.Ж. (л.417 от НОХД №389), поради което следва да се констатира частичната им недостоверност.

Негативно влияние върху действията по стабилизиране на АБП оказала и наличната арматура, която пречела на заден ляв стабилизатор (показания на св.С. т.2, л.52 от д.пр., приобщени по реда на чл.281 ал.4 вр. ал.1 т.2 от НПК; фотоалбум).

Показанията на св.св.А. и С. установяват, че подс.В. е бил запознат с текущото състояние на терена, включително и относно наличието на пясък в близост до изкопа (т.6, л.46, фиг.1.7, показания – т.2, л.51, т.2, л.52 от д.пр., приобщени по реда на чл.281 от НПК). Синхронни с гласните доказателствени източници са обясненията на този подсъдим в аспект на възприета неравност на терена. В. заявява, че не е извършил лична проверка на мястото за позициониране на АБП, считайки за достатъчни уверенията на подс.Ж. относно здравината и липсата на дупки на терена.

Съпоставката на обясненията на двамата подсъдими установява противоречие във връзка с факта на разполагане на АБП на обекта. Оценката за достоверност се проведе на базата на показанията на св.Дж.С.м и Г.С.м (л.109, л.156 от НОХД №389). Чрез тях се  установява, че подсъдимият Ж. като технически ръководител е разполагал с цялата проектна документация на обекта, включително и с плана за безопасност и здраве (т.2 от гр.д.№16858/2011 година). В този план изрично е отбелязана опасността от влошаване на почвените показатели при навлажняване на земната повърхност, изискващи фундирането да се изпълнява в сухо време. По отношение на бетонирането е предвидено: «Изливането на бетона да става във време избрано от Техническия ръководител, като се внимава при бетонирането при дъждовни условия и при ниски температури. Наблюдава се неотлъчно от Техническият ръководител и Координатора. Бетонпомпата и бетоновозите се позиционират според схемата- лист №6. Инструктират се бетонджиите, машиниста, шофьорите и сигналистите. Уточняват се сигналите...» (л.8 от плана).

Подсъдимият е бил запознат с наличието само на три възможни места за позициониране на АБП (извод, наложен от заключението на допълнителната СТЕ, плана за безопасност и фигура №6 на л.518 от посоченото гражданско дело и показанията на св.св.Дж.С.м и Г.С.м), като не е посочил нито едно от тях на подс.В.. Последният признава в обясненията си, че е имало различни варианти за позициониране на машината, като именно подс.Ж. го е насочил към мястото, където по-късно при огледа на местопроизшествието е била намерена АБП.

Основавайки се на тези доказателствени източници, въззивният състав прави извод за недостоверност на обясненията на подс.ж. досежно отреченото лично участие в процеса по позициониране и стабилизиране на АБП на 07.12.2009 година.

Начинът на разположение и стабилизиране на АБП на 07.12.2009 година е установен посредством гласни и писмени доказателствени средства. При огледа на местопроизшествието предна дясна хидравлична стойка е намерена подпряна върху дървени строшени греди с профил 15см (т.2, л.37 от д.пр.). Отразеното в протокола се визуализира и чрез изготвени снимки на местопроизшествието (т.2, л.42 от д.пр.). В  същата доказателствена насока са показанията на св.св.Б. и К..

Изолирани от очертаната доказателствена съвкупност са показанията на св.Славов. Става въпрос за твърдението за наличие на греди под петите на АБП с дължина 1-1.5м,осигурени от подс.В. (л.111 от НОХД №389).  В тази част ДС е недостоверно.

Поради естеството на приведените по-горе оценъчни аргументи , като недостоверни се възприемат и обясненията на подс.В. за използване на фабрични греди със съответна якост за стабилизиране на машината.

Чрез показанията на полицейските служители св.св.В. и Ц. (л.107, л.239 от НОХД №389) се установява състоянието на местопроизшествието, включително и присъствалите лица в неговия периметър. Двамата свидетели пристигнали между 2 и 5 минути от получаване на съобщението за злополуката, поради което имат преки впечатления от състоянието на пострадалия – главата му била разцепена на две, продължавал да диша, около него имало строителни работници, като никой не пипал тялото. Св.Ц. съобщава за поредността на идването на различните специализирани екипи – първо медицинските лица, след тях следствената група и служителите от Инспекция по труда-Варна.

Във връзка със състоянието на местопроизшествието първоинстанционният съд е провел много подробен разпит на поемните лица С.А. и Златка Радева. Поради заетата от тях позиция, в мотивите към присъдата се съдържат подробни съображения по законосъобрзаността на следственото действие. Първоинстанционният съд е избрал правилния логически път за изследване достоверността на доказателствените източници като ги е съпоставил с останалите процесуални носители на информация. Стъпвайки на показанията на св.св.Ц. и В., и на очевидците на злополуката, ВОС убедително е защитил  становището си, че следственото действие не е опорочено и не може да се обсъжда изключване на протокола за оглед от доказателствената съвкупност.

Все във връзка със законосъобразното формиране на доказателствената основа, първоинстанционният съд правилно е изключил от нейните предели  показанията на поемното лице А. извън обхвата на възприятията му по чл.156 ал.1 от НПК.

С оглед спецификата на предмета на доказване, съществена роля в познавателния процес имат назначените по делото експертизи.  Част от тях изясняват причината за смъртта на пострадалия (СМЕ за аутопсия т.2, л.105 от д.пр.) и връзката със състоялите се два удара – първичен с отражение върху  равновесието на тялото на работника и вторичен, довел до същинските увреждания на Н. Х. (КСМТЕ т.7 от д.пр., отговори на вещите лица л.157 гръб от НОХД №389).

Относно развитието на причинния процес между позиционирането на АБП и съставомерната последица, принос имат първоначалната и допълнителната СТЕ-зи само в частта на специалните знания и основаните на тях изводи.

С положителна оценка за релевантност следва да се ползват заключенията и на още две СТЕ (л.202-204 и л.316-319 от НОХД №508, приобщени по реда на чл.282 от НПК по НОХД №389).

От пределите на доказателствената маса ВОС законосъобразно е изключил заключението на СТЕ (т.3, л.242 от д.пр.), както становището на вещите лица в първоначалната и допълнителната двучленни СТЕ по правоприложни въпроси.

Във връзка със заключенията на двете двучленни СТЕ, защитникът на подс.Ж. прави поредица възражения, които в края на краищата се свеждат до въпроса за тяхната обоснованост.

При проверка основателността на доводите въззивният състав прие следното:

 Първоначалната двучленна СТЕ е била изготвена в пределите на доказателствената съвкупност по досъдебното производство, давайки отговор на поставените от назначаващия орган въпроси. Нови за предмета на тази експертиза се явяват факти, станали процесуално достояние в стадия на съдебното следствие в първата инстанция. Всички новооткрити и относими към научното изследване обстоятелства са били възприети лично от вещите лица И.И.и Сергей К., присъствали по време на съдебно-следствените действия в първата инстанция. Тяхното значение към крайното заключение по поставените въпроси е подробно разяснено според изискването на чл.152 ал.3  от НПК (л.242-л.242 гръб от НОХД №389).

Поради непълнотата на първото заключение, предизвикана от новоткрити материали в съдебното следствие, използването на процесуалния ресурс по чл.153 пр.1 от НПК е било неизбежно.

В началото на допълнителната СТЕ (л.271-л.274 от НОХД №389) вещите лица много подробно са идентифицирали новите положения и методите на проведеното изследване. Те са обосновали разширяване на заключението от първоначалната двучленна СТЕ в следните аспекти:

1.В частта «Причина и механизъм на разрушаване на подпорните греди, поставени под подпорния крак на преден десен стабилизатор от АБП»:

-основният дефект на фрактогенезата на подпорните греди е разширен с констатирано натоварване от предна дясна ъглова опора с технически недопустима сила спрямо носимоспособността на терена;

-относителният дял на фоновите дефекти е увеличен с въздействието на нерегламентирани плоски строителни елементи, както и нерегламентиран брой редове от подпорни греди с различни дължини и особености – влажност, структурни дефекти, якост, деформационни характеристики, с различно носещо сечение в края.

Установените нови обстоятелства са изведени в комплексното значение на механизма на злополуката.

2.Извършеното щателно изследване на всички пластмасови подпорни плочи, съпоставката  със сечението на гредите на стабилизатора са извели заключение за липса на пластмасови подпорни подпорни пети под стабилизаторите на 07.12.2009 година.

3.Относно правилността на позициониране на АБП, вещите лица не поддържат т.2.2б от първоначалната експертиза.

В основата на техните изводи стои твърдението, че преден десен стабилизатор на АБП е позициониран в близост до изкоп, чиято точна дълбочина е доказателствено неустановена. Вещите лица посочват, че техническата норма за безопасност в позиционирането на машината от изкопа е минимум два метра, като тя зависи от носимоспособността на терена. Последната е установена чрез геоложкото проучване на терена (л.396 и сл. от НОХД №389) и плана за безопасност и здраве на обекта.

С резултатите от преките измервания на елементите от стабилизатора вещите лица обосновават отстояние на преден десен стабилизатор от ръба на изкопа на около 140см с отклонение +/- 10-15см. Това отстояние не противоречи на приетото  със заключението на в.л.Огойски.

От заключението на СТЕ (л.316 от НОХД №508) става ясно, че изследването се базира на свойствата на ортогоналната проекция на ос върху равнина и може да обоснове единствено гранична оценка за разстоянието между пропадналия стабилизатор и изкопа на обекта. Анализът почива на реперни размери с относителни параметри, изведени при обработването на една единствена фотоснимка. Формулираното заключение за разстоянието между пропадналия стабилизатор и изкопа е оценка с широка граница, без претенция за абсолютна точност поради липсата на категорични изходни данни.

Направеното измерване на елементите на стабилизатора от вещите лица И. и К. и влагането им в извода за реалното отстояние на стабилизатора от изкопа следва да се кредитира, тъй като същото се основава на точни математически величини.  С приведените съображения въззивният състав се стреми да покаже, че не се касае до противоречие между двете експертизи и няма нужда от арбитражно анализиране на резултатите им.

Със значение за извода по правилността на позиционирането на АБП са констатираните метални и неметални обекти под подпорните крака на левите стабилизатори, каквито фактически данни са въведени и с гласни доказазателствени средства. В подобна насока е оценено въздействието на пясъчна основа под подпорния крак на заден десен стабилизатор, извод който корелира с показанията на св.С. и фотоснимки от местопроизшествието, анализирани по-горе в решението.

Пряко отношение по обсъждания въпрос, според вещите лица, има бездействието на водача на АБП по обездвижване на ходовите колела на автошасито, позиционирането на автомобила  върху терен с невъзможност за понасяне силата на ъгловата опора, както  инесъобразяване с графичните указания на плана за безопасност и здраве.

Съпоставката на заключението на първоначалната и допълнителна двучленни СТЕ с доказателствата по делото и останалите експертизи  установява с положителност тяхната обоснованост. На свой ред получените резултати са релевантни към предмета на делото , т.к. на базата на общоприети научни положения е изяснен механизма на злополуката.

Защитникът на подс.Ж.  се оплаква от преднамерено стесняване на обхвата на експертизите по НОХД №389, което според него се отразява негативно върху установяването на обективната истина по механизма на произшествието. Става въпрос за отказа на първия съд по фактите да приобщи към доказателствената съвкупност тричленна СТЕ, назначена по НОХД №508. Настоящият състав не прие доводите  адв.Р. за основателни. Съдът по фактите е суверенен в преценката си за начина на провеждане на доказателствения процес, така че да разкрие обективната истина, т.е. да постигне съответствие между вътрешното убеждение, намерило израз във външните фактически констатации, с фактите от обективната действителност, станали предмет на доказване. В настоящия случай задачата по чл.1 ал.1 от НПК е изпълнена. Детайлно е изяснен механизма на злополуката чрез фактически и експертни източници, като са изследвани различни версии и с помощта на научно обосновани изводи част от тях са отхвърлени като несъстоятелни.

В обобщение на приведените до тук аргументи се налага извода за обоснованост на проверяваната първоинстанционна присъда. Съставът на ВОС е провел изчерпателен доказателствен процес във връзка с обстоятелствата по чл.102 от НПК. Събрани са всички относими доказателства, извършена е подробна и логически правилна проверка на достоверността на фактическите източници, изводите за достатъчност на доказателствата и доказателствените средства са правилни и законосъобразни.

Приложението на материалния закон въз основа на установените фактически положения също е правилно.

I.Относно подс.Я.Ж.:

Главните възражения на защитата на подс.Ж. са свързани с невъзможността той да е субект на престъпление по чл.123 ал.1 от НК. Логическата им основа почива на длъжността „строителен техник”, заемана от подсъдимия. Защитата поддържа, че се касае до изпълнителска, а не ръководна и/или контролна длъжност по см. на чл.163а от ЗУТ.

            За преценка на аргументите, настоящият състав постави на първо място категоричните гласни доказателства, установяващи подс.Ж. като технически ръководител на обекта и лице, извършващо инструктажа по безопасност. На основата на показанията на св.А. може да се направи и още по-широкообхватен извод, в насока че подсъдимият е изпълнявал същите трудови функции и на други строителни обекти на „Комар Инвестмънт”ООД. Прав е адв. Р., че по делото липсва трудов договор, който изрично да фиксира заемането на ръководната длъжност. Като писмено доказателство обаче е приобщена длъжностна характеристика, която недвусмислено установява възложените трудови задължения на подсъдимия за техническо ръководство на строителните обекти на дружеството, основано на познаване от негова страна в технически аспект на характеристиките на изгражданите обекти и нормативните правила във връзка с извършваните СМР.

Поддържането на теза, че формалната липса на трудов договор може да обезличи подс.Ж. като субект на престъплението по чл.123 ал.1 от НК не почива на т.2 от ППлВС 2-1979 и на редица касационни съдебни решения, като сред най-новата практика на ВКС въззивният състав се позовава на Р 506-2012-3 н.о., Р 87-2014-3н.о.. Възможността да се носи отговорност по чл.123 от НК не зависи от наличието на правно уредена връзка между работодателя и подсъдимия, а от фактическото изпълнение на посочената служебна дейност.

Приложената по делото диплома на подсъдимия за средно специално образование удостоверява присъдената му на 01.07.1993 година професионална квалификация „среден техник” със специални знания  в областта на: строителни материали, сградостроителство, геодезия, хидравлика, строителна механика, стоманобетон и пр. С така установената правоспособност, подсъдимият попада в категорията на лицата по чл.163а ал.4 от ЗУТ. Позоваването от страна на защитата на Наредба №10 (л.411 от НОХД №389) е без връзка с предмета на делото, доколкото същата касае общообразователни изисквания, неотносими към периода на придобиване на квалификацията от подс.Ж..

С тези аргументи, въззивният състав споделя изцяло извода на първоинстанционния съд относно годността на Я.Ж. да е субект на престъплението по чл.123 ал.1 от НК.

На инкриминираната дата подсъдимият е изпълнявал правно регламентирана дейност, източник на повишена опасност. Касае се за строителна дейност, изискваща специални знания и опитносност по силата на нопмативен акт, надлежно удостоверени, при които и най-малкото незнание или немарливо изпълнение, създават опасност за живота и здравето на други лица (ППлВС 6-1969). Я.Ж. е нарушил нормите на чл.26 т.1, т.5 и чл.48 от Наредба №2/22.03.2004 година за минималните изисквания за ЗБУТ при строително-монтажни работи като не е спазил изискванията на техническите документи, конкретно на плана за безопасност и здраве,  допускайки позиционирането на АБП в несъответствие с указаните в този план места. С това е позволил започването на леене на бетон, която дейност се явява източник на повишена опасност. Нарушаване указанията на техническия документ от страна на подсъдимия е довело до позициониране на АБП в близост до откос, непроверен за сигурност и безопасност и попадащ извън проектната документация за безопасното извършване на съответната дейност.

Първоинстанционният съд е приел, че с поведението си подс.Ж. е нарушил чл.77 ал.1 от Наредба №2/22.03.2004 година, тъй като товаренето, разтоварването, монтажът и демонтажът на АБП не е извършен под ръководството на определено от строителя лице при взети мерки за безопасност. Изводът произтича от допуснатото нарушение на плана за беопасност и здраве, както и от използването на дървени греди от строежа с понижена якост и повишена влажност. В унисон с отговорите на вещите лица И. и К. по реда на чл.282 ал.1 от НПК (л.375 от НОХД №389) решаващият състав е приел, че подсъдимият не може да отговаря за транспортирането на строителната машина до строителния обект. Решението е законосъобразно, основано на съдържанието на договор от 29.06.2009 година (т.3, л.317 от д.пр.) и липсата на причина връзка между начина на транспортиране на машината и общественоопасната последица, което лишава от основание възизвната жалба на частното обвинение.

Приведените аргументи по-горе установяват характера и вида на допуснатите нарушения от подс.Ж. на нормативни правила относно безопасни условия на труд. Същите се намират в причинна връзка с общественоопасната последица на престъплението, доколкото в случай на стриктно спазване на техническата документация на обекта,  т.е. на  плана за безопасност и здраве, потъването на преден десен стабилизатор на АБП и съпътстващата го авария биха били преодолими.

Въззивният състав не счете за основателна въззивната жалба на защитника на подс.Ж. за липса на причинно-следствена връзка между горепосочените нарушения на нормативните правила и съставомерната последица. Касае се до допуснати нарушения на изисквания за безопасност, свързани с мястото на позициониране на АБП. В тази насока освен заключението на допълнителната двучленна СТЕ, са и много подробните отговори на вещите лица по реда на чл.282 ал.1 от НПК (л.372 гръб от НОХД №389). 

Конкретно във връзка с нарушението на чл.48 от Наредба №2/22.03.2004 година първоинстанционният съд е приел, че позиционирането на АБП на място под наклон и в близост до изкоп е ирелевантно поради отсъствието на причинно-следствена връзка с общественоопасната последица (л.467 от НОХД №389). Въззивният състав не споделя извода, доколкото той противоречи на приетите за установени фактически положения (л.456 от НОХД №389) и експертното им окачествяване. Вещите лица по допълнителната двучленна СТЕ обосноватвръзка между подпорния отвор на местопроизшествието с наклона на повърхността и неравността на терена (л.374 от НОХД №389). Следователно разполагането на машината в близост до изкоп, без подсъдимият като технически ръководител да извърши дължимата проверка за обезопасяване се явява в пряка причинно-следствена връзка със злополуката. Изводът се подкрепя и от установеното строшаване на подложните греди поради огъване, предизвикано от подпорен отвор (.л.377 гръб от НОХД №389), последният последица от мястото на позициониране на АБП.

По отношение на вмененото във вина на подс.Ж. нарушение на чл.77 ал.1 от Наредба №2/22.03.2004 година, следва да се подчертае, че действията по експлоатация на АБП нямат връзка с нормативния състав. Задължението по чл.77 ал.1 от Наредба №2 е в обхвата на преките задължения на подсъдимия по силата на препращащата норма на чл.163а ал.4 от ЗУТ към чл.163 ал.2 т.1 и  чл.168 ал.1 т.4 от ЗУТ. Неизпълнението на това задължение е част от причинния процес, което сочи на правилно приложение на закона с проверяваната присъда

По отношение на развитите доводи в т.II от допълнението към въззивната жалба на защитника, въззивната инстанция намира следното:

Най-сериозно внимание се отделя на «доразвиването» на обвинителната теза от страна на първата инстанция с извода за нарушени правила, различни от посочените в обвинителния акт. Прочитът на обстоятелствената част на обвинението, която опреля и предмета на делото, установява инкриминирането на конкретни действия на подсъдимия, правно окачествени с проверяваната присъда. Става въпрос за изложените причини за обвинението на л.2 гръб трети абзац и л.3 гръб последна част на първи абзац в обвинителния акт на ВОП, които гарантират правото на подсъдимия да научи в какво и въз основа на какви доказателства се обвинява. Същите положения обосновано са приети от първоинстанционния съд, т.к. се установяват от гласните доказателства, протокол за оглед на местопроизшествие и дадената експертна оценка относно механизма на злополуката на 07.12.2009 година.

Относно наличието на подпорен отвор в терена, мястото на позициониране на АБП и злополуката, настоящата инстанция изложи многократно аргументи, с които на практика не споделя становището на защитата на подс.Ж..

Във връзка с  материалния закон, защитникът твърди основание за приложение на чл.123 ал.4 от НК. Съобразно задължителните указания на ППлВС 1-1983 обсъждането на привилегирования състав преминава през две категории обстоятелства, касаещи възможностите на дееца съобразно конкретната обстановка и необходимостта на помощта. Доказателствата по делото сочат за изключителната тежест на травмата, понесена от пострадалия Х. още към момента на реализиране на вторичния удар, проявила се в бързото изпадане в кома. При тези положения  съобщението за инцидента от страна на подсъдимия не носи белезите на поведение, което да доведе до прилагането на по-благоприятния закон за дееца.  Обсъждането на по-голям обем на помощта е невъзможно с оглед показанията на св.А. (л.111 от НОХД №389).

II.По отношение на подс.В.В.:

Длъжностното качество на подс.В. и установената му квалификация към датата на деянието – шофьор на товарен автомобил, го правят годен субект на наказателна отговорност по чл.123 ал.1 от НК. Същият е извършвал дейност, източник на повишена опасност за живота и здравето на работещите на инкриминирания строителен обект.

            На 07.12.2009 година с действията си по неправилно позициониране и стабилизиране на АБП, подсъдимият е нарушил:

- чл. 78 от Наредба № 2/22.03.2004 г. за минималните изисквания за ЗБУТ при строително монтажни работи; 

- чл. 69 и чл.194 ал.2 от Наредба № 7/23.09.1999 г. за минималните изисквания за ЗБУТ на работните места и при използване на работно оборудване;

- чл. 4 ал.З т.1, чл.10 ал.1 от Наредба № 12/30.12.2005 г. за осигуряване на ЗБУТ при товаро - разтоварните работи;

- чл. 58 от Наредба за съществените изисквания и оценяване съответствието на машините, приета с ПМС № 140/19.06.2008 г.;

- чл. 9 от Наредба № 12/27.12.2004 г. за осигуряване на ЗБУТ при работа с автомобили;

- §1 т.8 от ДРЗЗБУТ;

- т.З от "Инструкция за безопасност и здраве” при машинно полагане на бетон с бетон помпа от 18.03.2004 г. на "Миг Маркет» ООД, Раздел "Полагане бетон механизирано»;

- правилата от Ръководство за експлоатация и поддръжка на автобетонпомпа "Putzmeister", Раздел „Правила за безопасност" относно "Без кухини или други неравности по почвата под подпорните крака на стабилизаторите" и "Позиционирайте стабилизаторите далеч от дупки, места с наклон”; Раздел В "Начин на действие на машината и инструкции за експлоатация"  във връзка с изискването "Закарайте машината до работното място и се уверете дали земната повърхност е стабилна и равна";

- правилата от Наръчник по Техника на безопасност за Транспортни и разпределителни машини за бетон, изискващи "Машинистът на бетон помпата носи отговорност за сигурния монтаж на машината. Той трябва да провери предвиденото за монтажа място и да откаже да потвърди мястото за монтажа, ако има съмнения относно техническата безопасност", «Да провери носещата способност на терена. Величината на допустимия натиск върху земята може да се научи от строителния контрол; Да се увери относно повърхността на терена, която трябва да е хоризонтална и равна. Под опорните крака не бива да има празни пространства или други неравномерности на повърхността на терена;, Ако е необходимо, следва да увеличи опорната повърхност, като за увеличаване на опорната повърхност могат да послужат опорни плочи и дървени трупчета, които трябва да бъдат поставени под опорните чинии по такъв начин, че товара да бъде разпределен равномерно и да бъде избегнато странично приплъзване».

В случай на изпълнение на горепосочените изисквания, потъването на преден десен стабилизатор и съпътстващата го авария са били предотвратими.

Допуснатите нарушения от страна на подсъдимия В. са сложили началото на самостоятелен причинен процес във връзка с общественоопасната последица на престъплението, което е основание за изводите по обективната съставомерност на деянието му по чл.123 ал.1 от НК.

Всеки един от двамата подсъдими самостоятелно е нарушил правила и норми, регламентиращи безопасността на извършваната от тях дейност, явяваща се източник на повишена опасност, поради което за дейците е възникнало задължението да предвидят общественоопасната последица. Подсъдимите разполагат и с индивидуални възможности  да изведат в съзнанието си представите за съставомерния резултат с оглед дългогодишното изпълнение на трудовите си задължения и детайлното познаване на трудовия процес от фактическа и нормативна страна.

В заключение, изложените съображения сочат на правилно приложение на материалния закон с атакуваната присъда.

Относно наказанието:

Първоинстанционният съд е изложил общи съображения по индивидуализацията на наказанията на двамата подсъдими. Отчел е високата опасност на престъпленията им, приел е личността на  всеки един за такава с невисока степен на обществена опасност поради трайно изградените трудови навици. Следвайки използваната логическа линия, настоящият въззивен състав намира за необходимо да направи следните допълнения:

Тежестта на извършеното престъпление от всеки един от подсъдимите е обективно определена от проявата на общественоопасната последица върху защитените обществени отношения. Касае се за престъпление с висока обществената опасност поради причинената смърт на пострадалия, без той да е допринесъл по какъвто и да е начин за нея.

Доказателственият материал по делото е достатъчен, за да се направят изводи относно подбудите и причините за престъплението. Всеки един от подсъдимите е проявил немарливост при изпълнение на служебните си задължения, допускайки груби нарушения на правилата за безопасност при извършване на специализирани дейности, източник на повишена опасност.

Подс.Ж. генерално е неглижирал тези правила. Като технически ръководител на строителен обект той изобщо не е изпълнил задълженията си  във връзка с контрол на местоположението на АБП. Подсъдимият е познавал техническата документация, сред която съществено място заема плана за безопасност и здраве. В този план е отразена спецификата на терена, предопределила завишение на мерките за сигурност на труда. Освен нарушенията, свързани с позиционирането на АБП, подс.Ж. е пренебрегнал предписанията за задължително присъствие на координатор при фундаментните работи, не е обезпечил сигналисти, нито сигнални знаци в случай на промяна в текущата ситуация, не е реагирал на работещи хора на обекта без каски или макар и с лични предпазни средства, без необходимите подбрадници. В цялост фактическата картина очертава стереотип на незачитане на нормите за безопасност на труда.

Първоинстанционният съд е  отчел в позитивен аспект трудовата биография на подсъдимия, чистото съдебно минало, към които следва да се добави и действието му във връзка с подаване на сигнал за злополуката.

По сходен начин изглежда оценката на степента на обществена опасност на подс.В.. Той също е допуснал много груби нарушения на правилата за безопасност, предизвикали сериозна интензивност на причинния процес. На инкриминираната дата подсъдимият изначално не е бил подготвен да проведе безопасно позициониране и стабилизиране на АБП, транспортирайки машината до строителния обект без производствените осигурителни приспособления. По-нататъшните му действия са били предприети въпреки възприятията за влажността на терена, за наличието на пясък и близостта на откоса. Това обосновава извод за завишена лична степен на опасност, върху който не влияе чистото съдебно минало на дееца.

В обобщение, въззивната инстанция се съгласява с правилно изведените от първоинстанционния съд смекчаващи вината на подсъдимите обстоятелства. Подценени са подбудите за извършване на деянието, по които въззивният състав изложи своите съображения.

С оглед приведените до тук аргументи, наказанието на подсъдимия Ж. следва да се индивидуализира при извод за висока обществена опасност на деянието и преимущество на смекчаващите над отегчаващите вината обстоятелства, под средния размер в посока към минимума. Доколкото е настъпила промяна в наказуемостта на престъплението по чл.123 ал.1 от НК, позоваването на чл.2 ал.2 от НК е задължително. По-благоприятен е законът действал към датата на деянието, който предвижда по-нисък максимум и минимум в предела  на чл.39 ал.1 от НК.

Наказанието на подс.В. следва да се индивидуализира при извод за висока обществена опасност на деянието и незначителен превес на смекчаващите вината обстоятелства, над минималния размер в близост до средния размер на санкцията по чл.123 ал.1 от НК. И за този подсъдим с оглед наказуемостта по-благоприятен закон се явява действалият към датата на деянието.

 При индивидуализацията на наказанията се отчете  продължителността на производството, дължаща се на обективна причина  предвид усложнената фактология и необходимостта от изслушване на много експертизи.

В обобщение, наложените наказания с атакуваната присъда от една година и шест месеца лишаване от свобода за подс.Ж. и две години лишаване от свобода за подс.В., удовлетворяват проведения процес на индивидуализация и гарантират изпълнението на целите по чл.36 от НК.

Разпоредбата на чл.160 от НК предвижда възможност за налагане на кумулативно наказание по чл.37 ал.1 т.7 от НК. Първоинстанционният съд обосновано се е позовал на изминалите осем години от деянието, през които подсъдимите са продължили да полагат труд, като не са установени други противоправни прояви. При това положение лишаването им от права би се явило несъразмерно тежко, с което принципът на справедливост би се нарушил.

Първоинстанционният съд е приложил чл.66 ал.1 от НК. Решението е обосновано с данните за личността на подсъдимите, като към тях следва да се добави и вида на престъплението, по непредпазливост. Няма съмнение, че условното осъждане ще способства за ефективното провеждане на индивидуалната превенция, доколкото поставянето на бъдещото поведение  на дейците под възможните  последици на изпитателния срок ще мобилизира личния им корекционен  ресурс. Първоинстанционинят съд законосъобразно е отмерил продължителността на срока по чл.66 ал.1 от НК за всеки един от подсъдимите, като се е ръководил от данните за личността и размера на наложеното наказание. Изпитателният срок за всеки един от двамата стриктно съблюдава провеждането на поправително-възпитателния принцип.

Предвид всичко изложено протестът на ВОП, въззивните жалби на повереника на ч.обв. Н.А. и на защитника на подс.Ж. срещу правилността на присъдата по НОХД №389/2016 година по описа на ВОС се преценяват като неоснователни. Проверяваната присъда е обоснована, законосъобразна и справедлива, поради което следва да се потвърди изцяло. Същата не страда от пороци  в мотивната си част. Вътрешното убеждение на първоинстанционния съд е недвусмислено формулирано, позволявайки провеждането на пълноценен въззивен контрол по правилността на акта. Присъдата е законосъобразна и в частта относно приложението на чл.189 ал.3 от НПК. Изложената положителна констатация по правилността на проверявания съдебен акт идва да покаже, че и при служебната проверка, извършена от настоящия състав, не се намериха основания за отмяна или изменение на присъдата на ВОС.

Предвид горното и на основание чл.338 от НПК, съставът на Варненския апелативен съд

Р  Е  Ш  И :

ПОТВЪРЖДАВА изцяло присъда №38/06.06.2017 г. по НОХД № 389/16 г. на Окръжен съд-Варна.

Решението подлежи на обжалване и протест в 15 дневен срок от съобщаването му на страните пред ВКС на РБ.

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                              ЧЛЕНОВЕ: