П Р И С Ъ Д А

  12

 

05.10.2017 година, град Варна

 

В  ИМЕТО   НА  НАРОДА

 

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД НАКАЗАТЕЛНО ОТДЕЛЕНИЕ,

на пети октомври  ДВЕ ХИЛЯДИ И СЕДЕМНАДЕСЕТА ГОДИНА,

в публично заседание, в следния състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЯНКО ЯНКОВ

ЧЛЕНОВЕ: ЖИВКА ДЕНЕВА

СВЕТОСЛАВА КОЛЕВА

 

секретар Соня Дичева

прокурор ИЛИЯ НИКОЛОВ

като разгледа докладваното от съдия КОЛЕВА

ВНОХД № 290 по описа за 2017 година

 

На основание чл.336, ал.1, т.2 от НПК ОТМЕНЯ частично присъда № 19 от 27.03.2017 година по НОХД № 1173/2016 година на Окръжен съд - Варна, в частта с която подсъдимия В.И.Г. е бил признат за НЕВИНЕН и на основание чл.304 от НПК е бил ОПРАВДАН по повдигнатото му обвинение по 199, ал.1, т.4, вр. чл. 20, ал. 2, вр. чл. 29, ал. 1 от НК, като вместо това

 

ПРИСЪДИ:

 

ПРИЗНАВА подсъдимия В.И.Г., ЕГН: **********, роден на *** ***, български гражданин, осъждан,

ЗА ВИНОВЕН в това, че на 13.12.2004 г. в с. Аврен, обл. Варна в съучастие като съизвършител с Н. Д.Д., отнел чужда движима вещ- парична сума от 3000 лева и мобилен телефон „Нокия 3310" ведно със СИМ карта на обща стойност 3220 лева от владението на П.М.Пенчева, с намерението противозаконно да ги присвои, като употребил за това сила и заплашване и деянието представлява опасен рецидив, поради което и на основание  чл. 199, ал. 1, т. 4, вр. чл. 20, ал. 2 от НК и чл.55, ал.1, т.1 от НК му НАЛАГА наказание ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА за срок от ЧЕТИРИ ГОДИНИ, което наказание на основание чл. 57, ал.1, т.2, б.“Б“ и ал.2 от ЗИНЗС да изтърпи при СТРОГ РЕЖИМ.

 

На основание чл.25, вр.чл.23 от НК ГРУПИРА така наложеното на подс.Г. наказание с това, определено му по НОХД № 304/2007 г. по описа на РС Свиленград, като му налага за изтърпяване най-тежкото от тях, а именно – ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА за срок от ЧЕТИРИ ГОДИНИ, което наказание на основание чл. 57, ал.1, т.2, б.“Б“ и ал.2 от ЗИНЗС да изтърпи при СТРОГ РЕЖИМ.

 

 

На основание чл.189, ал.3 от НПК ОСЪЖДА подсъдимия В.И.Г. да заплати направените по делото разноски в размер на 28 лв. по сметка на ОД на МВР – Варна и 30 лв. по сметка на ВОС и 52 лв. по сметка на ВАпС.

 

ПОТВЪРЖДАВА присъдата в останалата част.

 

 

ПРИСЪДАТА може да бъде обжалвана или протестирана пред ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ, в 15 - дневен срок от днес.

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

 

       ЧЛЕНОВЕ:1.

 

 

 

                      2.

 

М О Т И В И

 

към присъда № 12 по ВНОХД № 290 по описа за 2017 год. на Варненския апелативен съд

 

 

Настоящото производство е по реда на чл.313 и сл. от НПК и e инициирано по протест на прокурор при ОП Варна срещу Присъда № 19/27.3.2017г., постановена по НОХД № 1173/16г. по описа на Варненски окръжен съд.

С атакувания съдебен акт подсъдимите Д.С.С., В.И.Г. и С.С.П. са били признати за невинни и оправдани по предявеното на първата инстанция обвинение за осъществено престъпление „грабеж”.

В протеста се навеждат оплаквания за необоснованост на фактическите изводи на ВОС и за неправилно приложение на материалното право, свързано с игнориране на доказаното авторство на подсъдимите. В допълнение към протеста се развиват доводи, с които се изразява несъгласие с изводите на съда, който необосновано е отказал да кредитира част от доказателствата, събрани на досъдебното производство – самопризнанията на починалия обвиняем Н. Д. и извършените от пострадалата П. разпознавания. Въззивната инстанция е сезирана с искане за отмяна на Присъда № 19 от 27.03.2014г. по НОХД № 1173/2016г. по описа на Окръжен съд-гр.Варна и постановяване на нова присъда, с която да бъдат осъдени оправданите подсъдими Д.С., В.Г. и С.П. по предявеното им обвинение в първата инстанция.

В съдебното заседание представителят на въззивната прокуратура поддържа протеста, като изразява становище за необоснованост на първоинстанционната присъда. Счита, че събраните доказателства, включително и в проведеното пред въззивната инстанция съдебно следствие, водят до извод за доказаност на обвинението. На първо място, представителят на публичното обвинение сочи, че първоинстанционният съд неоснователно е изключил едно много ключово доказателство по делото - разпознаването на подс.Г., което е извършено от свидетелката П.М.още на досъдебната фаза. Според прокурора, съдът не е изложил мотиви защо е изключил това разпознаване от съвкупността от събрани доказателства. Твърди се, че то е било извършено при спазване на всички изисквания на закона: проведен разпит по чл.170 от НПК на 13.05.2009 г., непосредствено преди самото разпознаване, в който свид. П.М.П.подробно е описала Г., както и обстоятелствата, при които го е наблюдавала. На следващо място се сочи, че не е било допуснато и нарушение по чл.171, ал.4 от НПК, тъй като Г. не е бил на разположение на разследващите – укрил се е в хода на воденото наказателно производство. Затова прокурорът, приемайки аргументите на ВОС да изключи разпознаването на подс. Н. Д. от събраните доказателства, заявява, че такива не са налице по отношение на разпознаването на Г.. Затова стига до заключение, че анализът на събраните по делото доказателства в тяхната съвкупност водят до извод за доказаност на обвинението поне по отношение на подсъдимите Г. и П.. По отношение на подс. Д.С.С. прокурорът изразява резерви, но предоставя на преценката на съда изводите относно доказаността на неговото авторство и вина.

Защитникът на подс.С.П. изразява становище за неоснователност на въззивния протест. Според защитата обвинението срещу С.П. се крепи единствено на самопризнанията на починалия Н. И. „М.”, чиято достоверност била съмнителна, тъй като изхождали от българския Чикатило, който не за първи път приписвал престъпления на С.П.. Затова и първоинстанционната присъда като обоснована и правилна следва да бъде потвърдена.

Защитникът на подс.С. също намира атакуваната присъда за законосъобразна и правилна. Изложените от ВОС мотиви относно процесуалната годност на доказателствата, събрани на досъдебното производство, както и за тяхната недостатъчност, за да се приеме за установено по безспорен начин участието на подс.Д.С., са убедителни. Според защитата и разпитът на св.Т.М. не променя този извод, тъй като и според разказите на  Н. „М.” Д.С. не е сред участниците в грабежа.

Защитникът на подс.Г. от своя страна също поддържа становище за неоснователност на протеста, като развива доводи за наличие на пречки по смисъла на чл.118 от НПК за допускането на Т.М. до разпит от въззивната инстанция, защото бил извършвал действия по разследването. На следващо място оспорва и достоверността на извършеното от свид.П.М.разпознаване, която в съдебно заседание била заявила, че не можела да даде никакви конкретни данни за лицата, които са и́ извършили грабежа на паричната сума и на телефона, т.к. те са били с маски на лицата.

В последната си дума подс.С.П. заявява, че иска да бъде оправдан.

Подс.С. декларира, че за първи път влиза в съд и никога не се е занимавал с такива неща. Иска от съда оправдателна присъда.

Съдът, след преценка на събраните по делото доказателства и въз основа императивно вмененото му задължение за цялостна проверка на постановеният акт по отношение законосъобразността, обосноваността и справедливостта му, съобразно изискванията на чл.314 от НПК намира за установено следното:

Въззивният протест е процесуално допустим – подаден е в срока за обжалване и от надлежна страна, като разгледан по същество се преценява като частично основателен.

Въз основа на събраните доказателства в хода на съдебното следствие, проведено от първата и от настоящата инстанция, се установява следната фактическа обстановка:

            Съдебното производство  е образувано по внесен от ОП – гр.Варна обвинителен акт срещу Н. Д.Д., Д.С.С., В.И.Г. и С.С.П. по обвинение за това, че на 13.12.2004 г. в с. Аврен, обл. Варна в съучастие като съизвършители за Н. Д.Д. и В.Г. и като помагачи за С.С.П. и Д.С.С. отнели чужда движима вещ - парична сума от 3000 лева и мобилен телефон „Нокия 3310" ведно със СИМ карта на обща стойност 3220 лева от владението на П.М.П., с намерението противозаконно да ги присвоят, като употребили за това сила и заплашване и деянието представлява опасен рецидив за Д., Г. и П..

След образуване на съдебното производство на 16.09.2016г.  подсъдимият Н. Д.Д. починал на 05.10.2016г. в гр. Стара Загора -  акт за смърт – л.56 по делото и производството е продължило срещу останалите трима подсъдими от друг съдебен състав.

Наказателното производство срещу подсъдимият Г. е проведено задочно по реда на чл.269 ал.3 т.2 от НПК.

През 2004 г. подс.С.П. притежавал къща в с.Казашка река, в която живеел заедно със свид.Лиляна  Спирова. В началото на м.декември 2004 г. Н. Д. и подс.В.Г. посетили подс.П. в дома му. Н. Д. се познавал с подс.С.П. от престоите им по затворите в страната. От разговорите помежду им Д. и Г. научили, че позната на П. жена държи магазина в съседното село Аврен. Така у Д. и Г. възникнала идеята, че могат лесно да си набавят средства като извършат грабеж от дома на тази жена.

 

През 2004 год. свид. П.П.живеела в с. Аврен общ. Аврен обл. Варна. Осъществявала собствена стопанска дейност като продавала хранителни стоки в магазин в същото село. Живеела в къща с административен адрес ул. „Йордан Ноев” № 80.

На 13.12.2004г. отишла на работа около 16,30 часа, но понеже била болна, около 18,00 часа решила да се прибере в дома си. Свид.П. прибрала дневния оборот от магазина – 300 лева, в портмонето си и се отправила към дома си. Паркирала автомобила си в гаража и влязла през вътрешната врата към двора си. Започнала да се изкачва по стъпалата към входната врата на къщата си, когато видяла двама мъже в двора – Н. Д. и подс.В.Г.. Г. веднага се приближил към нея и я дръпнал назад като свидетелката паднала в основата на стълбището. Започнала да вика за помощ. Тогава Н. Д. я ударил с метална пръчка по главата, запушил и́ устата. Двамата я задърпали към находящата се в близост пристройка – лятна кухня. Н. Д. и́ казал “Ти си определена да дадеш 5 000 лева” и “Не си струва да умреш за 5 000 лева”. Бутнали я в пристройката и Д. я ударил отново с метална пръчка по главата. Тогава от нея паднало портмонето със сумата от 300 лева  - дневния  оборот от магазина. Н. Д. взел парите и захвърлил портмонето, след което двамата с Г. завързали ръцете на свидетелката пред тялото и́ с лента. Свид.П. казала, че няма 5000 лева, но колкото пари има ще им ги даде. Н. Д. й заявил, че са я следили една седмица преди това. Свид.П. му дала ключовете от къщата, но предупредила, че къщата има охранителна система. Тогава двамата мъже я извели от пристройката и я накарали да отключи сама къщата и да дезактивира алармата. След това двамата мъже и́ наредили да донесе парите. Свидетелката се подчинила, като отишла в съседна стая, откъдето взела сумата от 2 600 лева и ги предала на подс.В.Г., а той пък ги дал на Н. Д.. Д. веднага избягал, като подканил и Г. с думите: „Давай да се изнасяме по-бързо, че не се знае тази аларма къде е вързана”. Г. обаче останал - поискал от П. и тя му дала мобилния си телефон марка “Нокия” модел 3310. След това Г. отвел жената до лятната кухня, завързал и́ ръцете и краката с лента и и́ залепил устата с тиксо. Заключил свидетелката в стаята и напуснал местопроизшествието. Свидетелката след известно време успяла да освободи ръцете си, разбила вратата на помещението, в което била заключена и потърсила помощ при свидетелите С.Н.и Р.Н., които живеели в съседна къща. От там се обадила на полицията и бил извършен оглед на местопроизшествие.

През 2004г. на неустановена дата св.С.С.разхождайки се до крайните къщи на с. Синдел в посока с.Дъбравино, до ел.стълб намерил мобилен телефон марка “Нокия” модел 3310 и непосредствено до него батерията му. Задържал телефона за себе си, но след около седмица го дал на вуйчо си – св. А.Р.да го заложи, тъй като му трябвали пари за обувки. Последния заложил телефона за сумата от 25 лева и дал парите на племенника си. По-късно св. Р.откупил телефона и започнал да го използва. След около две седмици бил извикан от полицаи в ПУ гр. Белослав, обяснил им, че племенника му  е намерил телефона и го предал с протокол за доброволно предаване. По-късно телефона бил върнат на свидетелката. Цитирания протокол за доброволно предаване не се намира в материалите по делото.

Стойността на отнетите вещи съобразно заключението на назначената в хода на досъдебното производство СОЕ възлиза на 3 220 лева.

Съобразно заключението на назначената през 2009г. СМЕ по писмени данни пострадалата П. вероятно е имала оток и кръвонасядане по главата, както и ожулвания по ръцете, като тези травми са в резултат от   действието на твърди, тъпи предмети  и са обусловили болка и страдание.

Разследването по д.п. № 2275/2004г. по описа на ІV-то РУП при ОД на МВР – Варна било спряно с постановление на прокурор при ВРП от 01.03.2005г.

Наказателното производство е възобновено през 2009г. с постановление на прокурор при ВРП въз основа на получена в ОД на МВР – Варна докладна записка рег.№ ЯД-257/09.01.2009 г. от гл.инспектор при РУ на МВР – гр. Димитровград, изготвена от свид.Т.М. – л.43 от т.1 дп.

 

Изложените фактическа обстановка въззивната инстанция приема въз основа на собствен анализ на доказателствената съвкупност по делото, като частично споделя изводите на ВОС относно годността, достоверността и достатъчността на доказателствата за формиране на крайните изводи. Вътрешното си убеждение ВАпС гради върху показанията на пострадалата П. П., които намира за последователни и логични, поради което и ги кредитира с доверие; на следващо място въззивния съд базира изводите си върху резултатите от извършеното в хода на досъдебното производство разпознаване на лица от 13.05.2009 г. – л..121-122 от т.1 дп; като обективни и достоверни се възприемат и показанията на разпитания лично и непосредствено в хода на проведеното въззивно съдебно следствие свидетел Т.М.. За разкриване на фактическата обстановка спомагат и показанията на свидетелите Т. И.К., Л.И.С. – приобщени от първата инстанция при условията на чл.281 ал.5 от НПК, С.С., А.Р., С.Н.и Р.Н..

Въззивната инстанция се солидаризира с доводите на ВОС за изключването на извършения на 14.12.2004г. оглед на местопроизшествие от годната за формиране на стабилни изводи доказателствена съвкупност. От показанията на свидетелите С.Н.и Р.Н. – посочени за поемни лица, се установява, че въпреки, че са подписали огледния протокол, те не са присъствали реално на извършените процесуални действия в дома на  свидетелката и не са възприели изземване на каквито й да било веществени доказателства. Затова и първата инстанция законосъобразно е приела, че действието е опорочено. Горното съчетано с липсата на описаните в протокола като иззети веществени доказателства – 2 бр. дървени цепеници с червено вещество, 1 плик с тоалетни принадлежности, 1 бр. плат от бежова мрежеста материя и 1 бр. черна пластмасова лента с механизъм на заключване образуваща примка, които в хода на разследването са били изгубени без да са били изследвани, представлява съществена доказателствена празнота.

Законосъобразен е и извода на ВОС, че от доказателствената съвкупност следва да бъдат изключени и приобщените по реда на чл.279 ал.1 т.1 от НПК обяснения, дадени в качеството на обвиняем от Н. Д., депозирани в хода на досъдебното производство, пред съдия при ВРС на 12.01.2009г. – л.94-95, т.1 дп. Безспорен факт е, че този разпит е бил проведен при грубо нарушение на правото на защита на обвиняемото лице – без участието на защитник при наличието на основания за задължителна защита – Н. Д. е бил задържан по друго досъдебно производство, поради което и по отношение на него е била налице хипотезата на чл.94, ал.1 т.6 от НПК. Освен изложените от ВОС аргументи, които изцяло се споделят от въззивната инстанция, следва да се посочи допълнително и още едно грубо нарушение на процесуалните правила, допуснато от органите на досъдебното производство при провеждането на коментирания разпит – проведен е от некомпетентен орган. Видно от материалите по делото разследващите органи са разполагали още на 10.01.2009 г. със справка за съдимостта на Н. Д., която недвусмислено е сочела на наличието на квалификация „опасен рецидив“. На 12.01.2009 г. обаче спрямо него е било повдигнато обвинение по д.п. № 2257/2004г. за извършено престъпление по чл.198 ал.1 вр. чл.20 ал.2 от НК. – л.89. Горното не би било съществено, ако тези факти не променяха и функционалната подсъдност на разследването – тези за престъпления по чл.199 от НК са подсъдни на първа инстанция на окръжните съдилища и съответно разпитът по чл.222 от НПК е следвало да се извърши пред съдия от ОС Варна, а не както е сторено пред съдия от ВРС. Настъпилата смърт на Н. Д. е пречка за отстраняването на  процесуалните нарушения при провеждането на неговия разпит, поради което и изключването на порочно събраното гласно доказателство е единствената възможна последица. Констатирайки горните обстоятелства и достигайки до законосъобразния извод за опороченост на депозираните самопризнания на обвиняемия Неделко Д. за първостепенният съд е възникнало задължението по чл.13, чл.14  и чл.107 от НПК да прояви активност, за да изпълни задължението си по разкриване на обективната истина по делото и да попълни доказателствената маса с възможните вторични доказателства, което той не е сторил. По делото е налице докладна записка рег.№ ЯД-257/09.01.2009 г. от гл.инспектор при РУ на МВР – гр. Димитровград, изготвена от свид.Т.М. – л.43 от т.1 дп относно проведена разузнавателна беседа с Н. Д. „М.”. Безспорно докладната записка не е доказателствено средство по смисъла на НПК, но тя има характеристиките на писмен документ и като такъв представлява интерес за наказателния процес откъм съдържанието си, а именно че Н. Д. е направил извънсъдебни самопризнания, в които е описал механизма на извършване на деянието и е посочил лицата, участвали в него. Това той е сторил пред оперативен работник в гр.Димитровград в разследване за няколко убийства, извършени на територията на Димитровград. Именно в резултат на изложената в нея информация спряното за повече от четири години наказателно производство по дп № 2257/2004г. в гр.Варна е било възобновено и са били привлечени четири лица към наказателна отговорност. Затова и въззивната инстанция проведе разпит в качеството на свидетел на Т.М., оперативният работник пред когото Н. Д. е разказал за гостуването си в дома на подс.С.П. в с.Казашка река, за получената информация относно това, че П.П.разполага с пари, за решението да й ги отнемат, за извършения в с.Аврен грабеж на около 5000 лева и участвалите в осъществяването му лица. Заявеното от Н. Д. за изхвърления мобилен телефон по категоричен начин се потвърждава от гласните доказателства по делото – свид. С.е намерил точно телефона на пострадалата и го е предал на вуйчо си. Заявеното от Н. Д. за нападението над П.П.се потвърждава от самата пострадала, както по отношение на броя на извършителите, така и относно проблема с алармата. Тук следва да се отбележи в отговор на възраженията на защитата на подс.В.Г., че категоричното становище на настоящия състав на ВАпС е, че показанията на Т.М. не са депозирани в нарушение на разпоредбата на чл.118 от НПК. Св.Т.М. през 2009  год. е бил ВНД Началник на Сектор „Противодействие на престъпността” при РУ на МВР Димитровград. В това му качество на свидетеля е била възложена работата по оперативно дело за разкриване на убийства, извършени на територията на Димитровград. Тази оперативна работа се е изразявала в събиране и проверка на информация чрез различни оперативни способи за осъществени престъпления, без каквато й да било връзка с предмета на разследване по настоящото наказателно производство. В рамките на тази проверка свидетелят събирал, координирал и анализирал оперативни данни, които докладвал на водещия разследването и на прокурора, като необходим източник на информация за възлагане и извършване на различни процесуално-следствени действия. Самият свидетел не е разследващ орган по смисъла на НПК, не е имал право и не е извършвал такива действия. Пред въззивната инстанция Т.М. свидетелства именно за извършената от него дейност, както и за получената информация, впоследствие проверена и закрепена чрез съответните процесуално-следствени действия, регламентирани в НПК (обиск, претърсване и изземване, разпити, огледи, възлагане на експертизи и пр.). Служителите, ангажирани с оперативна работа преди или по време на наказателния процес, не са участници в самата процесуална дейност и не П.дат в рамките на забраната по чл.118, ал.2 от НПК. Аргумент в подкрепа на тази констатация се извежда и от регламента, даден в чл.118, ал. 1, т. 3 от НПК, според който е допустимо да бъдат свидетели в наказателното производство служители на МВР, на военната полиция и пр., които са "присъствали" при извършване на оглед, претърсване, изземване, следствен експеримент и разпознаване, като по този начин законодателят ясно е отграничил хипотезите на забраната по чл. 118, ал.2 от НПК с оглед конкретно извършваната дейност в рамките на производството. Евентуалната заинтересованост на ангажираните с оперативна работа служители от разкриване на престъплението, подлежи на отчитане и внимателна преценка в рамките на осъществяваната от съда дейност по проверка и оценка на доказателствените източници, наред с всички останали такива. Именно извършвайки оперативна работа св.М. е провел множество беседи с Н. Д., изградил е с него доверителна връзка и като резултат Д. е споделил пред него не само за убийствата, извършени на територията на Димитровград, но и за тези във варненска област, както и за грабежа в с.Аврен. Заявеното от Н. Д. е било проверено и потвърдено от разследващите органи, вкл. и по настоящото дело. Затова и въззивната инстанция не съзира пречки св.М. да свидетелства по делото.

Съгласно чл.117 от НПК, със свидетелски показания могат да се установяват всички факти, които свидетелят е възприел и които допринасят за разкриване на обективната истина, в това число и извънпроцесуални действия и поведение на други лица, включително и на такива, които в рамките на конкретния наказателен процес по-късно придобиват процесуалното качество на обвиняеми. В случая, депозираните от цитираните свидетели показания биха могли да бъдат надлежен доказателствен източник, а съдържащите се в тях факти и обстоятелства могат и следва да бъдат ценени наред с останалите доказателства по делото. Въпросът за тяхната доказателствена достоверност е оценка, различна от тази за процесуалната им годност. Тази оценка обаче следва да зачете съдържанието и на другите доказателствени източници по делото, каквито са протоколите за оглед, за претърсване и изземване, констатациите и изводите на експертните изследвания на ВД, данните от показанията на свидетелите и пр. (вж. р. № 15/2012 г. на ВКС, I НО, р. № 19/2012 г. на ВКС, III НО, р. № 524/2012 г. на ВКС, III НО, р. № 294/2013 г. на ВКС, II НО, р. № 198/2013 г. на ВКС, I НО, р. № 556/2012 г. на ВКС, I НО, р. № 299/2011 г. на ВКС, II НО, р. 256/2009 г. на ВКС, I НО и др.).           

Така че, съдът няма основание да оцени показанията на тези свидетели изначално като негоден източник на доказателствени факти. Тези показания имат своето значение като средство за разкриване на първични доказателства и за тяхната проверка, като дори могат и да заменят първичните, когато те се окажат недостъпни, какъвто е и настоящия случай.

По отношение на извършените в хода на досъдебното производство разпознавания на лица от свид.П. П..

 Първата инстанция по фактите е приела, че протоколите за разпознаване на Н. Д. и подсъдимия В.Г. следва да бъдат изключени от доказателствената съвкупност. И ако по отношение на първото поред действие, резултатите от което са били обективирани в протокол от 12.05.2009 г. л. 119-120, т. 1 от ДП, ВОС е направил законосъобразна преценка за опорочаването му поради липса на проведен разпит по чл.170 от НПК и правилно го е третирал като негодно доказателствено средство, това не може да се каже за протокола от 13.05.2009 г. на л. 122, т. 1 от ДП и проведения преди това разпит от 13.05.2009 г. л. 118. Според окръжния съд дискредитирането на коментирания втори процесуален документ е последица от обстоятелството, че не е извършено разпознаване на живо лице. Този извод на ВОС не държи сметка за липсата на обективна възможност за това поради задържането на Н. Д. по време на осъществяване на това действие по разследването в Ареста на Димитровград, а В.Г. не е бил изобщо установен и задържан. В Решение № 502 от 20.12.2013 г. на ВКС по н. д. № 1601/2013 г., I н. о., НК се приема, че изискването по чл. 171, ал. 4 НПК "когато не е възможно да се покаже", не значи лицето да бъде издирено, призовано или принудително доведено за това следствено действие /или тази невъзможност да бъде установена/, а значи, че законът дава възможност, когато в конкретния процесуален момент не е възможно да бъде показано лицето, да се извърши разпознаване по снимка, заедно със снимките на три или повече лица, сходни с него по външност.

В обобщение извършеното разпознаване по снимки е равнопоставен законово предвиден способ за доказване и относимата регламентация дава възможност за неговото използване не само в хипотезите на отсъствие на обвиняемия. Невъзможността да бъде представено за разпознаване лицето може да произтича от редица други обстоятелства, отнасящи се до условията, при които се предприема този способ на доказване. В практиката си ВКС е приел, че личното представяне за разпознаване на обвиняемото лице може да бъде изключено поради редица фактори – напр. местопребиваването на разпознаващия, здравословно състояние, или когато просто в конкретния процесуален момент лицето не може да бъде показано. В тези хипотези не би могло да се очаква разпознаването на подсъдимия да бъде извършено по друг начин освен по снимки.

Непосредствено преди разпознаването по снимки на подс.В.Г. е бил проведен и разпит на свид.П., в който тя подробно е описала белезите, по които би могла да разпознае нападателя си и при какви обстоятелства го е наблюдавала. Свидетелката е била категорично, че е успяла да разгледа по-добре именно втория, по-нисък мъж. Свидетелката П. е давала последователно и непроменяно описание за особеностите на физиката и поведението на двамата мъже, нападналия я в дома – единият по-висок и слаб, със силно вдлъбнати скули с тик – постоянно си държал главата нагоре, а втория по-нисък  с обло лице, челно плешив, вечно усмихнат, видно от приобщения от първата инстанция нейн разпит пред съдия от ОС Варна на 04.06.2009 г. – л.112-113 от дп. Затова и не могат да бъдат споделени опасенията на първата инстанция за някаква недобросъвестност на свид.П., която в съдебното следствие пред ВОС, проведено близо 8 години след разпознаването и 13 години след деянието, не е демонстрирала категоричност заявявайки, че “Маските с които бяха, бяха като светли чорапи. Вижда се само формата на лицето, друго не може да се види. Въпреки всичко аз не мога да кажа кои точно са момчетата, които са ме нападнали”. Логично и обяснимо е в с.з., след толкова дълъг период от време свидетелката да не е в състояние да посочи с точност своите нападатели, още повече, че тя никога преди инцидента и след него не ги е познавала, не е имала контакт с тях. Но в момента, когато за първи път тяхната самоличност е станала известна на разследващите органи (2009 г.), свидетелката е разпознала без колебания подс.Г.. Тя не е имала каквито и да е било колебания, та да се е налагало на разследващите органи да й представят Г. с надянат чорапогащник на главата, както е посочил ВОС в мотивите си. Подобно действие е било и обективно невъзможно да се осъществи, защото наказателното производство спрямо Г. е протекло задочно, т.е. той никога не е бил намерен, та да може да бъде представен (с чорап или без такъв) за разпознаване или за каквото й да било друго процесуално действие. Затова и въззивната инстанция кредитира с пълно доверие разпознаването от 13.05.2009 г., извършено от пострадалата П. на подс.Г. по снимки.

Въззивната инстанция при така приетата за установена фактическа обстановка намира от правна страна, че Н. Д. и подс.В.Г. са осъществили самостоятелно от обективна и субективна страна състав на престъпление по смисъла на чл.199, ал.1, т.4, вр.чл.20, ал.2 от НК. По делото не са налице доказателства в тази си деятелност те съзнателно да са били подпомагани от подс.С.П. и Д.С.. От разпита на св.М. се установява единствено, че Д. и Г. са гостували в дома на подс.П., от него са узнали за обстоятелството, че пострадалата стопанисва магазина в с.Аврен, а след деянието Н. Д. се е обадил по телефона на П. и го  повикал да ги вземе от с.Синдел. Горното обаче не е достатъчно да се приеме, че подс.С.П. е бил наясно с решението на Д. и Г. да извършат деянието, както и че съзнателно ги е подпомагал в осъществяването му. В подкрепа на горния извод са и показанията на пострадалата, пред която Н. Д. е казал, че са я следили една седмица преди деянието. Подобно продължителна подготовка не би била необходима, ако Г. и Д. са разполагали предварително с информация относно дома и навиците на пострадалата от подс.С.П., както твърди обвинението. Пред св.М. Н. Д. изобщо не е споменавал подс.Д.С. да е участвал по какъвто и да е начин в отнемането на парите. Затова и изводите на ВОС за  недоказаност на обвинението по отношение на подсъдимите С.П. и Д.С. се споделят изцяло от въззивната инстанция.

Поради изложеното въззивният съд счита, че при така установената фактическата обстановка и след преценката на релевантните по делото доказателства се налага друг правен извод – за обективна и субективна съставомерност на деянието, осъществено от подс.В.Г., по предявеното му на първата инстанция обвинение по чл.199, ал.1, т.4, вр.чл.20, ал.2 от НК, тъй като на 13.12.2004 г.  в с. Аврен, обл. Варна в съучастие като съизвършител с Н. Д.Д. отнел чужда движима вещ - парична сума от 3000 лева и мобилен телефон „Нокия 3310" ведно със СИМ карта на обща стойност 3220 лева от владението на П.М.П., с намерението противозаконно да ги присвои, като употребил за това сила и заплашване и деянието представлява опасен рецидив.

Квалификацията „опасен рецидив“ се обуславя от обстоятелството, че В.И.Г. е бил осъден с присъда по НОХД 74/1997г. на ОС Пазарджик за престъпление по чл. 199, ал., т.2 и 4, вр. чл. 198, ал.1 от НК, като му е било наложено наказание „лишаване от свобода" в размер на 15 години, както и 5 години задължително заселване. Така наложеното наказание „Лишаване от свобода“ е било изтърпяно до 30.12.2003г., когато с определение на ОС Пловдив подс. В.Г. е бил условно предсрочно освободен от изтърпяване на остатъка от наложеното му наказание в размер на седем месеца и шестнадесет дни с изпитателен срок седем месеца и шестнадесет дни.

 

За да индивидуализира съответното наказание, което подсъдимият следва да понесе, съдът съобрази степента на обществена опасност на извършеното като висока. В тази насока съдът оцени обстановката, в която е извършено деянието, естеството на присвоеното имущество, употребената интензивна сила и заплашване. От друга страна личността на подсъдимия Г. многократно осъждан, извън това, определящо наличието на квалификацията по т.4 на ал.1 на чл.199 НК, също разкрива значителна обществена опасност. Съдът отчете горното обстоятелство като отегчаващо отговорността на подсъдимия.

Същевременно не може да бъде подминат факта, че деянието е извършено преди близо тринадесет години. Делото не се отличава с някаква фактическа сложност, както с оглед броя на извършителите, така и с този на пострадалите. Вярно е също така, че за около шест години наказателното производство е било спряно поради неустановеност на авторите на деянието. Тези обстоятелства обаче не могат да оправдаят неритмичната и хаотична работа на органите на досъдебното производство, довела и до загубата на веществените доказателства, иззети при огледа на местопроизшествието. От момента на привличането на Г. като обвиняем през 2009 г. до постановяване на настоящата присъда е изтекъл твърде дълъг период, през който подсъдимият е търпял ограниченията, произтичащи от това процесуално качество, без в същото време процесуалното му поведение да е било недобросъвестно, доколкото подс.В.Г. не е бил установен и съответно уведомен за воденото срещу него наказателно производство. Съвкупната преценка на тези обстоятелства дава основание да се приеме, че съобразно критериите, залегнали в практиката на Европейския съд по правата на човека, наказателното производство е с неразумна продължителност по смисъла на чл. 6 §. 1 от Европейската конвенция за защита правата на човека и основните свободи. Констатираното нарушение на правото на разглеждане на делото в разумен срок може и трябва да бъде компенсирано при налагането на наказанието. Съгласно критериите, формулирани в решението на ЕСПЧ по делото „Д. и Х. срещу България”, § 128, в случаите на забавено правосъдие съдилищата следва да признаят неспазването на изискването за разумен срок на чл. 6, § 1 по „достатъчно ясен начин” и да компенсират подсъдимия „по изричен и измерим начин”. Това означава, че:

- Съдебните органи следва да изведат недвусмислена констатация за допуснато нарушение на разумните срокове за разглеждане на делото и да посочат причините за това /доколко се дължи на поведението на подсъдимите и доколко на поведението на компетентните власти/.

- Компенсацията следва да бъде изрична и реална – да е от такова естество и в такъв обем, че практически да облекчат положението на подсъдимия и да възстановяват накърнените му права. Затова нарушението на разумния срок за разглеждане и решаване на делата се преценява като смекчаващо обстоятелство със съответната тежест и значение в зависимост от конкретния срок на забавата и причините за допускането й /вкл. и като такова с изключителен характер/. Съдебните органи следва да конкретизират каква точно компенсация следва да се предостави на подсъдимите, т.е. конкретния размер на намалението на дължимото се наказание. Този механизъм предполага, че в хипотезите на нарушения на чл. 6, § 1 от ЕКПЧ съдилищата следва да посочат: 1) какво би било полагаемото им се по правилата на НК наказание, ако не беше допуснато нарушението, и 2) да уточнят конкретния размер на редукцията. /Този способ на редукция е разяснен и в решение № 299 от 12.06.2013 г. по н.д. № 906/2013 г. по описа на ВКС, ІІІ н.о./.

- Възможността да се иска намаляване на наказанието трябва „да е установена като право за осъденото лице”. Тази компенсаторна мярка не следва да бъде игнорирана или заобикаляна с доводи за обществената опасност на деянието. Дори и при най-тежките престъпления надхвърлянето на разумните срокове на разглеждане на делото задължително се отчита като смекчаващ наказанието фактор, с което се цели справедливо обезщетяване на ограниченията, неизбежно понесени от подсъдимия следствие дългия период на неизясненост на наказателноправното му положение.

Изложените по-горе констатации във връзка със съвкупността от смекчаващи и отегчаващи обстоятелства образуват обективна база, формираща изходна основа за определяне на съответното по правилата на НК наказания. Така, ако не беше допуснато нарушението за разглеждане на делото в разумен срок, наказанието на подсъдимия Г. следваше да се отмери при превес на отегчаващите обстоятелства и да му бъде наложено наказание лишаване от свобода над средния законов размер от десет години. ВАпС оценява констатираното тринадесетгодишно забавяне на наказателното производство за твърде значимо по продължителност и го дефинира като смекчаващо обстоятелство с голяма относителна тежест и съществено значение. С оглед на това дължимото наказание на подс.Г. следва да бъде значително редуцирано (с около ½ от определения по механизма на чл. 54, ал. 2, вр. ал. 1 от НК размер) като полагаща се компенсация за неразумно дълго продължилия процес. В същото време, предвид обсъдените по-горе отегчаващи обстоятелства, целите на наказанието не биха могли да се постигнат при определяне на наказание много под най-ниския предел от пет години лишаване от свобода.

 

Горното мотивира съда да наложи на подс.В.Г. при хипотезата на чл.55, ал.1 т.1 от НК наказание “Лишаване от свобода” в размер малко под специалния  минимум, предвиден в чл.199, ал.1 НК - а именно “Лишаване от свобода” за срок от ЧЕТИРИ години, което на основание чл.57, ал.1, т.2, б.“Б“ и ал.2 от ЗИНЗС да изтърпи при първоначален строг режим.

На основание чл.25, вр.чл.23 от НК съдът групира така наложеното на подс.Г. наказание с това, определено му по НОХД № 304/2007 г. по описа на РС Свиленград, тъй като констатира, че двете са в съотношение на реална съвкупност, като му наложи за изтърпяване най-тежкото от тях, а именно – ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА за срок от ЧЕТИРИ ГОДИНИ при първоначален СТРОГ РЕЖИМ.

                  Въззивната инстанция потвърди присъдата в останалата й наказателно-оправдателна част.

На основание чл.189, ал.3 НПК съдът възложи на подсъдимия Г. направените по делото.

Съдът счита, че с тези наказания и по този начин ще бъдат постигнати целите на генералната и специалната превенция, визирани в разпоредбата на чл.36 НК.

Водим от горното съдът постанови присъдата си.

 

 

 

Председател:                                               Членове: 1.

 

                                                                            2.