Р Е Ш Е Н И Е

 

Номер 218/07.12. Година 2018 Град Варна

 

Варненският апелативен съд,  Наказателно отделение, втори състав

На двадесет и втори октомври, Година две хиляди и осемнадесета

В публично заседание в следния състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:Росица Тончева

ЧЛЕНОВЕ: Десислава Сапунджиева

    Мая Нанкинска

съдебен секретар Петранка Паскалева

прокурор Светла Курновска

като разгледа докладваното от съдия Р.Тончева ВНОХД № 291 по описа на съда за 2018г., при произнасянето си взе предвид:

 

Въззивното производство има за предмет проверка правилността на присъда №31/27.03.2018 година, постановена по НОХД №1249/2017 година по описа на Окръжен съд – Варна. То е второ по ред. До текущия стадий се достига при следната процесуална хронология:

С присъда №26/02.05.2017 година по НОХД №11/2016 година на ВОС, подсъдимият Ж.С.Ж. е оправдан по обвинение да е извършил  престъпления по чл.255 ал.1 т.1 от НК и по чл.255 ал.3 вр. ал.1 т.2 от НК.

Във връзка с протест срещу правилността на посочения акт, с решение №257/18.10.2017 година по ВНОХД №246/2017 година, състав на Апелативен съд-Варна е констатирал отменително основание по чл.335 ал.2 вр. чл.348 ал.3 т.2 от НПК. Така е била възстановена висящността на съдопроизводството пред първоинстанционния съд, финализирало с произнасяне на атакуваната понастоящем присъда №31. С нея подсъдимият Ж. отново е оправдан по повдигнатите му пред съда обвинения за двете данъчни престъпления.

С протест първоинстанционен прокурор атакува правилността на присъда №31/27.03.2018 година. Развити са оплаквания от необоснованост, процесуална и материална незаконосъобразност на акта, обобщени под искането за отмяна на присъдата и постановяване на нова, с която Ж.С.Ж. да бъде осъден за инкриминираните престъпления.

            В пренията във въззивната инстанция протестът се поддържа изцяло по изложените в него съображения.

            Защитникът на подсъдимия пледира за законосъобразност на атакуваната присъда. Счита, че първоинстанционният съд не е допуснал процесуални нарушения при събиране и проверка на доказателствата, формирал е законосъобразно вътрешната си воля, като при изяснени фактически обстоятелства е направил съответен извод за несъставомерно поведение на подсъдимия по съставите на данъчното престъпление. Съществено място в пледоарията заема оплакването за разместена доказателствена тежест в наказателното производство чрез конструиране на обвинението въз основа на оборима презумпция по чл.чл.122 и чл.123 от ДОПК.

В лична защита подсъдимият поддържа становището на адв.М.Р. и заявява интерес от потвърждаване на оправдателната присъда. Аналогична е и последната му дума.

Варненският апелативен съд като взе предвид аргументите в протеста, доводите на страните в съдебно заседание и след като служебно провери правилността на атакуваната присъда по реда на чл.313 и чл.314, ал.1 НПК, достигна до следните правни и фактически изводи:

Първоинстанционният съд е провел съдебно следствие  в условието на чл.371 т.1 от НПК, като съгласието на страните е обхванало показанията на всички свидетели и заключението на почерковата експертиза от досъдебното производство. Извън  тях, в условията на чл.282 от НПК са приобщени две експертизи от предходната процесуална фаза – ССчЕ и СтрОЕ, като доказателствената маса е попълнена с повторна тройна ССчЕ.

Доказателствената основа по делото обосновава отчасти приетите фактически обстоятелства от първата инстанция, като на основание чл.316 от НПК въззивният състав установи нови фактически положения, които изрично ще бъдат посочени по-надолу в изложението.

Релевантните към предмета на доказване са следните обстоятелства:

Подсъдимият Ж.Ж. е български гражданин, който в периода от 01.01.2002 г. - 31.12.2007 г. имал местоживеене ***.

1.Относно подадени от подсъдимия ГДД по ЗДДФЛ:

Като местно физическо лице за данъчната 2007 г. подс. Ж. подал ГДД по чл.50 от ЗДДФЛ с вх.№ 030Г1764/30.04.2008 г. . Декларирал доходи от продажба на недвижими имоти в размер на 383 838.10 лв., формирани от:

- продажба на овощна градина за 2136.20 лева;

- продажба на поземлен имот и жилищна сграда в местност „Ракитника", Варна за 332 491 лева;

-продажба на поземлен имот и жилищна сграда в местност „Ракитника" за сумата от 49 211 лева.

Подсъдимият декларирал и придобит доход от инвестиционни бонове в размер на 400 лева.

По този начин се оформила годишната данъчна основа за 2007 година от 400 лева, с нулево годишно данъчно задължение по ЗДДФЛ.

2.Относно проведената данъчна ревизия на подсъдимия Ж.:

Повече от година по-късно със заповед  на началник на отдел „Ревизии" в ТД НАП - Варна с №801866/17.09.2008 г., по отношение на подс.Ж.  като местно физическо лице започнала данъчна ревизия за задължения от данък върху доходите на физически лица за периода от 01.01.2002 г. до 31.12.2007 г.

За целите на ревизията подсъдимият посочил следните фактически положения:

За 2006 година:

В този календарен период подсъдимият заявил приходи от заеми по договори, както следва:

- 20 000 лева, получени на 07.03.2006 г. от  св..Г.;

- 40 000 лева, получени на 06.04.2006 г. от св..Г.;

- 202 000 лева, получени на 24.09.2006 г. от св.В.А.;

- 30 000 лева, получени на 05.10.2006 г. от св..Г.;

- 40 000 лева, получени на 07.11.2006 г. от св..Г.;

- 24 000 лева, получени на 28.11.2006 г. от св.Л.М.;

- 117 000 лева, получени на 31.12.2006 г. от св.И.А..

В данъчното производство за 2006 година  били установени разходи на подс.Ж. за закупуване на недвижимо имущество и за предоставяне на заеми на други физически лица. Доказали се и задгранични пътувания на лицето.

Отделните три разходни пера се  илюстрират по следния начин:

2.1.Разходи за пътувания:

Подсъдимият Ж.  пребивавал в Куба от 20.04.2006 г. до 24.04.2006 г. и в Турция - на 21.02.2006 г..; на 15.03.2006 г.; от 11.04.2006 г. до 12.04.2006 г.; от 01.06.2006 г. до 02.06.2006 г.; на 09.08.2006 г.; на 30.08.2006 г.; от 07.09. до 08.09.2006 г.; от 19.09. до 20.09.2006 г.; от 27.09. до 28.09.2006 г.; от 10.10. до 12.10.2006 г.; от 17.10.до 18.10.2006 г.; на 03.11.2006 г.; от 09.11. до 10.11.2006 г.; от 22.11. до 23.11.2006 г. ; от 07.12.до 08.12.2006 г. и от 13.12. до 14.12.2006 г.

Подсъдимият декларирал също пътуване от личен характер до Кипър, довело до разходи в размер на 400 евро.

Ревизираното лице не предоставило разходни документи, установяващи с абсолютна точност какви суми е похарчило в своите пътувания през 2006 година (фактическо положение, прието по чл.316 от НПК).

2.2.Разходи за покупка на недвижими имоти:

На 24.08.2006 г. подсъдимият закупил земя с площ от 880 кв.м. и построената върху нея жилищна сграда в с. Куманово, област Варна за сумата от  3118.40 лева, отразена в нотариалния акт за сделката.

2.3.Разходи за заеми, предоставени от Ж.Ж. на трети лица:

През 2006 година подсъдимият предоставил следните заеми:

-на 01.09.2006 г.  заем на И.Р.И.от 140 000 лева;

-на 27.09.2006 г. заем на С.Г.Р.от 20 200 лв.;

-на 28.09.2006 г. заем на С. Ж. Р. от 6200 лева;

-на 25.10.2006 г. заем на С.Г.Р.от 95 000 лева;

-на 29.11.2006 г. заем на А.А.М.от 127 500 лева;

-на 29.11.2006 г. заем на Б.П.Д.от 40 000 лева;

-на 29.11.2006 г. заем на С.Г.Р.от 25 000 лева;

-на 10.12.2006 г. заем на С. Ж. Р. от 84 000 лева;

-на 10.12.2006 г. заем на С.Г.Р.от 90 300 лева;

-на 21.12.2006 г. заем на Б.П.Д.от 20 000 лева.

За 2007 година:

В този календарен период подсъдимият заявил пред данъчната администрация, че формирал приходи от заеми по следния начин:

- получил 20 000 лева на 06.02.2007 г.  от св..Г., със срок за връщане 31.07.2008 г.;

- получил 99 700 лева на 27.02.2007 г.  от св.И.А., със срок за връщане  30.09.2008 г.;

-получил 20 000 лева на 01.03.2007 г. от св..Г., със срок за връщане 31.07.2008 г.;

-получил 240 000 лева на 02.03.2007 г. от св.В.А., със срок за връщане   01.09.2008 г.;

-получил 10 000 лева на 06.03.2007 г. от св..Г., със срок за връщане 31.07.2008 г.;

-получил 90 500 лева  на 07.04.2007 г от св.В.А., със срок за връщане 06.10.2008 г. Договорът бил сключен в гр.Варна. Разписката за предаване на сумата също е от това населено място.;

-получил 15 000 лева на 07.04.2007 г. от св..Г., със срок за връщане  31.07.2008 г. Договорът бил сключен в гр.Добрич, където според разписката били предадени и парите.;

-получил 104 000 лева на 28.05.2007 г. от св.В.А., със срок за връщане 27.05.2008 г.;

-получил 15 000 лева на 05.06.2007 г.  от св..Г., със срок за връщане 31.07.2008 г. Договорът бил сключен в гр.Добрич, където според разписка били предадени и парите по заема;

-получил 60 000 лева на 04.07.2007 г. от св.В.А., със срок за връщане 03.07.2008 г.;

-получил 10 000 лева  на 06.07.2007 г. от св..Г., със срок за връщане 31.07.2008 г.

-получил 265 000 лева на 08.07.2007 г. от св.В.А., със срок за връщане 07.07.2008 г.;

-получил 265 000 лева на 17.07.2007 г.  от св.В.А., със срок за връщане 16.01.2009 г.;

-получил 20 000 лева на 07.08.2007 г. от св. .Г., със срок за връщане 31.07.2008 г.;

-получил 173 000 лева на 02.09.2007 г. от св. В.А., със срок за връщане 01.09.2008 г.;

-получил 4000 долара на 15.10.2007 г. от св. А.Я., със срок за връщане  31.12.2008 г. Договорът бил сключен в гр.Варна, където според разписката били предадени и парите;

-получил 95 000 лева на 23.10.2007 г. от св.В.А., със срок за връщане - 22.04.2009 г.;

-получил 20 000 лева на 07.11.2007 г. от св..Г. , със срок за връщане 31.07.2008 г.

Според представените от подсъдимия Ж. *** документи, разходите му в същата календарна година (2007) отново могат да се сведат до три пера:

2.4.Разходи за пътуване:

Подс.Ж. пътувал извън страната общо 27 пъти, като не се намирал в Република България на дати 07.04.2007 година, 05.06.2007 година,  15.10.2007 година, 02.09.2007 година и 15.10.2007 година.

Подсъдимият отново не представил разходни документи за пътуванията си през 2007 година (фактическо положение, прието по чл.316 от НПК).

 2.5.Разходи за закупуване на следните недвижими имоти:

-поземлен имот с площ от 391 кв.м. в землището на кв. „Галата", местност „Ракитника"  за сумата от 5 776.20 лева;

-земеделска земя - овощна градина в землището на с. Игнатиево, местност „Джевизанлъ" с площ от 8 791 дка, трета категория, съставляваща имот № 073001 по плана за земеразделяне за сумата от 2 136.20 лева.

Приетите стойности на сделките са отразени в нотариалните актове.

2.6.Сред разходи за предоставени заеми на трети лица деецът е посочил:

-два заема от 02.09.2007 г., всеки от по 86 800 лева, предоставени от подсъдимия на родителите му С. Ж. Р. и С. Ганчева Р.а;

-заем  от 15.10.2007 година по решение на едноличния собственик на „Нолина 6" ЕООД – подс.Ж. в размер на 4000  щатски долара в полза на дружеството.

3.Участие в търговски дружества:

Към очертания инкриминиран период подс.Ж. притежавал дялове в „Нолина 2007" ЕООД, „Нолина 6" ЕООД, „РМД Релакс" ООД и „ПМК 2006" ЕООД.

            4.Относно действителността на декларираните от подсъдимия пред приходната агенция приходи за 2006 година и 2007 година  и разходи за 2007 година, формирани от заеми за С. Р., С. Р.а и „Нолина 6”ЕООД:

Множество от представените документи от подсъдимия за приходи за 2006 и 2007 години и разходи за 2007 година (касае два заема от 02.09.2007 година и един заем от 15.10.2007 година), не съответстват на обективното положение (нови  фактически положения по чл.316 от НПК). Става въпрос за:

-       документи за получени заеми на 07.04.2007 година:

На тази дата подсъдимият Ж. не се е намирал на територията на страната. В периода  от 14.00 часа на 05.04.2007 г. до 23.00 часа на  12.04.2007 г.  е регистрирано негово задгранично пътуване.

Подсъдимият е представил два договора, според чието съдържание е получил лично  пари от св.Г. и А. на 07.04.2007 година в гр.Варна и гр.Добрич, което е невъзможно с оглед факта на отсъствието му от страната.                                        

-       относно всички заеми от св.В.А. през 2006 и 2007 години:

За доказване наличието на средства, които св.А. би могъл да предостави в заем на подс.Ж., той (св.А.) депозирал в хода на ревизионото производство решение от 19.09.2006 г. на ОбщС на „Прогресив груп" ЕООД за отпуснат му личен заем от 1 500 000 лева. Относно „Прогресив груп“ЕООД от значение са следните обстоятелства:

-дружеството е учредено през м.12.2005 година, с капитал от 5000 лева, с негов едноличен собственик св.А.. Не са установени парични наличности в размера на предоставения заем на 19.09.2006 година. Представен е РКО за изплащане на сумата от 1 500 000 лева в брой от касата на „Прогресив груп“ЕООД , но няма банкови документи, подкрепящи разплащането на сумата;

-на 29.09.2006 г. св.А. продал предприятието на А.В.;

-на 06.03.2007г.  А.В. прехвърлил дружеството на Р. М..

Във връзка с изследване на обективната възможност да предостави заеми на подс.Ж. в 2007 година, св.А. съобщава за получени заеми от „Мобайл корпорейшън" ЕООД и от св. С.Ж., всички в брой.

Относно „Мобайл Корпорейшън“ЕООД следва да се има предвид, че:

-св.С.Ж. бил управител на дружеството до началото на 2006 година. После за около пет месеца  предприятието било прехвърлено на В.П., а след това на Р.М.. Според показанията на св.А.,на 09.03.2007 година получил заем от „Мобайл Корпорейшън“ЕООД в размер на 440 000 лева, платени в брой. Към тази дата и дружеството „Прогресив груп“ЕООД вече било собственост на индийския гражданин Р.М.. Показанията на св.СТ., липсата на банкови документи за разплащанията и наличието на идентичност в управляващато лице на „Прогресив”ЕООД и „Мобайл Корпорейшън”ЕООД сочи на фиктивност на договора от 09.03.2007 година.

От своя страна св.С.Ж. като физическо лице твърди, че предоставил три заема на св.А. на дати 12.01.2006 година, 12.01.2007 година и 12.06.2007 година, общо в размер на 680 000 лева и отново всички в брой. За произход на тези средства се посочват заеми на свидетеля Ж. от „Лиема“ЕООД и „Контури”ЕООД, като няма съответни платежни документи за действителна размяна на парите (движения по банкови сметки) Отделно от това „Лиема”ЕООД от месец април 2005 година нямало нает персонал, а през м.юли 2007 година служебно е дерегистрирано по ЗДДС.

-       относно заем от св.Г. по договор от 05.06.2007 година:

Документите, касаещи заема удостоверяват сключване на договора и предаване на парите в гр.Добрич. Действията са обективно невъзможни, защото в периода от 02.06.2007 година до 09.06.2007 година, подсъдимият Ж. се е намирал извън територията на страната.

- относно  заем от св.А.Я.:

Договорът за заем и разписката за предаване на парите са от 15.10.2007 година, като в периода от 12.10.2007 година до 18.10.2007 година подсъдимият Ж. не е бил в България, т.е. физическото предаване на сумата от 4000 щ.д. на практика е невъзможно.

-относно предоставени заеми от страна на подсъдимия на родителите му С. Р. и С. Р.а:

По делото фигурират два договора за заем от 02.09.2007 година за предоставени суми от подсъдимия на неговите родители – на всеки по 86 800 лева. Към датата на договорите подс.Ж. отново не е бил в страната, тъй като системата за граничен контрол фиксирала пътуване на лицето от 28.08.2007 година до 04.09.2007 година.

-относно заем от подсъдимия, предоставен в качеството му на физическо лице на „Нолина 6“ЕООД:

Договорът датира от 15.10.2007 година, на която дата подсъдимият Ж. не би могъл да предостави сумата от 4000 долара на собственото си дружество, т.к. в периода от 12.10.2007 година до 18.10.2007 година се е намирал извън пределите на страната.

Описаното до тук цялостно движение на парични средства за 2006 година и 2007 година е ставало без изключение в брой, удостоверявано единствено с разписки и ордери. Няма каквито и да е  банкови разплащания, нито пък  счетоводни записвания за разменените значителни парични суми.

5.Начин на определяне на данъчната основа на подс.Ж.:

Извършената документална ревизия на Ж.Ж. приключила с РА №031202173/10.08.2012 година. Основата за облагане на лицето била определена по реда на чл.122 ал.2 от ДОПК поради установени от данъчните органи обстоятелства по чл.122 ал.1 т.т.2 и 7 от ДОПК. За периода от 2002 година до 2007 година били съставени баланси на касовата наличност на подсъдимия, приключили с извеждане на годишно салдо между приходите и разходите.

Превишение на разходите над приходите се формирало за 2006 година и 2007 година, както следва:

-превишение от 180984.90лв за 2006 година, прието като доход и подлежащо та облагане с данък по чл.35 ал.1 от ЗОДФЛ в размер на 42800.30 лева;

-данъчна основа по чл.122 от ДОПК за 2007 година в размер на 1226037л90 лева, върху която се дължи данък по чл.48 ал.1 от ЗДДФЛ в размер на 293573.70 лева.

Резултатите от РА били буквално възпроизведени в единична ССчЕ от досъдебното производство по настоящето дело. По-късно в съдебното следствие в първата инстанция е била назначена повторна тройна ССчЕ, която използвала методика на НАП за изследване на парични потоци на приходи и разходи на подсъдимия, като формирала четири различни варианта на данъчни основи и дължим доход. На базата на вариант 1, подвариант 1 е последвало изменение на обвинението по чл.287 ал.1 от НПК, по което е налице произнасяне с проверяваната присъда.

Горните фактически положения се основават на показанията на свидетелите С.С., Е.Н., С.С., С. Р., Б.Д., Д.Т., И.И., А.М., М.Х., П.Й., С.Х., .Г., Л.М., И.А., В. А., С.С., С.Ж., В.А.; на заключението на почерковата експертиза и на повторната тройна ССчЕ, както и на писмените доказателства и писмените ДС, приобщени по реда на чл.283 от НПК.

Доколкото в протеста се заема становище за необоснованост на атакуваната първоинстанционна присъда, то дължимата въззивна проверка констатира несъответствие на фактическите изводи на окръжния съд с доказателствата относно действителността на договорите за заем, получени от подс.Ж. през 2006 година от св.А., през 2007 година от св.А., Г. и Я.. Първоинстанционният съд не е взел въобще отношение по действителността на предоставените от подсъдимия заеми на неговите родители на 02.09.2006 година и на „Нолина 6”ЕООД, като по тези обстоятелства въззивният състав ще изложи собствени съображения. 

Установените фактически положения по делото биха могли да се обособят в две основни доказателствени групи:

Първата от тях касае получените приходи от заеми от подсъдимия по договори от 07.04.2007 година, 05.06.2007 година, 15.10.2007 година и дадените от страна на дееца заеми на 02.09.2007 година и на 15.10.2007 година. Характерно за всички тези дати е отсъствието на Ж. от страната, което означава че тогава той физически не би могъл да получи, съответно да даде никакви пари. Тези обстоятелства са станали извести в ревизионното производство в резултат на искане на данъчната администрация до граничните служби за информация (т.14, л.46 и сл. от д.пр.) За опровергаването им подсъдимият е използвал еднообразен подход – с констативни протоколи е направил опит да подмени времето на спорните сделки по следния начин:

-по договори и разписки от 07.04.2007 година и 05.06.2007 година със св.Г. (т.15, л.52, 53, 55, 56), констативният протокол за промяна на датите  е от 05.11.2009година (т.15, л.60);

-по договор  и разписка със св.А. от 07.04.2007 година и 02.09.2007 година (т.15, л.38, л.39, л.42, л.43), констативният протокол за промяна на датите е от 30.10.2009 година (т.15, л.37 от д.пр.);

-по договор от 15.10.2007 година със св.А.Я. (т.15, л.101, л.102 от д.пр.), констативният протокол е от 16.11.2009 година (т.15, л.100 от д.пр.). На тази дата подсъдимият не би могъл да предостави и заем на „Нолина 6“ЕООД отново поради отсъствието си от страната ;

-по договори за заем от 02.09.2007 година (т.15, л.69, л.70, л.74, л.75) с родителите на подсъдимия С. Р. и С. Р.а, констативните протоколи са от 09.09.2009 година (т.15, л.83) и от 16.09.2009 година (15, л.79 от д.пр.).

В показанията си св.св.Я. (т.3, л.1 от д.пр.), Г. (т.3, л.2 от д.пр.), А. (т.3, л.58 от д.пр.),Р. (т.2, л.23 от д.пр.) потвърждават действителността на договорите, както и грешките в датите им. Въззивният състав възприе въпросните гласни ДС  като недостоверни по две причини – първо, показанията за действителността на заемните правоотношения не са подкрепени с никакви платежни документи за реална размяна на парите (като платежни документи в случая не се възприемат разписките към договорите) и второ - казването на истината би уличило всеки едни от свидетелите в престъпление.

Втората група факти  касаят невъзможността св.В.А. да има достатъчен личен паричен ресурс, за да кредитира подс.Ж. през 2006 и 2007 година. Изходна база за анализ по това обстоятелство са показанията на самия св.А. (т.3, л.58-61 от д.пр.), на св.св.Ж. и СТ., както  и писмени доказателства (т.3, л.63-148 от д.пр.).

Веднъж, като източник на паричен ресурс се сочи заем от „Мобайл Корпорейшън“ЕООД от 09.03.2007 година за 440 000 лева (т.3, л.113 от д.пр.). При разпита си св.С.С. (т.3, л.20 от д.пр.) отрича да е предавал от името на дружеството пари на свидетеля, което води до извод за недостоверност на показанията на св.А. и фиктивност на разписките към договора.

Като друг източник на приходи са посочени три заема, получени от св.С.Ж. на 12.01.2006 година от 50 000 лева (т.3, л.31 от д.пр.), на 12.01.2007 година от 70 000 лева (т.3, л.25 от д.пр.) и на 12.06.2007 година  от 560 000 лева (т.3, л.52 от д.пр.).

В разпита си като свидетел Ж. твърди, че неговият паричен ресурс идва от „Лиема”ЕООД и „Контури”ЕООД по договори от 06.01.2006 година  за 400 000 лева (т.3, л.37 от д.пр., според разписките са дадени 380 000 лева) и от 12.03.2007 година за 300 000 лева (т.3, л.45 от д.пр.).

Договорите отново не са подкрепени с каквито и да е платежни и счетоводни документи за разплащанията, което сочи на тяхната  фиктивност.

Аналогичен извод следва да се направи и за заема в размер на 1 500 000 лева на св.А., отпуснат от собственото му „Прогресив груп“ЕООД (т.3, л.142-л.148 от д.пр.) . Отново липсват счетоводни документи за отразяване на сумата, както и банкови документи удостоверяващи разплащането, което категорично отрича действителността на заемното правоотношение.

Оценката на горните фактически положения обосновава извод, че В.А. не е имал личен паричен ресурс, за да предостави заеми на подс.Ж. през 2006 година и 2007 година, който факт косвено се потвърждава от РД №1305638/12.07.2013 година (т.3, л.63 и сл. от д.пр.). В писменото доказателствено средство е отразен факт на петкратен приход на св.А. от лихви, изплатени от подс.Ж. перз 2009 година, без да се изяснява тяхното основание, т.е. доказателственият източник не опровергава извода относно заемите между подсъдимия и св.А. през 2006 и 2007 години.

В обобщение изложените съображения изключват реалността на договорите за заеми на подс.Ж. със св.А. през 2006 година, със св.св.А., Я. и Г. през 2007 година, както и договорите между подсъдимия, неговите родители и „Нолина 6”ЕООД през 2007 година.

Констатираната необоснованост на присъдата по горните фактически положения не води автоматично до извод за нейната материална незаконосъобразност. По мнение на настоящия състав събраните по делото доказателства не установяват категорично и безпротиворечиво, съобразно изискването по чл.303 ал.2 от НПК, обективна съставомерност на двете данъчни престъпления, за които на подс.Ж. е повдигнато съответно обвинение.

Инкриминираните деяния засягат два отделни данъчни периода, през които данъчното законодателство е претърпяло промени.

По действащия към 2006 година ЗОДФЛ (отм. 01.01.2007 година) на облагане са подлежали доходи на физически лица и еднолични търговци с различни източници по чл.10 от ЗОДФЛ. Освен конкретни хипотези на доходи по чл.10 т.т.1-17, в чл.10 т.18 от същия закон като облагаеми са били възприети и други доходи, които не са определени като необлагаеми или не са освободени от облагане по закона. С чл.41 от ЗОДФЛ на ДЗЛ е вменено в задължение да подадат годишна данъчна декларация за доходи по чл.10 от ЗОДФЛ до 15 април на следващата година.

Със ЗДДФЛ (ДВ 95/2006) не е направена промяна в обхвата на ДЗЛ. Налице е обаче променен ред за определяне на облагаемите доходи, като в чл.12 е предвидено, че на облагане подлежат всички такива с изключение на необлагаемите доходи по чл.13 от ЗДДФЛ. ДЗЛ са носители на задължение да подадат данъчна декларация при получаване на облагаем годишен доход в срок до 30 април на следващата година.

Посочената материално-правна уредба установява подс.Ж. като ДЗЛ за деклариране на доходи от облагаеми източници през 2006 година и 2007 година, което го прави годен  субект на престъплението по чл.255 от НК.

От доказателствата по делото категорично се установява, че подсъдимият не е подавал данъчна декларация по ЗОДФЛ за 2006 година, а за 2007 година е заявил основа за облагане от 400 лева, формирала нулево задължение за пряк данък по ЗДДФЛ.

Основният въпрос по делото е дали подсъдимият е реализирал облагаем доход през 2006 и 2007 години, ако да каква е данъчната основа и какъв е дължимият данък, при наличие на задължение – какъв е размерът на укрития данък и чрез какъв способ.

Именно по горните съставомерни обстоятелства обвинителната теза  е  изградена върху предположения в разрез с принципа по чл.303 ал.1 от НПК.  До това положение се е достигнало поради смесването на резултатите от проведеното административно данъчно производство по отношение на подс.Ж. с предмета на доказване в наказателното производство относно данъчните престъпления. Еднозначно с ТР 1-2009-ОСНК е установена автономността на двете производства, като последвалото изменение в чл.127 ал.1 от НПК не преосмисля дадените задължителни указания по приложението на закона.

Издаденият РА по отношение на подсъдимия е предназначен да направи задължението му ликвидно и изискуемо чрез формата на контрол по чл.122 и чл.123 от ДОПК. Известно е, че разпоредбата на чл.122 от ДОПК не представлява самостоятелна материално-правна уредба за възникване на данъчно задължение, а е набор от особени доказателствени правила, които позволяват прилагането на данъчните закони при съществена или пълна липса на доказателства за настъпване на данъчен фактически състав. При подобно заместване на данните, които се изискват от съответния дънчен закон, се достига до приблизително съвпадение на данъчната основа и данъчната основа, която би била установена в случай на наличие на липсващите данни и доказателства[1]. Поради това с чл.123  ал.1 т.т.1 и 2 от ДОПК се създават оборими презумпции в тежест на ревизираното лице.[2]

Самото данъчно задължение обаче се определя по основание, субект и размер от съответния данъчен закон [3].   

В конкретния случай чрез събирането на достатъчно по обем писмени и гласни доказателства в наказателното производство са установени приходи на подсъдимия Ж. от заеми през 2006 година от св.св.Г., М. и А..

За 2007 година доказаните приходи на подсъдимия чрез писмени и гласни доказателства се формират от:

-получени заеми от св.св.Г., А., Т. (от масата на приходите са изключени приетите за недействителни заеми от св.св.Г., А. и Я. за посочените по-горе дати и периоди);

-други източници – продажба на недвижими имоти (овощна градина и имот в гр.Варна, кв.»Галата»), върнати заеми от «Нолина 2007»ЕООД, изтеглени парични суми от продажба на недвижими имоти от «Сибанк»АД и «Алианц банк»АД, както и от продажба на инвестиционни бонове.

Други приходи за тези периоди не се твърдят в обстоятелствената част на обвинението, без обаче да е категорично доказано отсъствието на подобни. В тази част е налице предположение, резултат от допуснатото отнасяне на оборимата презумпция по чл.123 от ДОПК към предмета на доказване по чл.102 т.1 от НПК, довело до разместване на доказателствената тежест в наказателното производство в разрез с принципа по чл.103  от НПК.

Събраните и проверени доказателства в настоящето наказателно производство за разходите на подсъдимия за 2006 година и 2007 година очертават такива за:

-покупка на имот в с.Куманово през 2006 година в размер на 3118.40лв по нотариален акт;

-предоставени заеми на св.св.И.И., С. Р.а, А.М., Б.Д., С. Р. за 2006 година;

-предоставени пред 2007 година заеми на св.св.С., М., С. Р.а, С. Р., Т., Д., Н., «Нолина 2007»ЕООД, Станчева, «Нолина 6»ЕООД,  (изключени са предоставени заеми от подсъдимия на 02.09.2007 година и на 15.10.2007 година);

-разходи за покупка на имот в м-ст «Ракитника», за покупка на овощна градина, внасяне на дялов капитал в «ПМК 2006»ЕООД и в РДМ «Релакс», разходи за ВиК услуги, за банкови такси и местен данък.

Не са доказани разходите на подсъдимия за задгранични пътувания и обичайните му разходи за живот за 2006 и 2007 години.

За установяване размера на укритото данъчно задължение за инкриминираните данъчни години, прокуратурата е използвала ресурса на съдебната експертиза. За пръв път идентификация на данъчна основа, оттам и на дължимия пряк данък върху доходите  е извършена чрез проследяване на касовата наличност (потоци на приходите и разходите) на подс.Ж. чрез единична ССчЕ (т.4, л.79-87). Прочитът на въпросната експертиза води до извод за практическа липса на изследване на фактическите източници по делото, като вещото лице буквално е преписало решение №2125/26.02.2015 година по адм.дело №4649/2014 година по описа на ВнАдмС, признат подход в разясненията по чл.282 ал.2 от НПК от автора на експертизата - в.л.Попова. При това положение единичната експертиза съвсем правилно е била възприета от първоинстанционния съд като необоснована поради пълната си изолация от фактическите източници в настоящето наказателно производство. В този смисъл подходът на окръжния съд да назначи повторна тройна ССчЕ се явява правилен и съответно необходим за формиране на научни изводи на базата на известните по делото факти.

Повторната тройна ССчЕ съдържа четири варианта за формиране на данъчна основа за инкриминирания период, основани на различие в използваната методика – с или без начално салдо, като се приемат или не се приемат за действителни инкриминираните заеми.

Въз основа на нейния вариант 1, подваринт 1 обвинението по отношение на посъдимия Ж. е било изменено на основание чл.287 ал.1 от НПК.

Във формирането на четирите варианта на потоците на приходите и разходите участват сделки на подсъдимия с недвижими имоти, чиято пазарна стойност е била обект на изследване от строително-оценителна експертиза (т.4, л.60-74 от д.пр.). От разясненията на в.л.А. в съдебното следствие в първата инстанция става ясно, че пазарната цена на недвижимото имущество е определена по справка в пресата, т.е. не са приложени каквито и да е специални знания за отговор на поставения въпрос. Подобен експертен подход се изключва от процесуалния закон, поради което въпросната експертиза се възприема като необоснована и неправилна. Тук възниква логичният въпрос защо доказателствената съвкупност не е попълнена с повторна СтрОЕ? Причината за това е в предприетото изменение на обвинението (л.67 гръб от НОХД №1249), което възприема стойностите на недвижимите имоти, отразени в съответните нотариални актове (по аргумент от възприемането на тези стойности от тройната СсчЕ във въриант 1, подвариант 1)

По мнение на настоящия съдебен състав повторната тройна ССчЕ е основала заключенията си изцяло на предположения относно действителните приходи и разходи на подс.Ж. за инкриминираните периоди, поради което нито един от нейните варианти не се възприема за обоснован. Това положение е пряка рефлексия от предположенията, върху които е изградено обвинението. Така например за 2006 и 2007 година в паричните потоци за разходи на подсъдимия са застъпени разходи за живот, определени въз основа на средна статистическа база, включени са също разходи за пътуване извън страната, които дори на пръв поглед изглеждат нереалистични. Номиналната стойност на тези разходи е определена от експертизата не чрез изследване на доказателства в наказателното производство, т.к. такива изобщо няма. Вещите лица са основали заключението си за разходите на подсъдимия в инкриминирания период на методика на НАП, предназначена за ревизии по чл.122 от ДОПК, почиваща на предположения в резултат от разместена тежест на доказване в данъчното производство.

Аналогично е положението относно начина на формиране на потоците на приходите на подсъдимия за 2006 и 2007 години – отново на предположения, тъй като прокуратурата не е представила доказателства за всички доходи на лицето през 2006 и 2007 година от значение за данъчното му облагане с данък върху дохода. Изследвани са само някои от възможните източници, повечето от които формирани по реда на чл.122 и чл.123 от ДОПК, което отново сочи на необоснованост на повторната тройна ССчЕ.

По подобни казуси практиката на касационната инстанция по наказателни дела се обединява около разбирането, че ревизионното производство по чл.122 и чл.123 от ДОПК се основава изцяло на оборима презумпция в интерес на фиска, чието опровергаване тежи на ревизираното лице. Както е посочено в Р 278-2016-3 н.о., Р 403-2015-1 н.о., Р 405-2015-1 н.о. и др., за разлика от данъчното производство, в наказателния процес се съдържа само една презумпция, тази за невиновност на обвиняемия/подсъдимия, изискваща от прокурора да докаже факта на престъплението чрез допустими доказателства и доказателствени средства, въведени чрез способите на НПК, сред които законодателят не е поставил законови презумпции.

За доказването на факта на престъплението по настоящето дело прокуратурата на практика се основава само на ревизионния акт спрямо подсъдимия, което е в разрез с ограничението по чл.127 ал.2 от НПК. Останалите представени доказателствени източници не доказват по несъмнен начин реализиран от подсъдимия облагаем доход за данъчните периоди 2006 и 2007 години и размера на данъчното задължение за инкриминираните данъчни години, поради което единственият обоснован и законосъобразен извод е за недоказаност на обвинението, даващо основание за потвърждаване на постановената оправдателна присъда от ВОС по НОХД № 1249/2017 година.

С оглед изложеното и на основание чл.338 от НПК, въззивният състав

 

Р Е Ш И :

 

ПОТВЪРЖДАВА присъда №31/27.03.2018 година, постановена по НОХД №1249/2017 година по описа на Окръжен съд – Варна.

 

Решението подлежи на обжалване и протест в 15 дневен срок от съобщаването му на страните пред ВКС на Република България.

 

 

Председател:                                                Членове:  1.

 

 

 

                                                                                                   2.



[1] По този въпрос е например Указание на изпълнителния директор на НАП изх.№24-00-1 от 08.01.2009г.

[2] ТР 1-2016-ОСС  I и II колегия на ВАС

[3] Съображения в точка първа от ТР 1-2009-ОСНК