Р Е Ш Е Н И Е

 

 

№   213/10.08.2017      Град Варна

 

 

В   И М Е Т О  Н А    Н А Р О Д А

 

 

Варненският апелативен съд Наказателно отделение, на осми август две хиляди и седемнадесета година, в открито съдебно заседание в състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: Илия Пачолов

ЧЛЕНОВЕ: Павлина Димитрова

Росица Тончева

 

при участието на секретаря Соня Дичева и  на прокурора Станислав Андонов, като разгледа докладваното от съдия Тончева ВЧНД №293 по описа на съда за 2017 г., при произнасянето си взе предвид следното:

 

Производството е по реда на глава двадесет и първа от НПК.

Образувано е по жалба на адв.М. – защитник на осъдения Ж.В. срещу определение  по ЧНД № 194/17 г. на Окръжен съд-Шумен, постановено по реда на чл.452 ал.1 от НПК. Със съдебния акт наложеното на Ж.В. наказание «пробация» с присъда по НОХД №401/2015 година по описа на РС-Нови пазар е заменено с наказание «лишаване от свобода» за срок от една година, два месеца и петнадесет дни, изпълнимо при първоначален «строг» режим.

Въззивната жалба оспорва правилността на първоинстанционното определение. Защитникът е съгласен с приетата от ШОС фактическа обстановка, но счита че изградените на нейната основа правни изводи са незаконосъобразни. Основният упрек към правоприлагането е във връзка с отказа на първоинстанционния съд да замени мярка по чл.42а ал.2 т.6 от НК с друга пробационна мярка или да замени само частично неизтърпяната пробация. В заключение от настоящата инстанция се иска изменение на атакуваното определение в аспекта на чл.43а т.1 от НК

В пренията на въззивното съдебно заседание защитникът на осъдения поддържа жалбата срещу определението на ШОС по изложените в нея съображения.

Въззивният прокурор пледира в полза на правилността на атакувания съдебен акт, считайки че същият следва да се потвърди изцяло.

Председателят на Пробационен съвет-Шумен подкрепя становището на прокуратурата, като уточнява че в НК няма текст, който да предвижда замяна на пробационната мярка по чл.42а ал.2 т.6 от НК с такава по чл.42а ал.2 т.5 от НК. Допълва, че  размерът на замененото наказание е точно изчислен.

В последната си дума осъденият изразява съжаление и моли за справедливо решение.

Варненският апелативен съд, проверявайки атакуваното определение във връзка със становищата на страните, доказателствата по делото и служебно на основание чл.314 от НПК, констатира основание налагащо отмяна на съдебния акт.

Проверяваното определение по чл.452 ал.1 от НПК е постановена при съществено нарушение на процесуалните правила, довело до ограничаване правото на защита на осъдения Ж.В. и при пълна липса на мотиви.

Производството по ЧНД №194/2017 година по описа на ШОС е било образувано в хипотезата на чл.451 т.2 от НПК по предложение на председателя на Пробационен съвет-Шумен за замяна на наказание «пробация», наложено на Ж.В. с присъда по НОХД №401/2015 година по описа на РС-гр.Нови пазар с наказание «лишаване от свобода» в размер на една година, два месеца и петнадесет дни.

Мотивите на предложението съдържат следните фактически твърдения:

            С присъда по НОХД №401/2015 година на Ж.В. е било наложено наказание «пробация» със съдържание на мерките за контрол и въздействие, както следва:

-по чл.42а ал.2 т.1 от НК – задължителна регистрация по настоящ адрес с периодичност три пъти седмично за срок от три години;

-по чл.42а ал.2 т.2 от НК – задължителни периодични срещи с пробационен служител за срок от три години;

-по чл.42а ал.2 т.6 от НК –безвъзмезден труд в полза на обществото в размер на 320 часа годишно за срок от три години.

В предложението са въведени твърдения за допуснати нарушения от осъдения при изпълнение на пробационните мерки по чл.42а ал.2 т.1, т.2 и т.6 от НК в следния аспект:

По отношение на мярката по чл.42а ал.2 т.1 от НК са заявени седем пропуска,  като относно причините лицето било изслушвано и са му снемани обяснения. Изрично е посочено, че В. не е представил документ, удостоверяващ основателността на отсъствията му.

Относно изпълнението на мярката по чл.42а ал.2 т.2 от НК е заявен един пропуск на дата 18.04.2017 година, за който от осъдения са били снети обяснения с вх.№832/15.05.2017 година.  

Във връзка с изпълнение на мярката по чл.42а ал.2 т.6 от НК органът по изпълнение сочи следните фактически положения:

- РС»ИН», сектор «Пробация» - Шумен е създал организация по чл.220 ал.1 и ал.2 от ЗИНЗС за изпълнение на безвъзмезния труд от осъдения, при спазване на изискването по чл.221 ал.2 от ЗИНЗС;

- съставени са графици по чл.255 ал.1 и ал.3 от ППЗИНЗС, предявени на В.;

-въпреки проведените разговори, лицето не е положило безвъзмезден труд в размер на 240 часа за една календарна година, изтичаща на 26.08.2017 година.

Към предложението е приложен опис на писмените доказателства, представени в ШОС от сезиращия орган.

В първата инстанция доказателствената съвкупност е била попълнена с трудов договор (л.86 от първоинстанционното дело), според чието съдържание осъденият В. работил при условията на срочно трудово правоотношение от 01.07.2016 година до 01.01.2017 година (със срок на изпитване), при пълен работен ден от осем часа.

Прочитът на доказателствените източници би могъл да се синтезира по следния начин:

1.Относно изпълнението на мярката по чл.42а ал.2 т.1 от НК:

По делото е приложен отчетен картон за задължителна регистрация по настоящ адрес (л.62-68), от който се извлича факт на неположени общо седем подписа. Отношение към изпълнението на тази мярка имат също: заповед № З-8/04.11.2016 година  (л.27) за наказание по чл.227 ал.1 т.1 от ЗИНЗС  и  констативни протоколи (л.45, 47, 50, 51).

Като се има предвид, че със заповед № З-8/04.11.2016 година е реализирано наказване за неизпълнение на мярката три пъти през м.10.2016 година, то остава напълно неустановено на какви причини се дължат останалите четири пропуска за регистрация по настоящ адрес, който факт има пряко отношение към фактическия състав на замяната по чл.43а от НК. 

 

2.Относно изпълнението на мярката по чл.42а ал.2 т.2 от НК:

Чрез съдържанието на план и приложен график (л.53-57) се установява, че осъденият принципно спазва изискванията на мярката. Констатиран е един пропуск на 18.04.2017 година, за който в самия график е отбелязано снемането на обяснения от лицето. Подобен факт се твърди и в предложението до ШОС. Първоинстанционният съд не е попълнил делото в тази насока, т.е. причините за неизпълнение на мярката отново остават неизяснени.

 

3.Относно изпълнението на мярката по чл.42а ал.2 т.6 от НК:

 Първоначално осъденият В. е започнал да изпълнява наказанието «пробация» по настоящ адрес в гр.Нови пазар. Началото на изпълнението според правилото на чл.208 ал.3 вр. ал.1 от ЗИНЗС датира от 26.08.2016 година и е удостоверено с протокол (л.24 от делото). Към тази дата В. работил на пълен работен ден.

Съставените графици за полагане на труд в Община - Каспичан (л.38, 39, л.40, л.41) са съобразени с чл.221 ал.3 от ЗИНЗС – на осъдения е възложена работа за пълен работен ден само в почивни дни. Същият не се е явил и не е положил труд на 09.10, 16.10, 23.10., 30.10, 11.12, 18.12.2016 година. Със Заповед № З-3/14.02.2017 година В. е бил наказан по реда на чл.227 ал.1 т.2 от ЗИНЗС във връзка с неположен безвъзмезден труд на 11.12. и на 18.12.2016 година (л.28).

Прегледът на графиците за 2017 година (л.34-л.37) показва планиране на безвъзмезден труд само в работни дни и то при полагане на труд в условието на пълен работен денОтносно съдържанието на графика за м.май 2017 година, осъденият е удостоверил запознаване на 12.05.2015 година, но е дължал изпълнение на дати 02.05, 03.05., 08.05, 09.05.2017 година, т.е. преди този факт да му стане известен.

Констатираното задължение за полагане на труд в работен ден, за пълни 8 часа е в противоречие с нормата на чл.221 ал.3 от ЗИНЗС.

От изложеното до тук е видно, че проверяваното определение е постановено при неизяснена фактическа обстановка. Отчасти причина за това е избирателното представяне на доказателствени източници от страна на Пробационния съвет в гр.Шумен (виж описът им в приложението към внесеното в ШОС предложение). За първоинстанционния съд обаче е съществувало задължението да изясни обективната истина, като при необходимост сам попълни доказателствената съвкупност с доказателства, така че да я подведе до положение на безспорност и едва тогава да пристъпи към решаване на делото по същество.

В производството пред ШОС са останали напълно неизяснени причините, поради които осъденият не е изпълнил четири задължителни регистрации по настоящ адрес. Налице са единствено твърдения за виновно поведение на органа по изпълнение, останали непроверени в производството по чл.452 и сл. от НПК.

Съвсем аналогично е положението с изпълнението на мярката по чл.42а ал.2 т.2 от НК. Осъденият е бил стриктен в спазване на предварително утвърдения график с изключение на датата 18.04.2017 година. Делото следва да се попълни с факти в тази насока, като първоинстанционният съд е длъжен на безспорна доказателствена база да направи изводите си относно причините за поведението на В..

Най-сериозни са доказателствените празноти относно неизпълнението на мярката по чл.42а ал.2 т.6 от НК. Първоинстанционният съд не е проверил на какво се дължи това неизпълнение за месеците октомври и декември 2016 година. Напълно неизяснен е останал въпросът за законността на приложените графици за изпълнение на безвъзмеззден труд през 2017 година с оглед предписанието на чл.221 ал.3 от ЗИНЗС. Нормата е императивна, т.е. дерогирането й от волята на страните в изпълнителското правоотношение е недопустимо. В тази връзка първоинстанционният съд дължи изрично отговор дали заявеното неизпълнение на 240 часа безвъзмеден труд в полза на обществото за една календарна година отговаря на доказателствата по делото. При положителен извод следва да се провери дали то от своя страна се дължи на виновно поведение на осъдения В..

За да се пристъпи към правоприлагане по чл.43а от НК е необходимо да се установи наличието на сложен юридически състав – присъда, с която да е наложено наказание «пробация» и виновно неизпълнение от осъдения (ТР 6-2014-ОСНК).Само категоричното доказване на втория факт може да доведе до утежняване на неговото положение. По тези въпроси освен при фактически празноти, първоинстанционният съд е формирал схематични заключения. От съдържанието на съдебния акт не се установява да са обсъдени възраженията на защитника за възможността да се замени една пробационна мярка с друга (в тази насока внимателно следва да се прецени срока на действие на трудов договор №37 от 01.07.2016 година), нито пък за частична замяна на наказанието „пробация“. Не става ясно също каква част от наказанието „пробация“ е заменена с лишаване от свобода. Определението оставя впечатление, че се заменя наказание „пробация“ с остатък от двадесет и шест месеца и тринадесет дни, които при въведената пропорция на замяна в чл.43а т.2 от НК не отговарят на определения срок лишаване от свобода.

При горните съображения въззивният състав констатира основанието на чл.348 ал.3 т.т.1, 2 пр.1 вр. чл.335 ал.2 от НПК. Допуснатите съществени процесуални нарушения са неотстраними в настоящата инстанция, поради което проверявания съдебен акт следва да се отмени като незаконосъобразен, а делото да се върне за ново разглеждане в първоинстанционния съд от друг съдебен състав.

Водим от горното съставът на Апелативен съд Варна

 

 

 

 

 

 

РЕШИ:

 

ОТМЕНЯ определение №217/13.07.2017 година по ЧНД № 194/17 г. на Окръжен съд-Шумен и ВРЪЩА делото в първоинстанционния съд за ново разглеждане от друг съдебен състав.

 

Определението е окончателно.

 

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                                               ЧЛЕНОВЕ: