П Р И С Ъ Д А

№ 9

12.06.2017 г., гр. Варна

 

В  И М Е Т О   Н А  Н А Р О Д А

 

ВАРНЕНСКИ АПЕЛАТИВЕН    СЪД ВТОРИ НАКАЗАТЕЛЕН СЪСТАВ

На ДВАНАДЕСЕТИ ЮНИ   ДВЕ ХИЛЯДИ И СЕДЕМНАДЕСЕТА ГОДИНА

В публично заседание в следния състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ИЛИЯ ПАЧОЛОВ

 

ЧЛЕНОВЕ: Р. ПАНТАЛЕЕВА

 

РОСИЦА ТОНЧЕВА

 

Секретар Геновева Ненчева

Прокурор ВИЛЕН МИЧЕВ

Като разгледа докладвано от съдия Тончева

ВНОХД № 298 по описа за 2016 година

 

На основание чл.336, ал.1, т.3 от НПК ОТМЕНЯ частично, относно осъждане по чл.220 ал.1 вр. чл.26 ал.1 от НК, приложението на чл.23 ал.1 и чл.66 ал.1 от НК и на основание чл.337, ал.1, т.2 от НПК ИЗМЕНЯ в останалата част присъда № 8/17.03.2016 година, постановена по НОХД № 223/2015 година от Окръжен съд гр.Силистра, като

 

ПРИСЪДИ:

 

ПРИЗНАВА В.Й.Х. - роден на *** ***, български гражданин, с висше образование, неосъждан, ЕГН **********:

ЗА ВИНОВЕН, В ТОВА ЧЕ през периода 17.09.2004 г. – 06.03.2006 г. в гр. Тутракан, обл. Силистра в условията на продължавано престъпление, като длъжностно лице - управител на МБАЛ ЕООД гр. Тутракан,  въпреки задълженията си по чл. 4, т. 4.1, т.4.4, т.4.7 и т.4.8 от Договор за възлагане управлението на МБАЛ ЕООД гр. Тутракан от 01.03.2004 г., не упражнил достатъчно контрол върху работата на лица, на които е възложено управлението, разпореждането и отчитането на обществено имущество и от това са последвали значителни щети за МБАЛ ЕООД гр.Тутракан в размер на 29 321.34лв – престъпление по чл.219 ал.2 вр. чл.26 ал.1 от НК, като прилага чл.1, ал.1 от Закона за амнистията и не налага наказание.

На основание чл.304 от НПК ОПРАВДАВА подсъдимия по първоначалната квалификация на престъплението по чл.219 ал.3 вр. ал.1 вр. чл.26 ал.1 от НК, относно периода на продължаваното престъпление от 01.03.2004 година до 16.09.2004 година включително и от 07.03.2006 година до 20.12.2007 година, относно нарушаването на чл. чл.7, 8 от Наредбата за възлагане на обществени поръчки под праговете, определени в чл.7 ал.1 от ЗОП /отм./, чл.7 ал.3 от ЗОП / отм./, чл. 2 и чл. 8, ал.1, т.1 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки /отм./, чл. 9 ал.1 т.3 и чл. 22 от Закона за счетоводството, както и относно размера на причинената щета за разликата над 29 321.34лв.

ЗА НЕВИНЕН В ТОВА, ЧЕ през периода 23.12.2004 – 29.12.2005 г. в гр. Тутракан, обл. Силистра, в условията на продължавано престъпление, като длъжностно лице – управител на „МБАЛ“ ЕООД – гр. Тутракан, съзнателно сключил две неизгодни сделки чрез Софийска стокова борса и от това произлязла значителна вреда за „МБАЛ“ ЕООД-гр. Тутракан в размер на 9 382.75 лв., като на основание чл.304 от НПК го ОПРАВДАВА по обвинението за престъпление по чл.220 ал.1 вр. чл.26 ал.1 от НК.

ИЗМЕНЯ първоинстанционната присъда в частта, относно възложените разноски на подсъдимия, като същият заплати в полза на Държавата по републиканския бюджет сумата от 8998.08 лв.

ОСЪЖДА В.Й.Х. да заплати направени разноски за възнаграждение на вещи лица в размер на 1136,36 лева по сметка на Апелативен съд – Варна.

 

На основание чл.338 от НПК ПОТВЪРЖДАВА присъдата в останалата й част.

 

ПРИСЪДАТА подлежи на касационна проверка пред ВКС, в 15 - дневен срок от днес.

 

                                          ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

 

                                                 ЧЛЕНОВЕ:   1.

 

 

                                                                    2.

 


Мотиви към присъда №9/12.06.2017 година по ВНОХД №298 по описа на Апелативен съд – Варна за 2016 година:

 

Производството е по реда на Глава 21 от НПК.

С присъда №8/17.03.2016 г., постановена по НОХД №223/2015г. по описа на Окръжен съд - Силистра, подсъдимият В.Й.Х. е признат за виновен в извършване на две престъпления:

-по чл.219 ал.3 вр. ал.1 вр. чл.26 ал.1 от НК, защото в периода от 01.03.2004 година до 20.12.2007 г. в гр. Тутракан, обл. Силистра в условията на продължавано престъпление и в качеството си на длъжностно лице - управител на МБАЛ ЕООД гр. Тутракан, обл. Силистра, умишлено не е положил достатъчно грижи за ръководенето, управлението, стопанисването и запазването на повереното му имущество, както и възложената му работа, като не е изпълнил служебните си задължения по чл.4, т. 4.1,т.4.4, т. 4.7 и т. 4.8 от Договора за възлагане управлението на МБАЛ ЕООД гр. Тутракан, обл. Силистра, сключен на 01.03.2004 г. с Кмета на Община- Тутракан; по чл. 7 и чл. 8 от Наредбата за възлагане на обществени поръчки под праговете, определени в чл.7 ал.1 и ал.З от ЗОП /отм./; по чл. 2 и чл. 8, ал.1, т.1 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки /отм./ и чл. 9, ал. 1, т.З и чл. 22 от ЗСч, като:

1.На 02.07.2004 г. открил процедура за възлагане на обществена поръчка и на 06.08.2004година  сключил договор със „Строител“ ООД - гр. Русе за преустройство на ОАРИЛ и операционен блок с четири операционни зали, по който на изпълнителя били изплатени 43 943 лв. без да са изготвени изискуемите строителни книжа;

2.В периода 17.09.2004 г. - 08.11.2004 г. сключил два договора с „Вавилон“ ООД - гр. Русе за ремонт на котел и отоплителна инсталация, по които на изпълнителя били изплатени 6 897.30 лв. без да са извършени СМР;

3.В периода 20.06.2005 г. - 24.10.2005 г. сключил два договора със „Стройбилдинг“ ЕООД - гр. Русе за преоборудване на сутерен за стерилизационна и патологоанатомия и ремонтни работи в неврологично отделение, по които на изпълнителя били изплатени 17 123.97 лв. без да са извършени, но актувани СМР;

4.На 08.11.2005 г. разпоредил в полза на ЕТ „Свежест“ - гр. Тутракан да бъдат изплатени 5 300.07 лв. за извършване на текущ ремонт в хирургично, вътрешно и детско отделение, без да бъде проведена процедура за възлагане на обществена поръчка и без да е сключен договор, като в посочените помещения е бил извършван ремонт от страна на „Строител“ ООД гр. Русе по договор от 20.10.2005 година;

5.В периода 08.11.206 г. - 20.12.2007 г. издал заповеди за бракуване на ненапълно амортизирани материални активи - л.а. „Латвия 10-55“, л.а. „УАЗ 08-51", газова уредба, перално оборудване, компютърни системи и факс, чиято неамортизирана част е на обща стойност 3 852.95 лв., без да е посочил начин на унищожаване на вещите и не са конкретизирани инвентарните им номера,

като от деянията са настъпили значителни щети за „МБАЛ“ ЕООД гр. Тутракан в размер на 77117.29 лева;

-престъпление по чл.220 ал.1 вр. чл.26 ал.1 от НК, защото в периода от 23.12.2004 година до 29.12.2005 година в гр.Тутракан, обл. Силистра в условията на продължавано престъпление и в качеството си на длъжностно лице - управител на МБАЛ ЕООД - гр. Тутракан, обл. Силистра, чрез Софийска стокова борса съзнателно е сключил две неизгодни икономически сделки и от това е произлязла значителна вреда за МБАЛ ЕООД гр. Тутракан в размер на  9382.75 лева.

Наказанията за двете престъпления са индивидуализирани при приложението на чл.54 от НК, съответно – за престъплението по чл.219 ал.3 вр. ал.1 вр. чл.26 ал.1 от НК лишаване от свобода за срок от две години, а за престъплението по чл.220 ал.1 вр. чл.26 ал.1 от НК – лишаване от свобода за срок от една година. Съвкупността е наказана с по-тежкото наказание две години лишаване от свобода, чието изтърпяване е отложено по реда на чл.66 ал.1 от НК с изпитателен срок от три години.

С първоинстанционната присъда е решен въпросът относно разноските по делото, възложени по реда на чл.189 ал.3 от НПК на подс.Х..

С жалба по реда на чл.318 ал.3 от НПК подсъдимият е предизвикал настоящата въззивна проверка относно правилността на първоинстанционната присъда. Отправено е искане за отмяна на съдебния акт и постановяване на нова присъда, с която да бъде оправдан изцяло по повдигнатите му обвинения.

В допълнителни съображения към въззивната жалба са развити оплаквания за процесуалната и материална незаконосъобразност на съдебния акт. На първо място страната  е засегнала формалността на мотивите към присъдата, окачествени като преразказ на обвинителния акт, лишени от анализ на доказателствата и аргументи по правоприлагането. Сред мотивите в допълнителното изложение към въззивната жалба се четат доводи за нарушение по чл.107 ал.3 и ал.5 от НПК, довели и до необоснованост на присъдата. Атакувано е приложението на материалния закон, като защитникът на подсъдимия оспорва изводите по субективната съставомерност на престъплението по чл.219 ал.3 от НПК.

Допълнителните съображения засягат в алтернатива справедливостта на наложените наказания. Защитникът използва логиката на доказателствата относно развиваната медицинска дейност от подс.Х. в условията на липса на специалисти, за да посочи че той е съхранил МБАЛ-Тутракан в много тежки икономически условия. В това се съзира основание за прилагане на чл.55 от НК, в какъвто аспект се претендира изменение на първоинстанционната присъда.

В пренията на въззивното съдебно заседание, прокурорът от ВАпПр пледира за частична основателност на въззивната жалба поради наличието на основание за приложение на по-благоприятен закон при индивидуализация на наказанието за престъплението по чл.219 ал.3 вр. ал.1 вр. чл.26 ал.1 от НК. Съгласява се и с аргументите на жалбоподателя относно наличието на основания за прилагане на чл.55 от НК, поради изминалото време от датата на инкриминираните деяния. Съображенията относно материална и процесуална незаконосъобразност на присъдата не се споделят от въззивния прокурор и пледира за оставянето им без уважение.

Защитникът на подсъдимия поддържа въззивната жалба по изложените в нея съображения, твърди основания за отмяна на атакуваната присъда и постановяване на нова, с която подс.В.Х. да бъде оправдан по повдигнатите му обвинения. Борави с цитати от мотивите на първоинстанционния съд, за да обоснове тезата си за несъставомерност на престъплението по чл.220 ал.1 вр. чл.26 ал.1 от НК. Съгласява се с доводите на СОС, че към датата на сключване на двата инкриминирани договора за борсово посредничество, нормативната уредба е позволява на подзащитния му икономическа самостоятелност. Не намира връзка обаче между борсовото посредничество и обсъдените от първоинстанционния съд факти, касаещи неизпълнение по договори за доставка на гориво между  купувача МБАЛ-Тутракан и продавачите – „Булмекс“ЕООД и „Мава спед“ЕООД.

По отношение на обвинението по чл.219 ал.3 вр. ал.1 вр. чл.26 ал.1 от НК защитникът засяга съдебната хронология, довела до частично прекратяване на наказателното производство поради липса на доказателства. Настоящето обвинение окачествява като фактически неподкрепено. Адв.С. припомня всички действия на подзащитния си по сключване на договори за строителен надзор, инвеститорски контрол при извършените СМР в МБАЛ-Тутракан в инкриминирания период, създадената организация по бракуване на ДМА, които генерално изключват умишлената вина.

В лична защита подсъдимият се придържа към аргументите на адв.С..

В последната си дума подс.Х. моли да бъде оправдан.

Варненският апелативен съд, като обсъди доводите в жалбата и нейното допълнение, становищата на страните в съдебното заседание и след като по реда на чл.314 от НПК провери изцяло правилността на атакуваната присъда, прие че са налице основания за нейната частична отмяна по отношение на престъплението по чл.220 ал.1 вр. чл.26 ал.1 от НК и постановяване на оправдателна присъда, както и основание за нейното изменение в останалата част чрез прилагане на закон за по-леко наказуемо престъпление и на института на амнистията, като прие следното от фактическа и правна страна:

 

1.Относно процесуалната хронология на делото:

Настоящата въззивна проверка по правилността на присъдата срещу  подсъдимия е втора по ред, като до нея се достига по следния начин:

 По внесен обвинителен акт ПД-23/16.09.2010 година в Окръжен съд –Силистра е образувано НОХД №317/2010година. Подсъдимият В.Х. е бил предаден на съд за три престъпления – по чл.219 ал.3 вр. ал.1 от НК, по чл.203 ал.1 вр. чл.201 вр. чл.26 ал.1 от НК и по чл.296 ал.1 от НК. С определение от 10.11.2010 година първоинстанционният съд е прекратил съдебното производство поради констатираното противоречие между фактическото обвинение и юридическия му еквивалент, препятстващо ефективното осъществяване на  правото на защита на подс.Х..

По-късно СОП внася обвинителен акт ПД-8/06.04.2011 година, по който в СОС е било образувано НОХД №119/2011 година. Подсъдимият отново е бил предаден на съд по три обвинения – за престъпления по чл.219 ал.3 вр. ал.1 вр. чл.26 ал.1 от НК, по чл.203 ал.1 вр. чл.201 вр. чл.26 ал.1 от НК и по чл.296 ал.1 от НК. 

С присъда №40/14.06.2013 година по НОХД №119/2011 година, състав на СОС е признал за виновен и осъдил подс.Х. за две престъпления:

-по чл.219 ал.3 вр. ал.1 вр. чл.26 ал.1 от НК, извършено в периода м.03.2004 година – м.06.2006 година с общ размер на причинената щета на МБАЛ-Тутракан от 77117.19лева и

-по чл.220 ал.1 вр. чл.26 ал.1 от НК, извършено в периода 23.12.2004 година – 29.12.2005 година, от което на МБАЛ Тутракан е била причинена значителна вреда в размер на 9382.75лв.  (резултат от прилагане на закон за по-леко наказуемо престъпление по отношение на част от  деянията в продължаваното престъпление по чл.219 ал.3 вр. ал.1 от НК).

С посочената присъда подсъдимият е бил оправдан за част от деянията в продължаваното престъпление по чл.219 ал.3 вр. ал.1 от НК и изцяло по обвиненията за престъпления по чл.203 ал.1 вр. чл.201 вр. чл.26 ал.1 от НК и по 296 ал.1 от НК.

На подсъдимия Х. са били наложени наказания при приложението на чл.54 от НК, съответно за престъплението по чл.219 ал.3 вр. ал.1 вр. чл.26 ал.1 от НК в размер на три години лишаване от свобода, а за престъплението по чл.220 ал.1 вр. чл.26 ал.1 от НК в размер на една година лишаване от свобода. Разнородната съвкупност е наказана по реда на чл.25 ал.1 вр. чл.23 ал.1 от НК с най-тежкото наказание  - три години лишаване от свобода, чието изпълнение е било отложено по реда на чл.66 ал.1 от НК с изпитателен срок от три години.

Присъдата по НОХД №119/2011 година е била атакувана по реда на чл.318 ал.2 и ал.3 от НПК. С протест, прокурор от СОП е заявил оплакване за материална незаконосъобразност и несправедливост на първоинстанционния акт. Към въззивния съд е било отправено искане за отмяна на присъдата, постановяване на нова, с която подс.Х. да бъде осъден  по повдигнатите му обвинения с налагане на наказания, поискани в първата инстанция – около средния размер за престъплението по чл.219 ал.3 вр. ал.1 вр. чл.26 ал.1 от НК, около минимума за престъплението по чл.203 ал.1 вр. ал.1 вр. чл.26 ал.1 от НК и в максималния размер за престъплението по чл.296 ал.1 от НК.

Подсъдимият е обжалвал присъдата с искане за нейната отмяна в осъдителната част и оправдаването му изцяло по повдигнатите му обвинения.

С решение №148/28.10.2014 година по ВНОХД №81/2014 година състав на ВАпС отменил изцяло присъдата на СОС и върнал делото на СОП. Основание за това въззивният съд намерил в пълното отсъствие на фактическо обвинение срещу подсъдимия, непопълването на бланкетната диспозиция на престъплението по чл.219 от НК с нормативните изисквания, поставени към Х. и съответно нарушените от него специални правила за поведение.

С обвинителен акт ПД-29/27.07.2015 година прокурор от СОП повдигнал две обвинения на В.Х. за престъпления по чл.219 ал.3 вр. ал.1 вр. чл.26 ал.1 от НК и по чл.220 ал.1 вр. чл.26 ал.1 от НК. По внесения обвинителен акт е образувано НОХД №223/2015 година по описа на СОС, приключило с проверяваната присъда №8/17.03.2016 година.

Отразената процесуална хронология има връзка с оплакването на подсъдимия от съдържанието на мотивите към присъдата – формални в аналитичната част и при правното окачествяване на фактите.

На първо място прочитът на мотивите към присъдата установява с категоричност  спазването на стандарта по чл.305 ал.3 от НПК. Първоинстанционният съд е посочил установените обстоятелства, въз основа на кои доказателствени материали, обсъдил е доводите на страните и е  мотивирал правните съображения за взетото решение. При това положение не може да се претендира произволно осъждане на подсъдимия, при липса на връзка между фактите и приложимото право.

На следващо място, за настоящия състав съществува задължение за изясняване на обективната истина чрез попълване на делото с доказателства при процесуална необходимост, проверка и съпоставка на доказателствената съвкупност, като въз основа на доказателствения анализ се мотивират правни изводи във връзка с обосноваността и материалната законосъобразност на проверяваната присъда.

 

2.От фактическа страна:

Подс.В.Х. придобил качество на длъжностно лице по см. на чл.93 ал.1 б.“б“ от НК на 01.03.2004 година, когато въз основа на договор с кмета на Община-Тутракан поел управлението на „Многопрофилна болница за активно лечение“ ЕООД-гр.Тутракан (т.3, л.135 и сл. от д.пр.). Съобразно чл.4, т.т.4.1, 4.4, 4.7 и 4.8 от договора, подсъдимият бил длъжен:

-да управлява и представлява дружеството според действащото законодателство, решенията на ОбщС-Тутракан, учредителния акт на дружеството и  договора за управление;

-да управлява финансите, като анализира и планира финансовите средства, контролира паричните средства и организира счетоводната отчетност;

-да осигурява стопанисването, управлението и опазването на имуществото на дружеството;

-да осигурява и контролира редовното водене и съхранение на счетоводната и търговска документация и информация на дружеството.

1.На 02.07.2004 година със свое решение №78 подсъдимият открил процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: изпълнение на комплект от СМР за преустройство на сграда, собственост на МБАЛ –Тутракан. В т.12 посочил критериите за оценка на предложенията (папка 12, ВД 12/16-V).

Постъпили три оферти – от „Роан 90“ООД, от „Стройсвет“ООД и от „Строител“ООД (розов класьор – приложение 7, л.л.27, 28, 29. В папка 16 от ВД 12/16 – V се намира оригинал на оферта на последното дружество).

С протокол от 27.07.2004 година (папка 12), комисия класирала на първо място „Строител“ООД, без конкретизация на офертната цена от дружеството.

С решение №79/02.08.2004 година (папка 12) подсъдимият Х. обявил за изпълнител на поръчката „Строител“ООД.

На 06.08.2004 година между МБАЛ-Тутракан, представлявано от подсъдимия и „Строител“ООД, представлявано от  св.Ростислав Златарски бил сключен договор за строителство (розов класьор, приложение 3, л.18 и сл.), който предвидил преустройство на ОАРИЛ и операционен блок в четири операционни зали. В раздел І чл.3 (2) от договора за строителство не е вписана стойност на договорените за изпълнение СМР. При това положение следва да се съблюдават параметрите на офертата на „Строител“ООД, доколкото с тях дружеството спечелило изпълнението на обществената поръчка, а именно - стойност на обекта  165 426.14лв без ДДС, от които част „Архитектура и ВиК“ – 56 241.50лв, част „ОВК“ – 71 001.04лв и част „Електро“ – 38 210.60лв.  

На 01.07.2004 година в качеството си на управител на МБАЛ-Тутракан, подс.Х. сключил договор за строителен надзор в строителството с „Билдконсулт“ООД (розов класьор, приложение 10, л.30). Договорът има отношение към откритата на следващия ден от подсъдимия процедура за възлагане на обществена поръчка. Според  раздел ІІ т.4.1.2. „Билдконсулт“ООД е задължено да следи за пълнотата и правилното съставяне на актовете и протоколите  по време на строителството.

 По договор от 06.08.2004 година МБАЛ-Тутракан  направило плащания с фактури №№416/26.08.2004 година (аванс от 30000лв), 402/08.11.204 година (за сумата от 45000лв) и 451/22.12.2004 година (за сумата от 25000лв).

За извършените СМР по обсъждания договор са съставени актове обр.19:

-на 15.12.2004 година относно непредвидени СМР за фоайе на стойност 6623лв. с ДДС (розов класьор, прил.4-1, л.21, оригинал ВД 12/16-V, папка 13);

-на 15.12.2004 година относно довършителни работи, включително непредвидени СМР, част ВиК на обща стойност 49 434 лева с ДДС.

Заключението на тройна строително-техническа експертиза (розов класьор, л.3 и следващите от д.пр.) установява за посочения договор от 06.08.2004 година наличие на акт обр.19 за сумата от 56 057 лева, като за разликата до изплатените от МБАЛ-Тутракан 100 000 лева или за 43 943лв липсват приложени КСС.

В съдебното следствие пред въззивната инстанция бяха събрани нови доказателства, които обосновават на основание чл.316 от НПК нови фактически положения в следния аспект:

„Строител“ООД изпълнило ремонт на част от сградата на МБАЛ-Тутракан, включващ „…всичко от демонтиране, изкъртване, събаряне на стари стени, изцяло преустройство, до полагане на настилка и бояджийски работи..“  (л.46 от ВНОХД). Чрез показанията на св.Златарски се установява процесът на документооборота относно СМР. Показанията на свидетеля потвърждават също наличието на строителен надзор върху СМР в обекта, като се сочи следната техническа последователност: „..издавани са протоколите, първо техническият ръководител сравнява количествата с инвеститорския контрол, след това в техническия отдел правят акта, техническият ръководител го носи наново на инвеститорския контрол, наново го проверяват и след това се издава фактура …“ (л.46 гръб от ВНОХД).

Св.Златарски твърди също, че с предявените му  фактури  №№416/26.08.2004 402/08.11.204 година  и 451/22.12.2004 година са фактурирани  извършени СМР от „Строител“ООД.

Като писмени доказателства са приети още три акта обр.19 (л.37, л.42 и 43-44 от ВНОХД) за части „Ел.инсталации“, „ОВК“ и непредвидени СМР за стойност 1928лв..

Допълнителна строително-техническа експертиза изследва представените писмени доказателства. Заключението на вещите лица първо установява наличието на проектна документация в Община-Тутракан, свързана с одобрение на проекта и издаване на разрешение за строеж за обект „Ремонт на районна болница гр.Тутракан – преустройство на ОАРИЛ и операционен блок в операционен блок с четири операционни зали“. Вещите лица са установили относимост на актуваните СМР с трите протокола обр.19, приети като писмени доказателства в съдебното следствие пред въззивния съд с договора от 06.08.2004 година, конкретно с част „ОВК“ и „Ел.инсталации“. Във връзка с този извод авторите на експертизата са намерили основание да променят заключението по първоначалната тройна ССТЕ като се приспаднат средствата, посочени в три протокола обр.19.

По отношение на условно означения трети протокол (непредвидени СМР), чрез устните разяснения на вещите лица по реда на чл.282 ал.1 от НПК се установи, че допълнителните разходи (направа на подпорна стена и др.) не са фиксирани в офертата на „Строител“ООД, но е нормално да възникнат такива в хода на строителните дейности. Установява, се че дори с тези допълнителни разходи не е допуснато надвишаване на офертата на „Строител“ООД, приета от МБАЛ-Тутракан.

Вещите лица изясняват също значението на протокол обр.19, като документ който веднъж установява изпълнените СМР според отделните части от архитектурния проект и втори път представлява предпоставка за плащане по договора за строителство.

2. На 24.08.2004 г. „Вавилон“ ООД гр. Русе депозирала в МБАЛ-Тутракан оферта за извършване на услуга на стойност 9 185 лв. без ДДС (розов класьор, приложение 16, л.39).

На 17.09.2004 г. се сключил договор между МБАЛ- Тутракан и „Вавилон“ ООД с предмет „Ремонт котел и отоплителна инсталация“ (розов класьор, приложение 17, л.40). В раздел ІV, т.1 изрично била уговорена цената на ремонтните работи – 11 022лв с ДДС, която била „твърда и не подлежи на промяна“ (розов класьор, прил.17, л.40 гръб).

С фактура№712 се изплатил аванс по договора от 17.09.2004 година в размер на 5000 лева.

Като писмени доказателства във връзка с изпълнение на договор от 17.09.2004 година по делото са приложени пет броя анализи (розов класьор, прил.18). В анализи №№ 3 и 4 са отбелязани „консумативи“, чиято обща стойност според заключението на тройната ССТЕ възлиза на сумата от 1462.03лв с допълнителни разходи  10%, печалба 10% и ДДС 20%, за които към документацията няма фактури за закупуване и влагане в извършените ремонтни дейности.

На 29.10.2004 година страните по договора от 17.09.2004 година протоколирали извършените дейности. МБАЛ-Тутракан се представлявало от св.Й.М., който удостоверил извършването на ремонтни работи на стойност 9185.00лв без ДДС, без да се приложат платежни документи за консумативите и да се установи реалното им влагане в ремонта (розов класьор, прил.22).

Въз основа на протокол от 29.10.2004 година и с фактура №714 (розов класьор, прил.21, л.45) се извършило плащане на „Вавилон“ООД, като общо по сметка на дружеството изпълнител постъпила сумата от 11022лв.

С определение по чл.327 от НПК настоящият въззивен състав допусна до разпит като свидетел Й.М..  Към посочения период св.М. работил на длъжност началник на отдел “Транспорт, охрана и странични дейности“.  Същият сочи, че „Вавилон“ООД извършила ремонт на инсталацията на парния котел, като „…най-вероятно бяха сложили нови помпи за завъртане на топлата вода за отопление и за завъртане на топлата вода, която е за битови нужди. Ремонта на самия котел е подмяна на тръби и част от тръбите, които свързват котела с инсталацията на болницата. Помпеният възел е елемент на цялата инсталация, но може да се разглежда и отделно.“ (л.49, ВНОХД).

Въз основа на гласното ДС, въззивният състав прие ново обстоятелство по чл.316 от НПК относно липсата на реален, стриктен контрол от страна на началника на отдел „ТОСТ“ в МБАЛ-Тутракан по отношение  на вложените консумативи в ремонт на котел и отоплителна инсталация по договор от 17.09.2004 година.

 На 04.11.2004 година, „Вавилон“ ООД подало нова оферта за ремонт на стойност 12047.20 лв без ДДС (розов класьор, приложение №23, л.47. Ползва се датата от входящия номер на офертата). На 08.11.2004 година се сключил нов договор между ООД-то и МБАЛ-Тутракан, представлявано от подс.Х. с предмет „Ремонт котел и отоплителна инсталация“, като в по-голямата част дейностите били различни от тези по договор от 17.09.2004 година.

С два протокола от 30.11.2004 година (розов класьор, прил.25 и прил.26), св.М. в длъжностно качество началник отдел „ТОСД“ в МБАЛ-Тутракан и Иван Константинов – управител на „Вавилон“ООД удостоверили извършването на ремонтни дейности по договора от 08.11.2004 година на стойност 12 047.20лв. и 3 713.87лв. По фактури №№732 и 650 (розов класьор, приложение 27 и 27-1) МБАЛ –Тутракан изплатила на дружеството-изпълнител 4456.64лв. и 12673.34лв (последната фактура очевидно включва и друго плащане за СМР по протокол от 02.03.2005 година, което остава извън предмета на настоящето дело).

Заключението на тройната СТЕ установило дублиране на перото „Преустройство на помпен възел“ на стойност 5 435.30лв с печалба 10% и ДДС 20% с ремонт на помпен възел по договор от 17.09.2004 година.

Във връзка с фактическите обстоятелства, въведени чрез показанията на св.М. се очерта необходимост от специални знания, които да изследват възможността за липса на подобно дублиране на разхода. Вещите лица по допълнителната тройна СТЕ не намериха основание за промяна на първоначалното заключение, като в с.з. в.л.А. изрично подчерта: „По втория въпрос към експертизата, запознах се с показанията на свидетеля, той казва, че са извършвани някакви ремонти в тази част, но ние не казваме, че не са извършени ремонти, а просто са дублирани, два пъти са актувани два пъти едни и същи неща, просто при огледа това установихме“ (л.92 гръб, ВНОХД). 

Размерът на щетата за МБАЛ-Тутракан е 6897.30лв.

3.На 20.06.2005 г. между МБАЛ-Тутракан, представлявано от подс.Х. и „Стройбилдинг“ ЕООД бил сключен договор с предмет „Преоборудване на сутерен, стерилизационна и патологоанатомия- І етап“. Общата стойност на СМР възлизала на 19 378.85лв.

Заключението на тройната СТЕ установява липса на протокол обр.19, анализ за извършените СРР, фактури за вложените материали и приемно-предавателни протоколи.

По фактура №39/07.02.2006 година (розов класьор, приложение №34) на „Стройбилниг“ЕООД била изплатена сумата по договор от 20.06.2005 година.

На 24.10.2005 г. между същите страни се  сключил нов договор за ремонт на стойност 101 956.11 лв. Негов обект станало неврологично отделение.

На 25.10.2005 година подсъдимият в длъжностното си качество сключил договор за инвеститорски контрол за изпълнение на СМР в неврологичното отделение на болницата със св.Лариса В. (ВД 12/16-V, папка№14).

На 06.03.2006 година между св.В. като представител на инвеститора и св.Нурай Осман – управител на „Стройбилдинг“ЕООД бил подписан Протокол №01 за установяване завършването и за заплащането на натурални видове СМР в неврологичното отделение на обща стойност 119 980.13 лева.

Заключението на тройната СТЕ констатира липса на анализи за извършените СРР и фактури за вложените материали по двата договора. Били са актувани без обаче да са извършени ремонтни работи на обща стойност 17 123.97 лв. Същите касаят договор от 25.10.2005 година и по съдържанието на Протокол №01/06.03.2006 година обхващат следните позиции:

-раздел „фасади“, позиции 1, 2 и 3 действително количество 390кв.м., а не 410.36кв.м.;

-раздел „фасади“, позиции 6 и 7 действително количество 390кв.м., а не 467.75кв.м.;

-раздел „подпорни колони“, позиции 1, 2, 3, 4, 5, 6 не са извършени никакви СРР;

- по позиции 10, 11, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24 и 25 не са извършени никакви СРР.

Експертизата е констатирала липса на анекс  към основния договор за допълнителни СМР в размер на 18 024.02лв с ДДС.

4. На 20.10.2005 година подсъдимият в длъжностното си качество сключил договор за ремонт в три отделения на болницата – хирургично, детско и мъжко. Изпълнител по договора  било дружеството „Строител“ООД (розов класьор, приложение 36).

С протокол №1/10.11.2005 година се установили СМР в отделенията (розов класьор, приложение №37, л.63 гръб).

Заключението на ССчЕ установява, че съгласно фактура №31/08.11.2005 година на ЕТ“Свежест“ е извършено плащане за ремонтни работи на стойност 5300.07 лева в същите отделения, в които „Строител“ООД извършило ремонт, която сума се явява щета за МБАЛ-Тутракан.

На основание чл.316 от НПК въззивният състав установи нови фактически положения въз основа на показанията на св.св.З. и М.. Прие, че към този период св.М. в качеството си на завеждащ административно-стопанската част на болницата имал задължение да осъществява контрол върху извършваните ремонтни работи, за чиито резултати не докладвал на подс.Х..

5. В периода от 08.11.2006 г до 20.12.2007 г. в МБАЛ-Тутракан се извършило бракуване на отделни материални активи.

До края на 2000 година МБАЛ-Тутракан била бюджетно предприятие и не начислявала амортизационни отчисления. След преобразуването в търговско дружество кухненско оборудване, перални, автомобили се заприходили като имущество на болницата с цени по инвентаризационни описи, но били много по стари (показания на св.В., л.67 от ВНОХД, обосновали приемането на ново обстоятелство на основание чл.316 от НПК). 

Заключение на ССчЕ установява, че в посочения по-горе период се отписали и бракували вещи с остатъчна стойност, като не е посочен начин на унищожаване и инвентарен номер на конкретната вещ. По този начин се отписали перално и кухненско оборудване с неизхабена част в размер на 1 510.19 лв.

Бракували се факс, принтери, компютърни системи, притежаващи остатъчна стойност  над минималния праг от 300 лева -газова уредба с остатъчна стойност 716.83 лв и два автомобила – „Латвия“ и УАЗ с остатъчна стойност 708.34лв.

Съгласно заключението на ССчЕ общата стойност на вредата от бракуването на вещите е в размер на 3 852.95 лв.

6. На 23.12.04 г. подс. Х. сключил договор за доставка на газьол на стойност 121 359.60 лв , чрез Софийка стокова борса, според който цената на всяка доставка ще се образува като към обявената цена за директна реализация на „Лукойл Нефтохим Бургас“ се прибави договорена надценка 15% и доставчик по договора – „Булмекс“ ЕООД.

Посредник по тази сделка е „Ей си ти“ ЕООД, видно от приложения по делото договор за посредничество.

В счетоводството на болничното заведение били фактурирани  77 480 л. газьол на стойност 114 297.11 лв. за чиито доставки  липсват каквито и да било придружаващи документи, доказващи предаването на стоката от транспортната фирма.

 Не се открили и документи, доказващи изпълнение по договора за посредничество, от страна на „Ей си ти“ ЕООД. Въпреки това на дружеството   били изплатени средства в размер на 3 482,35 лв..

На 29.12.2005 г. подс. Х. сключил договор чрез Софийска стокова борса за доставка на газьол с доставчик „Мава спед“ ЕООД.

Сключен бил  и договор за посредничество, този път с „ Булброкерс“ ЕООД, без да е посочена цена за посредническата услуга. Отново не са открити документи, които да обуславят издаването на фактура за изплащане на сума в размер на 5 900 лв. в полза на посредника.

Заключението на ССчЕ установява, че по договора с „Мава спед“ЕООД осчетоводяването на горивото е станало без налични транспортни документи като са заприходени 63 243 литра гориво на стойност 102 374.88 лв. 

Горната фактическа обстановка се установява от събраните и проверени в стадия на съдебното следствие пред първата и въззивната инстанция доказателства и доказателствени средства.

Варненският апелативен съд извърши на основание чл.13, 14, 18 и 107 ал.3 и 5 от НПК проверка и анализ на всички релевантни доказателства, събрани в наказателното производство, достигайки до следните изводи:

На подс.Х. са повдигнати две обвинения за общи стопански престъпления по чл.219 ал.3 вр. ал.1 вр. чл.26 ал.1 от НК и по чл.220 ал. вр. чл.26 ал.1 от НК.

За правилното решаване на делото настоящият състав прие за необходимо на първо място да изясни параметрите на обвинението за всяко едно от деянията в двете продължавани престъпления, като паралелно извърши проверка на обосноваността на първоинстанционната присъда и изложи сам доказателствените си съждения и заключения.

І.Относно деянията в продължаваното престъпление по чл.219 ал.3 вр. ал.1 вр. чл.26 ал.1 от НК:

Със сключването на договор от 01.03.2004 година за възлагане и управление на „МБАЛ“ ЕООД-Тутракан, подс.Х. е придобил правосубектност по чл.93 ал.1 б.“б“ от НК. Пряко отношение към предмета на доказване имат задълженията му по чл.4, т.т.4.1, 4.4., 4.7 и 4.8 от договора, изискващи поведение от подсъдимия:

- в съответствие със законодателството, решенията на ОбщС-Тутракан, учредителния акт на общинското търговско дружество;

- управление на финансите въз основа на анализ и планиране, контрол на паричните средства и организация на счетоводната отчетност;

-осигуряване стопанисването, управлението и опазването на имуществото на дружеството;

- осигуряване и контролиране на редовното водене и съхранение на счетоводната документация и информация на дружеството.

В качеството си на управител на МБАЛ – Тутракан, подсъдимият е имал контролни функции върху работата на служители и работници в трудово правоотношение с ЮЛ, на които е било възложено управлението, разпореждането, стопанисването и отчитането на имущество на болницата. Подсъдимият е имал същата контролна функция и върху лица, осъществяващи инвеститорски надзор по договори за СМР с пряко отношение към стопанисване и  отчитане на имуществото на МБАЛ-Тутракан.

1.По пункт първи от обвинението:

Фактическото обвинение засяга действията на подсъдимия по сключване на договор от 06.08.2004 година със „Строител“ООД. Прокуратурата е посочила липсата на стойност на СМР и печат на изпълнителя, както и смисловото противоречие между заданието по проведената обществена поръчка и предмета на договора от 02.07.2004 година. Инкриминирана е вреда за МБАЛ-Тутракан в размер на 43 943 лева – изплатени на „Строител“ООД, за която сума липсват приложени КСС (акт обр.19). СОП е приела, че вредата  има връзка с бездействие на подсъдимия да поиска становище от Медицинския съвет на дружеството и Общинския съвет в гр.Тутракан.

Относимата доказателствена съвкупност по пункт първи се заключава в обясненията на подсъдимия, показанията на св.св.С.М., Ростислав Златарски, писмени доказателства – решение №78/02.07.2004 година, 3 броя оферти, внесена гаранция от „Строител“ООД, протокол от 27.07.2004 година, решение №79/02.08.2004 година, договор от 06.08.2004 година, договор за строителен надзор с „Билдконсулт“ООД, фактури №№ 416, 402, 451, пет броя акт обр.19, архитектурен проект „Преустройство на ОАРИЛ и операционен блок в операционен блок с четири операционни зали“, заключения на тройната СТЕ и допълнителната СТЕ.

Анализът на доказателствата обосновава следните изводи:

С Решение №78/02.07.2004 година подсъдимият открил процедура за възлагане на обществена поръчка при условията на чл.34 от Наредба за възлагане на обществени поръчки под праговете, определени в чл.7 ал.1 от ЗОП (отменена 01.10.2004 година). В самото решение обхватът на поръчката е дефиниран общо,  по следния начин: „изпълнение на комплект от строителни и монтажни работи за преустройство на сграда, собственост на МБАЛ Тутракан ЕООД, съгласно строителните книжа – инвестиционен проект и разрешение за строеж, част от документацията“.

Като писмено доказателство по делото е приложена проектна документация за обект „Ремонт на районна болница – гр.Тутракан“, подобект „Преустройство на ОАРИЛ и операционен блок в операционен блок с четири операционни зали“ (ВД 12/16-І), одобрени от Община-Тутракан на 07.07.2004 година.

На 27.07.2004 година комисия е разгледала, оценила и класирала предложенията на кандидатите за откритата с решение №78 процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Преустройство на ОАРИЛ и операционен блок в операционен блок с четири операционни зали“ (ВД 12/16-V, папка 12).

От членовете на комисията като свидетели по делото са били разпитани С.М. и Р. Заркова (показанията на последната нямат фактически принос към обсъждания пункт от обвинението). Първият от двамата свидетели е работил от 1997 година до 2007 година в МБАЛ-Тутракан на длъжност „завеждащ административно-стопанска част“. Изяснен е обхватът на преките му задължения:“…Занимавах се с автопарка, кухня, пералня, парно и със строителството. Контролирах какво е извършено в строителството. Всеки ден гледах какво е извършено като качество….“ (НОХД №223, л.78 последен абзац и л.78 гръб първи абзац).

В показанията си пред СОС свидетелят отрича да е имал отношение към обществени поръчки, твърди че подсъдимият  и останалите членове на ръководството определяли фирмите за СМР (НОХД №223, л.78). В тази част достоверността на показанията на М. се опровергава от съдържанието на протокол от 27.07.2004 година, който установява участието му в комисия, разгледала оферти за ограничен конкурс за възлагане на малка обществена поръчка, поради което въззивният състав не кредитира гласното ДС в посочения обхват.

В разпита си пред СОС и при повторния разпит в съдебното следствие в настоящата инстанция свидетелят потвърди възприятието си от мащабна ремонтна дейност на „Строител“ООД в операционни зали и ОАРИЛ. В тази част показанията му кореспондират с показанията на св.Ростислав Златарски (л.46 от ВНОХД), както и с писмените доказателства – 5 броя протоколи акт обр.19 за извършени СМР.

По отношение на обсъждания договор със „Строител“ООД, подсъдимият твърди: „…За всяко плащане са били приемани количествено стойностни сметки, правени са фактури, според това, което е извършено. Съответно си е имало, както казах компетентни хора, които са отчитали тази дейност компетентно или е било инвеститорски контрол или някой от общината. Това беше първият ремонт, който правихме тогава….Най-вероятно за тези 40000лв е било направено нещо за 40000лв и то е било съответно доказано…“ (НОХД №223, л.135  гръб).

С оглед проведените допълнителни съдебно-следствени действия от настоящия въззивен състав, обясненията на подсъдимия във връзка с първия пункт на продължаваното престъпление по чл.219 ал.3 вр. ал.1 от НК следва да се ползват с оценка за достоверност. Св.Ростислав Златарски  представи протоколи акт обр.19  по договора от 06.08.2004 година. Въззивният съд изиска такива и от дружеството, осъществило  инвеститорски надзор, като с писмо (л.35 от ВНОХД) „Билдконсулт“ЕООД уведоми състава за липса на подобно задължение по договор №БС-004/01.07.2004 година, изрично посочвайки че търсената документация не се съхранява в техния архив.

Относимостта на приетите писмени доказателства към предмета на договор от 06.08.2004 година и проектната документация, стана обект на изследване и анализ на допълнителна тройна СТЕ, назначена от въззивния съд. Вещите лица дават положителен отговор на поставения въпрос,  като еднозначно установяват връзката  между представените протоколи акт обр.19 „Ел.инсталации“,  „ОВК“ и „Подпорна стена“ към договора от 06.08.2004 година и техническия проект в неговите четири части: „Архитектурна“, „Електро“, „ОВК“ и „ВиК“. На това основание те променят даденото заключение в д.пр., като считат че следва да се приспаднат сумите по посочените три акта обр.19 от платените по договора със „Строител“ООД, което изключва наличието на съставомерен резултат.

Въззивният съд следвайки стриктно пределите на предмета на доказване прие, че извън него остава въпросът за реалността на извършените СМР по договора от 06.08.2004 година. От начина на формулиране на обвинението следва че, вредата за МБАЛ-Тутракан е пряка последица от плащането на сумата от 43943.00лв без наличието на КСС (акт обр.19), доказателствено опровергано по категоричен начин.

2.По пункт втори от обвинението:

Въз основа на относимата доказателствена съвкупност - обяснения на подсъдимия, показания на св.Р.В., Й.М., писмените доказателства – оферта от „Вавилон“ООД с вх.№ от 24.08.2004 година, договор със същото дружество от 17.09.2004 година, анализи от №1 до №5, КСС по договор от 17.09.2004 година, фактури №№712, 714, протокол от 29.10.2004 година, оферта от „Вавилон“ООД с вх.№ от 04.11.2004 година, КСС по договора, договор с „Вавилон“ООД от 08.11.2004 година, два протокола от 30.11.2004 година, фактури №№732, 650, въззивният съд направи следните изводи:

„Вавилон“ООД е представило две оферти на МБАЛ-Тутракан за извършване на ремонтни дейности. Доказателствената съвкупност не съдържа в себе си поставеното „задание“ (термин, взаимстван от офертите) от страна на болничното заведение.

Обсъжданите две оферти и сключените договори с МБАЛ-Тутракан следва да се отделят юридически поради действието на различна подзаконова нормативна уредба относно малките обществени поръчки.

Първата оферта на „Вавилон“ООД е постъпила в МБАЛ-Тутракан на 24.08.2004 година. Оферирани са СМР без ДДС на стойност 9185.00 лева. Действащият чл.3 ал.2 от Наредба за възлагане на обществени поръчки под праговете, определени в чл.7 ал.1 от ЗОП (приета с ПМС №59 от 24.04.2000 година, отменена  от 01.10.2004 година) е давал възможност на подсъдимия да не провежда процедура за малка обществена поръчка на стойност до 10 хиляди лева и да не сключва писмен договор, като сделката подлежи на доказване с първичните платежни документи.

От съдържанието на офертата, приложените КСС и анализи недвусмислено може да се заключи, че се касае до възможност за пряко договаряне по чл.8 от Наредбата, която подсъдимият законосъобразно е ползвал.

От мотивите на първоинстанционния съд (л.186 от НОХД №223) се установява пренебрегване значението на писмени доказателства във връзка с изясняване на обстоятелствата по пункт втори от обвинението за престъпление по чл.219 ал.3 вр. ал.1 вр. чл.26 ал.1 от НК. Техният прочит установява следното фактическо положение:

-обект на ремонтните дейности по договор от 17.09.2004 година е котел и отоплителна инсталация в болничното заведение. Представа за същността на извършените дейности дава КСС и пет броя анализи по договора. Според КСС (розов класьор, л.41 към СТЕ), изпълнителят по договора  е извършил: ремонт на водогреен котел, топлоизолация на бойлер за топла вода, възстановяване на принудителната циркулация на топла вода, прекарване на тръби, профилактика на участъци от съществуващата инсталация.

Приложените пет броя анализи дават още по-подробна представа за извършените действия. В анализи №№3 и 4 са вписани разходи за консумативи, остойностени от СТЕ на 1462.03лв с допълнителни разходи 10%,  печалба 10% и ДДС 20%, за които към документацията няма фактури за закупуване и влагане в извършените ремонтни дейности.

Протокол от 29.10.2004 година (розов класьор, приложение №22) установява, че св.Й.М. в качеството на началник отдел „ТОСД“ в МБАЛ-Тутракан е удостоверил извършени ремонти работи на стойност 9185.00 лева без ДДС без да изиска и провери фактури за закупуване на материали и да се увери във влагането им в ремонтните работи.

Към инкриминираната дата длъжностното качество на свидетеля е безспорно (показания  на св.М., В., М., З., административна структура на болницата според акредитационен доклад).

 Смисловото съдържание на показанията на св.М. (л.49 от ВНОХД) не оставя съмнение, че същият не е извършил дължимата проверка на извършения ремонт и вложените материали от  „Вавилон“ООД.

Подписването на протокола от 29.10.2004 година от негова страна е задължило предприятието с плащане по договора от 17.09.2004 година, за което е издадена фактура №714 (розов класьор, приложение №21).

Втората оферта на „Вавилон“ООД е постъпила в МБАЛ-Тутракан на 04.11.2004 година  В този период вече действа регламентът на Наредба за възлагане на малки обществени поръчки (приета с ПМС №249 от 17.09.2004 година). Той създава аналогично правно положение по отношение на възлагането на малки обществени поръчки с горепосочения нормативен акт, като действията на подсъдимия са били подчинени на чл.2 ал.3 вр. ал.2 т.2 от Наредбата и за него не е съществувало изискване да сключва писмен договор.

В мотивите първоинстанционният съд е приел, че подс.Х. е възложил на „Вавилон“ООД извършването на два ремонта с един и същ предмет, т.е. изкуствено е разделил поръчките, за да ползва ресурса на прякото договаряне. Изводът на СОС на първо място не почива на заключението на СТЕ от д.пр. и на допълнителната СТЕ, назначена от настоящия състав.  На следващо място се отрича и от съдържанието на следните писмени доказателства:

-КСС към договор от 08.11.2004 година сочи, че в обхвата на последния попадат: направа за топлене на бойлери за топла вода, ремонт водогреен котел (с различен номер от посочения в КСС към договор от 17.09.2004 година) и преустройство на помпен възел.

Заключението на СТЕ от д.пр. констатира единствено дублиране на разхода за преустройство на помпен възел с извършения ремонт на същия елемент по договор от 17.09.2004 година.

С два протокола от 30.11.2004 година (розов класьор, приложение №№25 и 26) св.М.  в длъжностното си качество и като представител на възложителя по договора от 08.11.2004 година е удостоверил извършените ремонтни работи от „Вавилон“ООД, без да отбележи дублираното преустройство на помпения възел, възприето от него и протоколирано на 29.10.2004 година. Близостта на двете контролни действия, извършени от св.М. в длъжностното му качество на началник на отдел „ТОСД“ категорично доказва знанието му за специфичните особености на ремонтните дейности в котела и отоплителната инсталация на болницата, като немарливото изпълнение на възложената му работа и в двата посочени случая е поставило началото на причинно-следствения процес, довел до вредоносен резултат за МБАЛ-Тутракан общо в размер на 6897.30 лева.

3.По пункт трети от обвинението:

Фактическото обвинение  се фокусира върху два договора, сключени от подсъдимия в длъжностното му качество със „Стройбилдинг“ЕООД. Излагането на фактите не оставя съмнение, че е инкриминирана вреда за МБАЛ-Тутракан в размер на 17 123.97 лева, като извън предмета на обвинението остава сумата от 18 024.02 лв. с ДДС, платена без да се сключи анекс към договора от 24.10.2005 година. Обвинението сочи като източник на намаляването на патримониума на МБАЛ-Тутракан, плащането на актувани, но неизвършени ремонтни работи по договор от 24.10.2005 година.

Макар СОП да е изложила виждания за умишлено разделяне от страна на подсъдимия на обществена поръчка, за да се избегне процедурата по ЗОП, не е инкриминирал причинно-следствена връзка и съставомерна вреда от твърдяното действие.

Относими към обхвата на обвинението по пункт три са следните доказателствени източници:  обяснения на подсъдимия, показания на св.Лариса В., договори от 20.06.2005 година и 24.10.2005 година, договор за инвеститорски надзор от 25.10.2005 година, протокол №01/06.03.2006 година и актове за приети СМР по договора от 24.10.2005 година, заключение на СТЕ, покани до търговски дружества за участие в конкурса за ремонт на неврологично отделение (ВД 12/16-V, папка 15).

Представа за СРР по договор от 24.10.2005 година дава заданието на МБАЛ-Тутракан (ВД 12/16-V, папка 15) и офертата на „Стройбилдинг“ЕООД, придружена от детайлна КСС (ВД 12/16-V, папка 14). Без навлизане в детайли, касае се до очукване на мазилки по фасади, стаи, изолация на таванска плоча и изграждане на подпорни колони. Очевидно управленската преценка на подсъдимия е била за необходимост от инвестиционен надзор. В тази насока е налице фактическа еднопосочност на обясненията на подсъдимия, показанията на св.Лариса В. и договор от 25.10.2005 година. Видно от съдържанието на договор от 25.10.2005 година (ВД12/16-V, папка 14), св.Лариса В. е била длъжна в 5 дневен срок от приключване на СРР по договор от 24.10.2005 година да представи на възложителя- МБАЛ Тутракан, представлявано от подсъдимия, „ …всички необходими документи като: Протоколи за извършените работи, придружени с анализните цени, протоколи за скрити работи, снимков материал и доклад…“ (чл.ІІІ т.1 от договора).

Към доказателствения материал по делото (ВД 12/16-V, папка 14) са приложени:

-доклад от св.Лариса В. до подс.Х. за ремонтните работи в неврологично отделение на МБАЛ-Тутракан от 06.03.2006 година;

-замерване на площите на таваните от инвеститорския контрол;

-актове за установяване на всички видове СМР, подлежащи на закриване, удостоверяващ, че са постигнати изисквания на проекта;

-актове за инвеститорски контрол върху вложени материали и труд;

-снимков материал от отделните етапи на ремонтните работи в неврологично отделение;

-протокол №01/06.03.2006 година акт обр.19.

Посочените документи позволяват извод за осъществяването на реален, но некачествен инвестиционен надзор от страна на св.В. по действителността на СРР.

Заключението на СТЕ установява актувани, но неизвършени ремонтни работи по конкретни позиции от протокол №01/06.03.2006 година. При проведен допълнителен разпит на вещите лица, автори на експертизата (НОХД №223, л.163) категорично е установено, че при изготвяне на заключението са правили замервания по фасадите, приспаднали са светлите пространства и са посочили в окончателно число разминаванията по актуваните работи и техните действителни параметри.

Относно подпорните колони е установена пълна липса на изпълнение. Извършването на такава обаче е удостоверено в Протокол №01/06.03.2006 година, задължил МБАЛ-Тутракан да изплати сумата по договора от 24.10.2006 година.

В обясненията пред ВАпС подс.Х. засегна някакво объркване на вещите лица - автори на СТЕ относно  изграждането на подпорната стена.Подобен упрек към експертизата не може да се отправи. Доказателствата по делото установяват ремонт на друга подпорна стена поради свлачищни проблеми, възложен от Община-Тутракан и финансиран с бюджетни средства (показания на св.Г. л.80 гръб от НОХД №223), който няма общо с коментираните по-горе СРР.

Доказателствената съвкупност надеждно защитава извод относно неполагане на достатъчно грижи за качествено изпълнение на инвеститорския надзор от страна на Лариса В., едно от основанията за настъпване на вреди за патримониума на МБАЛ-Тутракан в размер на 17 123.97лв.

4.По пункт четвърти от обвинението:

Отношение към обвинението по този пункт имат: договор от 20.10.2005 година, сключен от подсъдимия в длъжностно качество със „Строител“ООД за ремонт в три отделения на болницата (розов класьор, приложение №36), протокол №1/10.11.2005 година (розов класьор, приложение №37), заключение на СТЕ, заключение на СЧЕ, извлечение от сметка 602-8 (текущ ремонт)-2005 (розов класьор приложение към ССчЕ л.87 гръб), показания на св.З. (НОХД №119, л.132 гръб, приобщени по реда на чл.281ал.1 т.4 пр.2 от НПК), показания на св.М. (НОХД №223, л.78-79) и обяснение на подс.Х..

Писмените доказателства установяват, че по време на извършван ремонт в три отделения на МБАЛ-Тутракан и преди окончателното им приемане с протокол №1/10.11.2005 година, от бюджета на болничното заведение е изплатена сума от 5300.07лв на ЕТ“Свежест“. Това възнаграждение на ЕТ-то дублира плащането за ремонтни дейности по договора от 20.10.2005 година, с което е постигнато ощетяване на патримониума на болничното заведение. 

Първоинстанционният съд е приел в мотивите си, че е невъзможно в един и същи момент две фирми да извършват ремонтни работи в еднакви отделения, като принципно е прав. Липсва обаче обстоен анализ на доказателствените източници, за да се отговори дали настъпилият вредоносен резултат се дължи директно на виновно поведение на подсъдимия.

Чрез гласни доказателствени средства безпротиворечиво е установена организацията на работа в МБАЛ-Тутракан  по отношение на стопанисването и управлението на нейната стопанска част. Към инкриминирания период (2005-2007 година) св.З. бил началник на отдел „Стопанска дейност“, като на негово подчинение оставали св.М. - завеждащ административно-стопанската част и св.М. - началник на отдел „ТОСД“. 

Чрез показанията на св.М. (НОХД №223, л.78-79, както и прочетените по реда на чл.281 ал.5 вр. ал.1 т.2 от НПК в съдебното следствие по ВНОХД показания от д.пр. – т.4, л.7 и сл.) ясно се отграничават задълженията му към контрола на ремонтните дейности в болничното заведение, включително и по отношение на извършвания ремонт в трите отделения от „Строител“ООД. Свидетелят не е докладвал на управителя на болницата за състоянието на ремонтните дейности, като при наличие на инвеститорски надзор това задължение разбираемо се делегира на други лица. В останалите случаи обаче контролът върху ремонтните работи в стопанската част на болницата са били възложени нему, т.е. в негово задължение е било да установи дублирането на СРР от ЕТ“Свежест“ и да уведоми ръководителя си.

Показанията на  свидетелите относно административната организация на МБАЛ-Тутракан кореспондират  с посочената в акредитационен доклад структура на административно-стопанския блок (розов класьор, зелена папка), разположена по следния вертикален и хоризонтален начин:

-Административен сектор с отдели: „Счетоводство“, отдел „ТРЗ и човешки ресурси“, отдел „Информация, връзки с обществеността и маркетинг“;

-Стопански сектор състоящ се от звено „Строително-ремонтни и стопански дейности“ и отдел „Транспорт, охрана и спомагателни дейности“ .

С оглед доказателствената съвкупност въззивният състав прие, че св.М. не е положил достатъчно грижи да изпълни, произтичащите му от длъжностното качество задължения, от което е произлязла вреда за болницата в размер на 5300.07лв.

5. По пункт пети от обвинението:

Фактическото обвинение засяга бракуването на отделни материални активи на МБАЛ-Тутракан в периода от 08.11.2006 година до 20.12.2007 година.

Относимата доказателствена съвкупност би могла да се обособи в две групи, като първо следва да се анализира групата на гласните доказателства. Тя се формира от показанията на св.св.В., М., св.Бабовлиев (т.4, л.4 от д.пр., приобщени по реда на чл.281 ал.4 от НПК) и обясненията на подсъдимия.

Въз основа на показанията на св.В. в съдебното следствие на въззивната инстанция, на основание чл.316 от НПК бе прието ново фактическо положение относно началния момент на начисляване на амортизации, съвпадащ с преобразуването на болничното заведение в търговско дружество през 2000 година. Показанията на свидетелката са в унисон с чл.20 ал.6 от ЗСч (обн.ДВ бр.4/1991 година, отм.ДВ бр.98/2001 в сила от 01.01.2002 година. Потвърждение на показанията на свидетелката  могат да се намерят и в информационния масив на „Апис 7“, вестник "Делова седмица", бр. 29, 10 - 16 юли 2000 г., 3 стр, :  „В отговор на читателски въпрос Елена Аврамова, главен експерт в Министерството на финансите, коментира начина за начисляване на амортизации в лечебно заведение, преобразувано в търговско дружество, в което досега не са начислявани такива. Тя уточнява, че във встъпителния баланс на новосъздаденото търговско дружество ДМА са отразени по тяхната отчетна стойност, която е равна на балансовата им стойност. Предишно изхабяване на тези активи не може да се отрази във встъпителния баланс. Начисляването на амортизации започва от началото на месеца, следващ месеца на учредяване на новообразуваното търговско дружество. Предприятието трябва самостоятелно да определи амортизационната си политика по отношение на дълготрайните си активи.).

Свидетелката сочи и началния период на използване на някои от активите, като например: перални, ползвани от създаването на болницата; колите, ползвани поне от десет години и пр.

Показанията на св.В. кореспондират със заявеното от св.М. в съдебното следствие във въззивната инстанция: „Състоянието  на пералното и кухненското оборудване бяха доста амортизирани преди идването на д-р Х.. Аз започнах работа в болницата през месец май 1999 г. Когато започнах работа през 1999 г. пералното и кухненското оборудване работеха. Към 2004 г. те бяха доста амортизирани. Не мога да отговоря кой взе решение за амортизацията на пералнята и на кухненското обзавеждане…“ (ВНОХД л.48).

По реда на чл.281 ал.1 т.1 от НПК въззивният състав констатира противоречия в показанията на св.М. с депозираните по НОХД №119 на СОС, л.64, в които сочи че демонтирането на оборудването в кухнята започнало по нареждане на шофьора на подсъдимия.

В досъдебното производство свидетелят е имал по-подробен спомен относно състоянието на ДМА  - пералните машини работили, с изключение на две повредени, посудата била купена през 1999 година.

Показанията на св.В. пред първата инстанция и в съдебното следствие пред ВАпС установяват реда за изготвяне на инвентаризационните описи, както и самата процедура по бракуването на негодните активи. Обясненията на подсъдимия в тази част засягат липсата на  икономическа ефективност  от поддържането на столово хранене и перални услуги в болницата, но не са конкретни относно бракуването на отделните ДМА.

Втората група доказателствени източници са писмени доказателства, приложени в папка №8 и към ССчЕ от д.пр., като заедно с тях ще се обсъди и заключението на самата експертиза. Тази група очертава следните фактически положения:

Със заповед №129/19.12.2007 година подсъдимият определил комисия, която да извърши инвентаризация на краткотрайните, дълготрайните и задбалансовите активи в обект „Управител“ и „Секретар на управителя“. Заповедта предвидила също негодинте активи да бъдат описани и предложени за брак, като между МОЛ се състави  приемо-предавателен протокол. С последваща заповед №134/20.12.2007 година, основана на предложение на комисията, подсъдимият е разпоредил бракуване на активите, предложени от комисията без да има техен изричен опис. От абревиатурата на имената в долен ляв ъгъл на заповедта се установява, че отношение към нея има св.Р.В. в качеството си на  главен счетоводител на болницата.

Заключението на ССчЕ и амортизационните описи установяват бракуване с посочената заповед на факс с първоначална стойност 570 лева, над праг от 300 лева за бракуване, като в протокол за брак ОС №7/19.12.2007 година не бил посочен начин на унищожаване.

На 17.03.2006 година св.З.  изготвил два доклада до подсъдимия с предложение за бракуване на 4бр хладилни камери, 1бр. сушилен склад, 1бр електропарен котел, 1бр картофобелачка, 1бр нафтова печка с горелка, 1бр центрофуга, 2бр сушилни съоръжения, 1бр перално оборудване, 1бр кофпомпа, 1бр ролков палет, 1бр гладачна машина, 1бр гардероб и негодни чаршафи. Със заповед №35/20.03.2006 година подсъдимият назначил комисия  за инвентаризация на ДМА и задбалансови активи  в два обекта – пералня и кухня.

Според заключението на ССчЕ относно пералното оборудване бил съставен протокол за брак, като активът се отписал с МО№15/3/11 от 08.11.2006 година с неизхабена част в размер на 1510.19 лева, явяваща се щета за бюджета на болницата.

ССчЕ е установила бракуване на принтери, факс, газова уредба, автомобили „Латвия“ и „УАЗ 08-51“ С МО 1583/12 от 01.12.2006 година бил отписан т.а.“УАЗ“, като остатъчната му стойност  била 708.34 лева. Подобно се оказало положението и с т.а.“Латвия“ с остатъчна стойност 652.50лв и на прилежащата газова уредба в  размер на 64.33лв.

Заключението на ССчЕ засяга също бракуването на компютри, като не бил описан начин на унищожаване, а предложението за бракуване не било изготвено по инвентаризационните номера на активите.

Вещите лица са достигнали до извод, че при отчитането на ДМА са били допускани груби грешки и неточности със следните характеристики:

-в инвентарната книга ДМА не се завеждали със своите серийни номера, което създавало предпоставка за подмяна на един ДМА с друг;

-бракът на ДМА се извършвал въз основа на актове за брак без подписи на членовете на комисиите;

-не се указвал начина на унищожаване, не били отчетени приходи от ликвидация на тези активи;

Заключението на експертите е, че „…Така организираната и водена счетоводна отчетност поставя под съмнение достоверността на годишните счетоводни отчети на МБАЛ Тутракан ЕООД, а също и безпристрастното управление на В.Х. и ръководения от него екип…“ (розов класьор, ССчЕ, л.13).

Към тази група доказателствени източници следва да се причисли длъжностната характеристика за длъжност „главен счетоводител“ (розов класьор, приложение към ССчЕ, л.300-301). В т.т.2, 6, 11 длъжностната характеристика установява задължение за св.В.:

-да определя формата на счетоводството и реда за движение на счетоводните документи, като осъществява контрол за правилното им съставяне;

-да осигури спазването на изискванията на нормативните документи в областта на счетоводството на болницата;

-да отговаря за целесъобразността и законосъобразността на взетите от нея решения във връзка с разходването на материалните ресурси.

Горният доказателствен анализ, отнесен към фактическото обвинение установява неполагането на достатъчно грижи от Р.В. в длъжностно качество по чл.93 ал.1 б.“б“ от НК за упражняване на ефективен контрол върху длъжности лица, изготвящи актове за брак на ДМА, както и немарливо изпълнение на задълженията си по т.т.2, 6 и 11 от длъжностната си характеристика, в резултат на което е произлязла вреда за МБАЛ Тутракан в размер на 3 852.95 лева.

Подсъдимият като управител на МБАЛ-Тутракан е създал необходимата организация за провеждане на процес по бракуване на амортизирани ДМА, т.е. положил е дължимата грижа да организира съответна счетоводна отчетност. Съставянето на МО, начинът на завеждане и изготвяне на инвентаризационните описи, бракуването на вещи със стойност над допустимия праг  са  в отговорностите на главния счетоводител – св.Р.В..

 Въззивният състав само маркира, че приобщеното по реда на чл.284 от НПК ВДС съдържа звукозапис на разговори на подсъдимия, касаещи бракуване на колоноскоп и гастроскоп, които остават извън обхвата на обвинението.

ІІ.Правни изводи:

Първоинстанционният съд е достигнал до извод за съставомерно поведение на подс.Х. по чл.219 ал.3 вр. ал.1 вр. чл.26 ал.1 от НК, като е приел че същият не е изпълнил служебните си задължения по чл.4 т.т.4.1, 4.4., 4.8 от Договора за възлагане на управление на МБАЛ-Тутракан, чл.7 и чл.8 от Наредбата за възлагане на обществени поръчки под праговете, определени в чл.7 ал.1 и ал.3 от ЗОП (отм.), чл.2 и чл.8 ал.1 т.1 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки (отм.), чл.9 ал.1 т.3 и чл.22 от ЗСч,   в резултат на което за дружеството е настъпила значителна щета в размер на 77 117.29 лева.

С присъдата СОС е пропуснал да вземе отношение по повдигнатото обвинение на подсъдимия за нарушение на чл.7 ал.3 от ЗОП (отм).

Правният извод на първата инстанция не отговаря на доказателствата по делото веднъж и втори път на установените положения в доктрината и съдебната практика.

Престъплението по чл.219 от НК е общо стопанско престъпление, което засяга правилата за управление на стопанската дейност. За неговата съставомерност е необходимо да се установи конкретния обхват на тези правила, действията/бездействията на дееца и настъпилите във връзка с тях значителни вреди за предприятието (ППлВС 7-1976). Съставът на ал.3 на чл.219 от НК е квалифициран с оглед субективната си страна, като изисква деецът да е искал или допускал, че с неполагането на достатъчно грижи или неосъществяването на достатъчен контрол ще настъпят значителни вреди за  стопанската единица.   

Подсъдимият е длъжностно лице по см. на чл.93 ал.1 б.б от НК и в този смисъл годен субект на престъплението по чл.219 от НК. С договор от 01.03.2004 година на него е било възложено ръководенето и управлението на „МБАЛ-Тутракан“ЕООД. Относими към предмета на обвинението са задълженията му по чл.4 т.т.4.1, 4.4., 4.7 и 4.8 от договора, определящи отговорността му за управление в съответствие със законодателството, за управление на финансите, за контрол на наличните средства и организация на счетоводната отчетност, за осигуряване стопанисването и управлението на болничното заведение, както и за осигуряване на редовното водене и съхранение на счетоводна и търговска документация.

Доказателствата по делото установят на първо място, че подсъдимият е ръководил относително голяма стопанска единица (акредитационни доклади), която е развивала мащабна медицинска и помощно-стопанска дейност. Болничната и диагностична дейности се подпомагали от служители в административно-стопански блок, разделен на два сектора – административен и стопански. Всеки един от служителите в щата на този административно-стопански блок е имал свои права и задължения, като всички те са били подчинени на административния ръководител на МБАЛ-Тутракан. При това положение правата и задълженията на подсъдимия по посочените разпоредби от договора за управление са му придавали контролни функции по отношение на работата на лица, на които е възложено управлението, разпореждането, опазването или отчитането на имуществото на МБАЛ-Тутракан. Обособено по пунктове от отделните деяния в продължаваното престъпление по чл.219 от НК, това означава следното:

-по пункт първи: подсъдимият е делегирал контролни функции и задължение за отчитане на СМР по договор от 06.08.2004 година на „Билдконсулт“ООД (виж чл.ІІ, чл.4 от договор от 01.07.2004 година), включително и контрол относно пълно и правилно съставяне на актове и протоколи по време на строителство.

Твърдението на СОП е, че подсъдимият е извършил плащане от бюджета на болничното заведение без наличие на акт обр.19, от което е произлязла и значителна вреда за предприятието. Обвинителната теза обаче се отрече доказателствено чрез обсъдените по-горе показания на св.Златарски и представените 3 броя акт обр.19. Тяхното разчитане от допълнителната СТЕ обосновава извод за липса на вреда, което изключва обективната съставомерност на престъплението по чл.219 ал.3 вр. ал.1 вр. чл.26 ал.1 от НК в първия му пункт.

Във връзка с това обвинение в ОА прокурорът е посочил факти относно формални недостатъци в документационния процес на обществената поръчка, като не е конкретизирал връзката им с твърдяната вреда за болницата. Инкриминирано е също така бездействие на подсъдимия да поиска становище от Медицинския съвет и от ОбщС-Тутракан относно предприетите СМР по договор със „Строител“ООД. Доколкото подобни факти са изложени и в останалите пунктове от обвинението, въззивният състав излага следното относимо към всички тях становище:

Внимателният прочит на договор за възлагане на управление от 01.03.2004 година не установява изискване за съгласие от страна на ОбщС-Тутракан  по отношение на договарянето на ремонтни и строителни дейности в болничното заведение. Точка 3.1. от договора дава право на възложителя да контролира дейността на управителя на МБАЛ-Тутракан. Събраните по делото гласни доказателствени средства (показания на св.св.Кантаров, Г., Бойчев, Каранасуф, В.), както и писмените доказателства (т.2 и т.3 от д.пр.) установяват недвусмислено, че подсъдимият е докладвал на ОбщС-Тутракан през шест месеца за състоянието на болничното заведение, а с Медицинския съвет е била определяна финансовата политика по нейните същностни елементи – клинична и диагностична дейности.

При това положение е невъзможен извод за нарушение на специални задължения по отношение на принципала на МБАЛ-Тутракан, произтичащи за подсъдимия от договора за управление от 01.03.2004 година, както и за нарушения на правила, относими към работата с Медицинския съвет. Доколкото СОП само се е позовала, но не е повдигнала обвинение на подсъдимия за нарушаване на подобни правила, повече аргументи във връзка с тези фактически обстоятелства е ненужно да се привеждат.

-по пункт втори: пряко задължение за стопанисване и запазване на имуществото на болницата е имал началникът на отдел „ТОСТ“ в МБАЛ-Тутракан. По силата на чл.4 т.т.4.1, 4.4, 4.7 и 4.8 подсъдимият е бил задължен да упражнява контрол върху работата на това длъжностно лице.Немарливото изпълнение на задълженията на пряко отговорното длъжностно лице е сложило начало на причинния процес по настъпилата вреда за предприятието, към която пряко отношение има и бездействието на подсъдимия да изпълни контролните си задължения, възложени му от договора за управление на МБАЛ-Тутракан (Р 252-1985-І н.о.).

Настоящият състав внимателно обсъди доказателствата по делото във връзка с повдигнатото обвинение за нарушение на специалните чл.7 и чл.8 от Наредбата за възлагане на обществени поръчки под праговете, определени в чл.7 ал.1 от ЗОП (отм.), както и на чл.чл.2, 8 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки (отм.). В настоящите мотиви (л.13 и л.14) съставът изложи аргументи защо счита, че подсъдимият законосъобразно е договарял според правилата на двата подзаконови нормативни акта, поради което в този аналитичен фрагмент не счита за необходимо да преповтаря съображенията. Необходимо е обаче да се прецени дали фактическото обвинение обосновава връзка между заявените нарушения на специалните правила и настъпилите съставомерни последици. Отговорът може да е само отрицателен, базиран на логиката на обвинителните факти, според които вредата от деянието на подсъдимия по обсъждания пункт две е пряка последица единствено от реализирано двойно плащане на еднозначни ремонтни дейности по котелната система на болницата, което мотивира оправдаването на В.Х. относно нарушаването на тези специални нормативни правила;

-по пункт трети: доказателствата по делото установяват, че подсъдимият в длъжностното си качество е възложил инвестиционен надзор върху СРР по договор от 24.10.2005 година на Лариса В.. Тя е имала задължението да следи за действителността на извършваните от „Стройбилдинг“ ЕООД СРР, да ги удостовери с протоколи акт обр.19, като след представянето им на управителя Х., се слага началото на фактическия състав по разплащането между възложител и изпълнител.

Доказателствата по делото установяват актувани, но неизвършени СРР, удостоверени с подпис от инвестиционния надзор в лицето на Лариса В.. Юридическият еквивалент на фактите е изводът, че тя не е положила достатъчно грижи да изпълни задълженията си по договор от 25.10.2005 година във връзка със стопанисването  и опазването на болнично имущество.

Макар с договор за инвестиционен надзор подсъдимият да е възложил контролни функции на трето лице, това не го е освободило от задължението сам в длъжностно качество да осъществява собствената си контролна дейност (Р 434-1991-І н.о.). Като е бездействал да изпълни това си задължение и в нарушение на чл.4, т.4.4, т.4.7 и т.4.8 от договора за възлагане на управление от 01.03.2004 година, подсъдимият е станал причина за настъпването на вреда за бюджета на МБАЛ-Тутракан в размер на 17 123.97 лева. 

Подсъдимият е обвинен в нарушение на специалното правило на чл.7 ал.3 от ЗОП. Както вече се посочи на стр.15 от настоящето решение, СОП формално твърди разделяне на ремонтни работи по договори от 20.06.2005 година и 24.10.2005 година с цел избягване провеждането на обществена поръчка, без да обосновава с факти нарушението, наличието на вреда от него и причинната връзка между тях. Това даде основание за оправдаване на подсъдимия  по отношение на вмененото му във вина нарушение на  чл.7 ал.3 от ЗОП.;

-по пункт четвърти: пряко задължение към контрола на СРР в три отделения на болницата е имал завеждащият административно-стопанската част С.М.. Немарливото изпълнение на трудовото задължение е поставило началото на причинния процес по установяване, фактуриране и заплащане на сума, явяваща се дублиран разход за ремонтни дейности. И в този случай подсъдимият е имал задължение съобразно чл.4 т.т.4.4, 4.7 и 4.8 от договора за управление да осъществява контролна дейност, но е бездействал и така е създал условия за деянието на С.М., от което е настъпила инкриминираната вреда (Р 447-2008-3 н.о.). Относно нарушението на специалните правила остават еднозначни аргументите на състава на ст.21 от мотивите, последен абзац;

-по пункт пети: доказателствата по делото установяват, че подсъдимият е изпълнил задължението си по чл.4 т.т.4.4 от договора за управление. Издал е заповеди относно процедурите по инвентаризация на краткотрайни, дълготрайни и задбалансови активи на болницата, осигурил е и съответната експертна оценка чрез работа на нарочно създадени комисии от компетентни длъжностни лица. Липсата на подписи върху актовете за брак, неправилното водене на инвентарната книга за ДМА и отсъствието на конкретизация относно унищожаването на бракуваните активи е било пряко задължение на главния счетоводител на МБАЛ-Тутракан. Обхватът на доказателствената маса по отношение на тази част от обвинението сочи, че подсъдимия е сторил необходимото за създаване на организация за законосъобразност на счетоводната отчетност относно амортизационната политика, поради което същият не би могъл да носи отговорност за вреди на болничното заведение, последица от нейното неправомерно осъществяване. Главният счетоводител Р.В.  не е положила достатъчно грижи за изпълнение на чл.9 ал.1 т.3 и чл.22 от ЗСч, както и  на т.т.2,6 и 11 от длъжностната си характеристика, в резултат на което е произлязла вреда за МБАЛ-Тутракан.

 Съображенията на състава обоснова оправдаването на подсъдимия Х. по пункт пети от обвинението и относно нарушаването на чл.9 ал.1 т.3 и чл.22 от ЗСч..

Подсъдимият беше оправдан и за периодите в продължаваното престъпление, в които въззивният състав прие, че поведените му е несъставомерно.

            Очертаните обективни признаци на поведението на подсъдимия изключват наличието на умишлена вина. Той е имал задължения по чл.4, т.т.4.1, 4.4., 4.7 и 4.8, изискващи упражняването на ефикасен контрол върху делегираните от него правомощия на лица в структурата на болничното заведение или изпълняващи инвеститорски контрол по силата на изричен договор. Подсъдимият е бездействал частично (в очертаните по-горе предели), въпреки наличните нормативни и икономически условия да осъществи дължимото поведение. Опитът му като административен ръководител и знанията му (установени чрез проследяване на административната дейност по пункт първи и пети от обвинението) категорично показват, че същият е бил длъжен да предвиди настъпването на съставомерните последици в размер на 29 321.34 лв. –значителна вреда според паричната си стойност (т.3.а от ППлВС 7-1976).

По изложените съображения въззивният състав първо прие материална незаконосъобразност на проверяваната присъда в частта, с която подсъдимият е осъден за престъпление по чл.219 ал.3 вр. ал.1 вр. чл.26 ал.1 о НК и второ, счете че по реда на чл.337 ал.1 т.2 от НПК следва да приложи закон за по-леко наказуемо престъпление по чл.219 ал.2 вр. ал.1 вр. чл.26 ал.1 от НК при липса на съществено изменение на обстоятелствената част на обвинението.  Х. се е защитавал ефективно срещу обстоятелствата, отразени в настоящите мотиви, които имат и пряко отношение към изграждането на фактическия състав на престъплението, като не е имало необходимост от нови усилия при упражняване правото на защита пред настоящата инстанция (ТР 61-1977-ОСНК, Р 723-1992-ІІ н.о.).

Осъждането на подс.Х. за престъпление по чл.219 ал.2 вр.ал.1 вр. чл.26 ал.1 от НК в периода от 17.09.2004 година до 06.03.2006 година обоснова прилагането на чл.1 ал.1 от Закона за амнистията (ДВ бр.26 от 07.04.2009 година), поради което не му беше наложено наказание. Законът предвижда амнистиране на лицата, които до 1 юли 2008 г. са извършили престъпления по непредпазливост, каквото е това по чл.219 ал.2 от НК, което до изменението на санкцията с ДВ бр.26/2010 година се наказва с лишаване от свобода до три години.

            ІІ.Относно деянията в продължаваното престъпление по чл.220 ал.1 от НК:

За правилното решаване на делото в тази част е необходимо на първо място да се изяснят пределите на обвинението, като след това се преценят доказателствата и се извърши тяхното правно окачествяване.

В пункт шести от ОА, прокуратурата приема че подсъдимият в длъжностното си качество на управител на МБАЛ-Тутракан сключил два борсови договора за доставка на газьол с доставчици „Булмекс“ЕООД и „Мава спед“ЕООД. Борсови посредници по сделките са „Ей си ти“ЕООД и „Булброкерс“ЕООД, които според СОП получили възнаграждение без да изпълнят задълженията си по договора за борсово посредничество. Във връзка с плащането на „Булброкерс“ЕООД прокуратурата е посочила документална необоснованост на  възнаграждението, защото не ставало ясно как то е определено и платено. Заключението е, че подсъдимият умишлено сключил двата неизгодни договора за борсово посредничество, довели до повишаване  стойността на доставения газьол на болничното заведение.

 Първоинстанционният съд безрезервно е приел тази фактическа конструкция, въз основа на която е достигнал до извод за съставомерно поведение на подсъдимия по чл.220 ал.1 вр. чл.26 ал.1 от НК. Въззивният състав счете проверяваната присъда в тази част за необоснована и незаконосъобразна по следните съображения:

 Относимата доказателствена съвкупност към обвинението по пункт шести от ОА се ограничава от: гласните доказателства в обясненията на подсъдимия, показанията на св.св.В., М., Заркова, З., писмените доказателства в папка 3 от д.пр., приложена към бял класьор с наименование папка 2, заключението на СЧЕ и на СГЕ, както и приобщеното от настоящия състав по реда на чл.284 от НПК ВДС.

Гласните доказателства  установяват  реда за приемане на горивата – с фактура и спецификация, по предварителна заявка одобрена от подсъдимия  (показания на св.В. по ВНОХД, л.47, на Р. Заркова  -т.4, л.95-96 от д.пр., показания на св.З. – НОХД №119, л.72). Според показанията на св.М. (ВНОХД) разходът на горивото се отчитал с часовник.

В обясненията си подсъдимият сочи, че е договарял доставката на горивата чрез борсови посредници на Софийската стокова борса, т.к. бил уверен че само по този начин ще постигне най-ниска доставна цена. До тогава горивото се купувало от бензиностанция в гр.Тутракан, която обаче не осигурявала ритмичност в зареждането. 

Съдържанието на гласните доказателства не подпомага обосноваването на обвинителната теза по пункт шести от ОА. Те установяват факта на доставка на  газьол в болницата и контролните действия на подсъдимия. Единствено показанията на св.В. засягат начина на формиране на възнаграждението на „Булброкерс“ЕООД (ВНОХД л.47) – процент от намалената стойност на цената на газьола при условията на пряко борсово договаряне. 

Вещественото доказателствено средство също няма принос в обосноваване на обвинението по пункт шести. То е изготвено при експлоатация на СРС в периода от 23.11.2007 година до 20.01.2008 година и частично (звуков файл №0а61b6b2 от 11.12.2007 година) се доближава до предмета на обвинението по пункт шест, но не съдържа доказателства относно сключените от подсъдимия в длъжностно качество два договора за борсово посредничество. 

Писмените доказателства следва да бъдат обсъдени съвместно със заключението на СГЕ и на ССчЕ:

Прокуратурата е представила като доказателства два договора №№ 499 от 23.12.2004 година (розов класьор, приложение към ССчЕ л.233) и 382 от 29.12.2005 година (розов класьор, приложение към ССчЕ л.226). От тяхното съдържание се установяват  следните фактически положения:

-цената на стоката по договорите (газьол с 0.2% сяра за изгаряне в стационарни горивни инсталации) е постигната по време на борсова сесия на Софийската стокова борса;

-в двата случая МБАЛ Тутракан се е представлявало от борсови посредници („Ей си ти“ЕООД и „Булброкерс“ЕООД).

С фактури №319/05.01.2005 година (приложена розов класьор, папка СГЕ, л.4) и №308/29.12.2005 година (заключение на  ССчЕ л.21) на  посредниците се платили възнаграждения от МБАЛ-Тутракан, които сумарно представляват инкриминираната щета от престъплението по чл.220 ал.1 вр. чл.26 ал.1 от НК.

Сред доказателствения материал по делото не се съдържат двата договора за борсово посредничество. Приложен е договор за поръчка от 20.09.2005 година (розов класьор, приложение към ССчЕ л.230), който обаче урежда взаимоотношения между МБАЛ-Тутракан и „Булброкерс“ЕООД в период извън предмета на делото. Въпреки това може да се отбележи, че в т.4 от този договор е посочен начин за определяне на  възнаграждението за борсовия посредник – 30% от общата стойност на постигнатата благоприятна разлика в цената за горивото, нужно на болничното заведение.

Заключението на ССчЕ установява нарушения при осчетоводяването на доставките на гориво, липса на съобразяване на надценката  на горивото по договор №499/27.12.2004 година с цената на „Лукойл България“АД за периода, но по същество констатациите касаят двата същински договора за доставка на газьол, а не посредническите взаимоотношения между МБАЛ-Тутракан  от една страна, а от друга „Ей си ти“ЕООД и  „Булброкерс“ЕООД.

СОП е реципирала буквално заключението на ССчЕ без да го окачестви фактически и юридически, като същият недостатък е допуснал и първоинстанционният съд.

Заключението на СГЕ е неотносимо към обвинението по пункт шест ,доколкото с него се установява авторство на протокол  от 16.01.2006 година по договор №499/23.12.2004 година, от който договор по същество не е инкриминирана щета за болничното заведение.

Необходимо е да се подчертае, че самият начин на формулиране на обвинението в пункт шести не може да произведе фактическо обосноваване на състава на престъпление по чл.220 ал.1 от НК, защото:

-СОП не е посочила дали подсъдимият е имал възможност да договаря при по-изгодни условия и какви, като се е задоволила само с констатацията че възнаграждението на борсовите посредници е увеличило цената на горивото по основните договори за доставка. Следва да се има предвид невъзможността болничното заведение пряко да закупува газьол от „Лукойл Нефтохим“АД.

Правилникът на Софийската стокова борса я определя като организация предназначена за осъществяване и развитие на  стокова борсова търговия в България. В чл.3 т.т.2, 3, 4 от Правилника е посочено, че борсата осъществява дейността си с цел  да създаде условия за разширяване на контактите между стокопроизводители, търговци и потребители, да  насърчи свободната конкуренция и да развие пазарните отношения. На борсата функционира открит и конкурентен пазар, като стандартизирани стоки се договарят на борсови сесии.

Регламентът на борсовата дейност, установената конкуренция и правото на подсъдимия в инкриминирания период да договаря пряко без провеждане на обществена поръчка за определяне на борсови посредници не са доказателствено опровергани от СОП, поради което в очертаните рамки поведението на подсъдимия е обективно несъставомерно;

-СОП не е инкриминирала факти относно икономическата значимост на двата договора за борсово посредничество към момента на сключването им, за да се прецени тяхната неизгодност;

-СОП се е позовала на липса на контрол от посредниците по изпълнение на сключените от тях борсови договори, какъвто обаче не се дължи според изричните съглашателни клаузи на договорите за доставка на газьол.

С оглед горните съображения, ВАпС намери основание в чл.336 ал.1 т.3 от НПК да отмени първоинстанционната присъда в частта на осъждането на подсъдимия Х. за престъпление по чл.220 ал.1 вр. чл.26 ал.1 от НК, като постанови оправдателна присъда на основание чл.304 от НПК, тъй като деянията му не съставляват престъпление.

Първоинстанционната присъда се измени в частта относно възложените разноски по реда на чл.189 ал.3 от НПК, като разходите  за СГЕ с отношение към обвинението по чл.220 ал.1 вр. чл.26 ал.1 от НК следва да останат за държавата. В останалата част разноските продължават да стоят в тежест на В.Х. поради признаването му за виновен в извършване на престъпление по чл.219 ал.2 вр. ал.1 вр. чл.26 ал.1 от НК. На основание чл.189 ал.3 от НПК въззивният съд възложи в тежест на подсъдимия и разноските за допълнителната СТЕ, сторени във въззивното производство.

По изложените съображения настоящият състав на въззивния съд постанови присъдата си.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                       ЧЛЕНОВЕ: 1.

 

 

                                                                                           2.