ОПРЕДЕЛЕНИЕ

 

Номер 289/20.08.          Година  2018                  Град Варна

 

Варненският апелативен съд                                    Наказателно отделение

На четиринадесети август                  Година две хиляди и осемнадесета

В закрито заседание в следния състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: Пенка Христова

                            ЧЛЕНОВЕ: Ангелина Лазарова

Женя Димитрова

 

като разгледа докладваното от съдия Лазарова

ВЧНД № 300 по описа на съда за 2018 г.,

    за да се произнесе взе предвид

 

Предмет на въззивното производство е определение № 607 по ЧНД № 716/2018 г. на Окръжен съд гр. Варна, постановено на 12.07.2018 г., с което съдът се произнесъл по жалба на адв. Д.А, в качеството на процесуален представител на наследниците на ТМ.М. – М, И. и М. Михайлови, и потвърдил постановление на Окръжна прокуратура гр. Варна за прекратяване на наказателното производство по досъдебно производство № 108/2017г. по описа Окръжен следствен отдел при Окръжна прокуратура гр. Варна.

Въззивното производство е образувано по жалба отново на адв. Д.А. Счита се, че в определението e неправилно и незаконосъобразно, като окръжният съд не е направил самостоятелен и обстоен анализ на възраженията по жалбата. Съдът е игнорирал индивидуалния административен акт на Дирекция „Инспекция по труда“ за обявяване на трудово правоотношение между пострадалия и ООД „М.П“, потвърден с влязло в сила решение по адм. д. № 2503/17г. на Административен съд гр. Варна. Жалбоподателят намира извода на прокурора, че не са били събрани доказателства за извършено от длъжностно лице на работодателя нарушение в пряка причинна връзка с вредосносния резултат – за прибързан, а самото разследване за непълно и незадълбочено. Счита, че е необходимо да се потърси отговор съществувало ли е задължение и за кого да бъде осъществен оперативен контрол върху работниците, осъществяван ли е такъв по възложената на пострадалия работа, осигурено ли е персонално предпазно облекло и носел ли е такова при злополуката пострадалия, чия собственост е бил кабелът с констатирана техническа неизправност. Иска се отмяна на определението и връщане на делото на прокурора с указания за правилно прилагане на закона.

За да се произнесе по жалбата съставът на апелативния съд прецени следното:

В постановлението си от 12.06.2018г. прокурор от ВОП, след като се е запознал с материалите по делото, преценил, че от доказателствата се установява, че на 13.07.2017г. пострадалият и свид. А. А са получили достъп до обекта от възложителя, за да извършат замерване на площта на фасадата за облицовка с цел определяне стойността на СМР, които възнамеряват да извършат, но не и съгласуване, разпореждане и знание от възложителя на извършване на други дейности. Работата с перфоратора е била инициатива на пострадалия, като свид. А дори не е възприел внасянето на техническия уред от М. и отиването му в задната част на сградата. Според прокурора, дори и да е разпоредил такава дейност, възложителят не е ангажиран с леталния изход и не би следвало да носи наказателна отговорност за извършено деяние по чл. 123 ал. 1 от НК. Установеното по делото, че неизправният перфоратор е лична собственост на пострадалия е обосновал становището, че собственикът е могъл и имал задължение при установяване на дефекти да го предостави за специализиран ремонт. При работа с инструмента пострадалият грубо и необяснимо с оглед познанията и опита му е нарушил всички норми за безопасност. Прокурорът е счел, че по делото безспорно е доказано, че неправомерните действия на пострадалия при работа с дефектирал перфоратор са единствена причина за настъпилият инцидент и са в пряка причинно-следствена връзка с последвалия вредоносен резулат – смъртта на пострадалия. Поради което и на основание чл. 243 ал. 1 т. 1 вр. чл. 24 ал. 1 т. 1 от НПК прекратил наказателното производство.

Сезиран с жалба на наследниците на пострадалия, чрез процесуален представител, ВОС потвърдил фактическите и правни изводи на прокурора и потвърдил изцяло постановлението. Поставил е акцент върху следните изводи: с оглед доказателствата по делото договореността между „М.П“ и бригадата на М. имат характера на граждански договор – договор за изработка – облицовка на водосточна тръба с циментофазер, като пострадалият не е извършвал действие от трудово естество, което да е налагало то да се оформи с писмен договор, липсват и другите елементи на трудово правоотношение – работно време, възнаграждение, поради което и за дружеството не е възникнало задължението да изпълни посочените от жалбоподателя норми на трудовото законодателство; на пострадалия е бил даден ключ за обекта, но там не е имало представител на „М.П“ ООД; по трудовоправно отношение работникът следва да ползва инвентар на дружеството работодател за осъществяване на дейността, за която е нает, а ползваните от пострадалия са негова собственост; отсъстват доказателства за йерархичност между пострадалия и дружеството, която е необходима за да може то да извърши действие/бездействие в причинна връзка с резултата, следователно за дружеството не е възникнало каквото и да е задължение да осигурява здравословни и безопасни условия на труд на лицата от бригадата на пострадалия, още по-малко да следи за изправността на перфоратора, до който дори е нямал достъп; от доказателствата по делото се установява, че електрическата инсталация на сградата е била в изправност, тествана и въведена в експлоатация от лицензирани лица. В обобщение съдът приел, че Т. М. се е самонаранил и единствено неговите действия са довели до леталния изход.

 

Постановлението на прокурора и определението на съда съдържат изводи по фактите, които предвид доказателствената основа на делото към момента, са необосновани, а отправените от жалбоподателя възражения са основателни. Непрецизирани са съществени моменти от фактическата обстановка, повлияло и върху обосноваването на дължимите правни решения. Събрани по делото доказателства са били игнорирани, други неправилно оценени, а въпреки останалите и неизяснени обстоятелства не е било разпоредено Срането на допълнителни. Съображенията в този смисъл:

 

1. На л. 255 и следв. от т. 1 на ДП е приложено решение № 988/10.05.2018г. по адм. дело № 2503/17г. по описа  на Административен съд гр. Варна. Към момента на прилагането му по настоящото производство – 18.05.2018г., решението не е било влязло в сила, което е правен факт от 01.06.2018г., посочено от адв. А жалбата до Окръжен съд гр. Варна. В разглежданото определение ВОС се е постарал да изложи собствени съображения по въпроса дали е съществувало трудовоправно отношение или не, без да прецени окончателността на решението по спора, взето от единствено компетентния административен съд.

Разглеждайки и обсъждайки всички относими обстоятелства, съставът на административния съд е установил, че „е съществувало трудово правоотношение между М. и дружеството към момента на настъпване на смъртта на лицето. Законодателят е предвидил с чл. 405а от КТ специална процедура по признаване на съществуване на трудово правоотношение по административен ред с административен акт - с постановление при полагане на труд в отклонение на разпоредбата на чл.1 ал.2 от КТ. Точният смисъл на уредбата в чл. 405 а от КТ е, че когато контролните органи установят полагане на труд без спазване на трудовото законодателство, това отношение законът регламентира да бъде фактическо съществуващо към момента на проверката и да не е приключило. Точно затова законодателят предвижда с изр. второ от ал.1 на чл. 405 а от КТ, че съществуването на трудовото правоотношение се установява с всички доказателствени средства, както и е предвидено в последното изречение на същата алинея - че в постановлението се посочва началната дата на възникване на трудовото правоотношение, защото то съществува в момента - т. е. няма определяне на период, през който е полаган труд по трудово правоотношение с начало и край, а се определя само началото на възникване на правоотношението, което съществува към момента на проверката. В конкретният случай М. е полагал труд за „М. П“ ООД към деня на смъртта си, поради което е налице законово основание за обявяване на трудово правоотношение между починалото лице и дружеството.“. С решението е оставена без уважение жалбата, депозирана от  „М.П“ ООД, против постановление за обявяване на трудово правоотношение от 11.08.2017 г. на Директора на Дирекция „Инспекция по труда“ Варна, с което е обявено съществуването на трудово правоотношение между жалбоподателя и Т.М.М.  – общ работник, считано от 13.07.2017 г.

Вдействителност, посоченото решение № 988/10.05.2018г. на ВАдмС, има особено съществено влияние върху фактическите изводи на наказателното производство, не само с оглед характера на правоотношението между пострадалия и дружеството, но и с оглед разликите в твърденията на свид. С М., АА., БМ., депозирани в качеството им свидетели по административното производство и отразени в мотивната част на решението. Прочитането на приложеното по делото решение на ВАдмС би установило коренни разлики между твърденията на едни и същи лица пред различните органи на правораздаване:

Пред разследващите свид. М. е посочила, че е отишла с М. и А – „за да използвам превоза“, а пред административния съд – „че на 12.07.2017 г. тя разговаряла с ТМ., който и предложил на следващия ден  работи на обекта в с. Звездица, като изчисти стаите на къщата. Свидетелката се съгласила, на 13.07.2017 г. сутринта отишли на обекта и започнали работа. Малко по-късно М. видяла, че М. лежи неподвижен на скелето, за което съобщила на св. А. М. сочи, че е имала уговорка с Тда и заплати сумата от 20 лв.“.

Свид. А е посочил на разследващите, че е отишъл на 13.07.17г. с пострадалия – „за да направим оглед какви материали ще са необходими за ремонта, след което да се уточни с управителя за цената на услугата.“. А пред административния съд – „на 12.07.2017 г. той и ТМ. посетили строителния обект, като сглобили започнато скеле. На следващия ден А, М. и М се предвижили до обекта с МПС на М.. Уговорката за работата била направена от ТМ. с П. Материалите в обекта се доставяли от П, като свидетеля сочи, че следвало да предоставят лични карти за сключване на трудов договор.  На 13.07.2017 г. А, М. и М след като пристигнали в обекта си разпределили работата, като малко по-късно А. видял, че М. лежи неподвижен на скелето.“.

Свид. С М. също не е заявил пред разследващите фактите и обстоятелствата, които е посочил пред административния съд – „на 12.07.2017 г. той, ТМ. и АА посетили строителния обект, като до там били заведени от П. Къщата била изградена, като само трябвало да се постави минерална мазилка. На 12.07.2017 г. до обекта работниците се придвижили с МПС, собственост на ТМ.. През деня те изградили част от скелето, тъй като на ниво първи етаж имало вече поставено такова. Уговорката с П била заплащането да е на кв.м., както и че на втория-третия ден трябвало да дадат личните си карти за да бъдат назначени на работа и осигурени. Уговорката била да им се заплаща в брой. Скелето в обекта било на фирмата, като материалите – минерална мазилка трябвало да бъде закупена от П. На втория ден – 13.07.2017 г. на обекта отишли АА, ТМ. и Б.М., а св. С М. отишъл на друг обект на П. Според свидетеля уговорката с П била да бъдат назначени на трудов договор до свършването на обекта, с работно време от 8 до 17 часа, уговорено било придвижването до обекта да е с транспорт на ТМ.. За завършването на обекта бил нужен минимум един месец.“.

На тази основа е било обосновано и съществено значимо провеждането на допълнителен разпит на свидетелите по делото по проявените противоречия – П, А, С М. и Б. М., за уточняване на действителната хронология, обем на работа, собственост на използваните от работници материали и инструменти в двата работни дни – 12-13.07.17г. Всъщност, по делото – свид. М.М. и М.М. са съобщили, че пострадалият е работил на същия обект и предния ден – но тези показания са останали необсъдени в постановлението на прокурора и разглежданото определение.

При запознаване с относимата към фактите по наказателното производство съдебна практика бе констатирано служебно, че по повод същия инцидент е било проведено и АНД № 2801/2018г. на РС гр. Варна за разглеждане на НП № 03-008311/23.08.2017г. на Директора на Дирекция „Инспекция по труда“ Варна, по което е било постановено Решение № 1414/03.08.2018г. В хода на разглеждане на производството съставът на РС е установил различна фактическа обстановка за случилото се на 13.07.2017г. – „до обекта отиват лицата т.м., с.м. и а.а.. Около 09.30 ч. т.м. изважда от колата кофа с лични инструменти /акумулаторен винтоверт, удължител и ел.перфоратор/, разпъва удължителя и го включва към захранване от най-близката стая и през прозореца се качва на третото ниво на изграденото скеле. С винтоверта сваля една от придържащите скоби на водосточната тръба с цел да установи дебелината на поставената вече външна изолация на къщата, но това не дава резултат и тогава той предприема включване към разклонителя на перфоратор с намерение да пробие изолацията и така да изчисли дължината на дюбелите, които са нужни и по предположение при пробния запуск попада под напрежение между дясна ръка и крака, тъй като се е качил бос на скелето, вследствие на което се стига до летален изход.“ /по обезличения текст/. Без значение от правните изводи по наказателното постановление и дали същото е влязло в сила – следва да се подчертае, че един и същ казус е достигнато до нова фактическа обстановка.

Наличието на винтоверт, кофа с дюбели и макетно ножче до тялото на пострадалия е било установено по настоящото наказателно производство от показанията на свид. Я,А,Д– служители на РДПБЗН, посетили обекта между 10.30-11ч. Видно към началото на огледа в 14.30ч. – такива инструменти и вещи не са били намерени изобщо. Свидетелите Н,Я,А и Д са спуснали тялото на пострадалия от скелето до терасата на втория етаж, откъдето го е поел служител на ІV РПУ, при което обективно биха забелязали ако на тази тераса е бил перфораторът – намерен точно там при огледа.

По реда на чл. 152 ал. 3 от НПК вещото лице по СТЕ е отразило, че тези свидетели не са видели процесната машина и свредло в зоната на злополуката, но са възприели винтоверт и кофа с инструменти. Освен това експертът сочи, че материалите по ДП не дават яснота относно точния механизъм на включване на процесната машина към електрическата мрежа в сградата, затруднено допълнително от обяснения на свидетел – т.6.7., л. 144 от ДП.

В обобщение по фактите, към настоящия момент не е възможно да се установи несъмнено – каква е била възложената на пострадалия работа, какви инструменти са му били необходими, чии са били инструментите, които е ползвал, къде са били преместени /и от кого/ видените от спасителите в непосредствена близост до пострадалия инструменти и материали /вкл. и кофата с дюбели/, как перфораторът е попаднал на терасата на втория етаж и т.н. За разлика от становището на Окръжния съд, че по делото са налице категорични доказателства за изправност на електрическата инсталация на сградата, следва да се посочи, че единственият източник в тази посока са показанията на свид. Й, които не са проверени чрез писмени доказателства и експертни способи. Налице е и непълнота на изследването по СТЕ – както по отношение на механизма на включване на процесната машина към електрическата мрежа в сградата, така и по отношение изправността на електрическата инсталация в сградата и установеното боравене с машината след включването й до настъпване на инцидента.

2. При наличието на фактическо трудово правоотношение между пострадалия и работодателя му – приложимостта на нормативната рамка в областта на здравословните и безопасни условия на труд е безспорна.

Видно от Програмата на „М.П“ ООД за мерки, срокове, отговорни лица за предотвратяване, намаляване, ограничаване и контрол на риска, както и организацията и контрола за изпълнение на мерките – л. 227, т. 1 от ДП, лицето на дружеството, натоварено с тези отговорности е К.М.К. По силата на тази програма същият е следвало и да извършва ежемесечни проверки за изправността на ръчните електрически инструменти /здравината на корпусите, изправността на изолацията и ръкохватките, състоянието на захранващите кабели и здравината на щепселните съединения, като регистрира в специален дневник резултатите от проверката – т. 4 от Програмата. По т. 8 му е било възложено и провеждането на инструктаж при работа и пребиваване на работници от чужди фирми на обекта.

В оценката на риска за етапа на работа на обекта /макар и непълна/– л. 219, е посочено, че работата се извършва с работно оборудване – „Ръчни инструменти, Ръчни ел. инструменти“, като работят двама монтажника.

По отношение на ползването на лични работни инструменти не е въведена нормативна забрана, поради което и в съдебната практика са били разглеждани сходни факти. Видно обаче от нормата на чл. 16 ал. 1 т. 1 от ЗЗБУТ, работодателят е длъжен да оценява рисковете, като обхване и избора на работното оборудване /регламентиран в чл. 8 ал. 2 от същия закон/. Правилото е въведено и в чл. 15 ал. 2 от Наредба № 2 от 22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи.

По пар. 1 от Допълнителните разпоредби на Наредба № 7/23.09.1999г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд на работните места и при използване на работното оборудване, т.т. 4. "работно оборудване" е всяка машина, апарат, инструмент, инсталация, устройство, уредба или съоръжение, използвани при работа; 5. "използване на работното оборудване" е всяка дейност, свързана с работното оборудване, като пускане, спиране, експлоатация, транспортиране, ремонт, изменение, обслужване, поддържане, почистване;

Възлагайки работа на работника, работодателят поема отговорността да осигури здравословни и безопасни условия на труд на работното му място, включително и поддържане на работното оборудване в техническа изправност – по чл. 7 ал. 3 т. 1 от ЗЗБУТ.

Доколкото към момента не е безспорно каква е била възложената на пострадалия от работодателя му работа, не е възможно да се изгради извод съществували ли са коментираните и посочените от жалбоподателя конкретни задължения за работодателя и/или натовареното от него лице К. Крумов. От съществено значение за изясняване на фактите по случилото се, след Сране на допълнително указаните в настоящото определение доказателства би било изследването на цялата съвкупност от комплексна експертиза, в която да вземат участие експерти по ЗБУТ и по строително-монтажни работи. Следва да бъде изяснено чрез необходимите специални знания какво е било естеството на извършваната от пострадалия работа, какви инструменти са му били необходими, чия собственост са били, вписани ли са в дневника по чл. 460 ал. 1 и 2 от Правилник за безопасност и здраве при работа по електрообзавеждането, както и дали конкретните обстоятелства по осъществяване на трудовата дейност, възложена на пострадалия, сочат на повишен риск от увреждане на здравето на работниците и служителите (по оценка на риска), дали те правилно са били оценени от работодателя и са залегнали в конкретни правила за безопасно осъществяване на дейността и оттам с какви норми - нормативни или вътрешно-ведомствени (за съответното предприятие, работно място, за съответното работно оборудване) това е обезпечено и дали тези правила са били сведени или не до знанието на всички "работещи" и пребиваващи в близост до работните помещения, площадки или места лица – по Решение № 119 от 30.06.2015 г. на ВКС по н. д. № 37/2015 г., I н. о. Едва след експертното изследване би било изяснено дължимото се поведение и да прецени нарушени ли са съответните правила, виновно ли и дали вредните последици са в пряка причинна връзка с допуснатите нарушения.

 

Доказателствата по настоящото наказателно производство не позволяват безспорни и категорични изводи по прилагането на материалния закон. Фактите по делото не са изследвани в пълен обем, поради което обективно е невъзможно да се даде отговор за правната им оценка. При приобщаване по делото на указаните в настоящото определение процесуално-следствени действия по допълване, уточняване и проверка на събраните по делото гласни доказателствени средства, приобщаване на писмени доказателства и експертното им изследване чрез допълнителна техническа и комплексна експертизи, както и с оглед извършване на други относими към предмета на доказване, прокурорът би могъл в съответствие с принципите по чл. 13 и чл. 14 от НПК да упражни правомощията си по чл. 242 ал. 1 от НПК.

 

Поради което и въззивната инстанция намери, че постановеното определение и потвърденото с него постановление за прекратяване на наказателното производство следва да бъдат отменени като необосновани.

По изложените съображения и на основание чл. 243 ал. 8 от НПК, съдът

 

ОПРЕДЕЛИ:

 

ОТМЕНЯ определение № 607, постановено на 12.07.2018 г., на Окръжен съд гр. Варна, по ЧНД № 716 по описа на същия съд за 2018г. и постановление от 12.06.2018г. на прокурор от ОП гр. Варна за прекратяване на наказателното производство по ДП № 108/17г. по описа на Окръжен следствен отдел при Окръжна прокуратура гр. Варна.

 

ВРЪЩА делото на прокурора за изпълнение на указанията по обстоятелствената част на настоящото определение.

 

Определението е окончателно.

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                       ЧЛЕНОВЕ: