Р Е Ш Е Н И Е

 

174

 

10.12.2013г.

 

Град Варна

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

 

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД - Наказателно отделение, на петнадесети ноември, година две хиляди и тринадесета, в открито заседание в следния състав:

                      

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: БОЖИДАР МАНЕВ

     ЧЛЕНОВЕ:        ЖИВКА ДЕНЕВА

ДИМИТЪР Д.

 

Секретар Г.Н.

Прокурор Ружа Големанова

като разгледа докладваното от съдия Денева ВНОХД № 302/2013г. по описа на съда за 2013г., за да се произнесе взе предвид:

 

         Търговищкият Окръжен съд, с присъда № 79 по НОХД № 125/2013г. по описа на същия съд, постановена на 19.09.2013г. е признал подсъдимия М.Б.О. за ВИНОВЕН в това, че за данъчен период м. юни – м. ноември 2010г., при условията на продължавано престъпление, избегнал установяването и плащането на данъчни задължения по ЗДДС в особено големи размери - 64 878лв, като потвърдил неистина в данъчни декларации по ЗДДС и използвал документи с невярно съдържание - престъпление по чл. 255 ал.З във вр. с ал.1 т. 2 и т. 6 във вр. с чл.26 ал.1 от НК, за което му наложил наказание при условията на чл. 54 от НК - лишаване от свобода за срок от ТРИ ГОДИНИ, отложено на осн. чл.66 ал.1 от НК с изпитателен срок от ПЕТ ГОДИНИ; Подс. О. е осъден да заплати направените по делото разноски.

 

Въззивното производство пред АС - Варна е образувано по жалба на подс. чрез защитника му, с оплакване за неправилност, необоснованост и несправедливост на първоинстанционната присъда. Твърди се, че същата е постановена при неизяснена фактическа обстановка, както и че почива изцяло на предположения, без да са събрани преки доказателства за вината на подсъдимия. Молбата е за отмяна и постановяване на оправдателна присъда по отношение на О..

В с.з. пред АС-Варна подс. О., редовно призован, не се явява, но се представлява от адв. И. – ТАК, който поддържа жалбата си, излагайки аргументи по изложените в нея съображения.

Представителят на АП – Варна изразява становище за неоснователност на жалбата и предлага присъдата на ТОС да бъде потвърдена.

          Съставът на АС-Варна, след като прецени доводите на страните и след цялостна служебна проверка на присъдата на основание чл. 313 и чл. 314 от НПК констатира, че жалбата на подс. О. е неоснователна. В съответствие с всички събрани по делото доказателства, относими към предмета на доказване, Търговищкият Окръжен съд е приел за установено от фактическа страна следното:

С решение по ф.д. № 20/2007г. на ТОС било регистрирано дружество с ограничена отговорност „Форест груп”. Към месец юни 2010 година съдружници в същото били подс. О., св. Ю.Р. и св. М. Г.. Дружеството било регистрирано по ДДС от 09.03.2007г. С договор от 20.04.2011г. собствеността била прехвърлена на Н. С., който станал едноличен собственик на капитала, а дружеството било преобразувано в ЕООД.

Основен предмет на дейност на дружеството бил дърводобив, продажба на дървесина и транспорт. Дружеството се управлявало и представлявало от подс. О. и св.Р.. Св. Г. първоначално бил н-к на транспорта, а впоследствие станал и съдружник, като продължил да се занимава с транспорта. Счетоводното обслужване на дружеството се извършвало от кантора „Акаунт“ООД, за което било изготвено пълномощно от подсъдимия, в качеството му на управител и в полза на счетоводната кантора, която да подава документи, вкл. Декларации, документи или данни по ДДС с електронен подпис. Счетоводното обслужване включвало обработката на първични счетоводни документи, като СД по ЗДДС били подавани по електронен път с електронния подпис, регистриран на „Акаунт“ООД и с автор - св.Иванов, посочен в удостоверението на универсалния електронен подпис. Със същият електронен подпис СД по ДДС можел да подава директно към НАП и св.Димов.

Основната дейност на дружеството била дърводобив и транспорт. За да укрие установяването и респективно внасянето на дължимия ДДС подсъдимият, като управляващ и представляващ дружеството включвал в счетоводството на „Форест груп“ фактури / общо 14 на брой в Дневниците за покупки/, отразяващи недействителни доставки. По този начин дружеството ползвало право на пълен данъчен кредит и намалявало размера на реално дължимия данък с размера на неследващия се и неправомерно ползван ДК. С тази цел за м. май 2010г., в Дневника за покупки на инкриминираното дружество били отразени три фактура с невярно съдържание, с доставчик „Янев 63”ЕООД и с предмет „извоз, рампиране, товарене и претоварване“. Собственикът на дружеството св.Янев не бил издавал процесните фактури, не бил извършвал отразената в тях доставка и не бил получил отразените в тях суми.

За данъчните периоди м.юни, юли, август и септември 2010г. в Дневниците за покупки били отразени общо 11 броя фактури с доставчик ЕТ„ Фиеста -Т.А.”, с предмет „извоз, рампиране, товарене и претоварване на дървесина“. Св.А., собственик на  ЕТ„ Фиеста -Т.А.” не била издала процесните фактури, не била извършвала отразените в тях доставки и не получила отразените в тях суми.

          Общо 14 бр. фактури били вписани в Дневниците за покупки на „Форест груп“ и впоследствие отразени в съответните СД по ЗДДС за данъчни периоди - май, юни, юли, август и октомври 2010г. Така данъчната основа била намалена с размера на неправомерно ползвания данъчен кредит по неосъществени доставки за общо 14бр. фактури.

Със Заповед от 10.01.2011г. била възложена ревизия на „Форест груп 2007“ООД с предмет - задължения по ЗДДС и корпоративен данък за периода 09.03.2007 - 30.11.2011г. Ревизията била възложена на св. Т.П. и св. Ц.Д.. Междувременно подсъдимият, знаейки за извършващите се насрещни проверки, с договор продал на св. С. от с.Изворово дружествения си дял, като същото сторили и другите двама съдружници - св.Г. и Р.. Св. С. бил безработен и тъй като нямал доходи се съгласил да му прехвърлят собствеността срещу възнаграждение от 200лв., което получил от св. Р..

Възложената ревизия, първа за дружеството била провокирана от констатирани плащания в брой на големи суми, от липса на реален трудов ресурс на доставчика и на материална обезпеченост за изпълнение на доставката и др. Същата приключила с ДРА, изготвен от св.П.. В хода на ревизията, при насрещна проверка на доставчика „Янев 63-ЕООД, на декларирания адрес не бил установен представител на дружеството, нито документи, материална и кадрова обезпеченост за извършване на фактурираните доставки - „извоз, рампиране товарене и претоварване на дървесина”. При извършената проверка в регистрите било установено, че трите фактури били включени в Дневника за продажбите на „Янев 63“ЕООД за данъчния период – м. май 2010г., както и че издадените касови бонове към фактурите не били от регистриран касов апарат на друьеството.

В уверение за действителността на доставката по трите фактури с издател „Янев 63 ООД“, подсъдимият предоставил следните документи: копие на Договор за възлагане на определена работа - от 24.04.2010г. сключен между М.О. за „Форест груп“ и А.Янев за „Янев-63“ ЕООД; извлечение от счетоводна сметка 401 „доставчици“; заверени копия на фактури и касови бонове, като всички документи били заверени за вярност от подсъдимия.

При извършената насрещна проверка на доставчика ЕТ „Фиеста-Т.А.“ също не бил открит представител на дружеството, съответно документи, както и материална и кадрова обезпеченост за изпълнение на фактурираните доставки - „извоз, рампиране, товарене и претоварване на дървесина. Установено било, че нито една от процесните фактури не била включена в Дневниците за продажби, а регистрацията на  доставчика по ЗДДС била прекратена служебно по инициатива на органа на проходите. От друга страна посочения номер на ФУ в касовите бонове бил регистриран в НАП на съвсем различно данъчно задължено лице - ЕТ „АВГ- Дина Пенева”- Ямбол.

В уверение за действителността на фактурираните доставки от ЕТ „Фиеста-Т.А.“, подсъдимият лично занесъл и представил на данъчните органи: всички фактури, получени от ЕТ „Фиеста -Т.А.“; извлечение от счетоводна сметка 401 „Доставчици“; Договор за възлагане на определена работа от 3.05.2010г., сключен между М.О. за „Форест груп“ ООД и Т.А. за ЕТ „Т.А.“; касовите бонове, като отново всички документи били заверени за вярност от подсъдимия.

Относно контрагентите на „Форест груп“ било установено следното:

Св.Янев регистрирал „Янев 63 ЕООД в края на 2009г. и се занимавал със строителна и търговска дейност на територията на гр.София, като не  разполагал с транспортен парк. Същият не бил издал процесните фактури, не бил сключвал договор за възлагане, не получавал сумите по фактурите, нито бил издал касовите бонове. Счетоводно фирмата му ползвала услугите на лице на име Д., която няколко месеца след наемането й, „изчезнала“ с документите и печата на фирмата.

Св. А., регистрирала на свое “ЕТ Фиеста- Т.А.“, без да е извършвала каквато и да е дейност и не била издавала процесните фактури. Същата била с начално образование, никога не била работила с регистрираната на нейно име фирма, нито имала наети работници, база или материален ресурс, за да извърши фактурираните доставки. Тя не била сключвала договор с подс., не била издавала процесиите 11 бр. фактури, нито била получила парите, отразени в тях.

След като установили недоказаност на фактурираните 14бр. фактури данъчните органи приели, че не е възникнало данъчно събитие по см. на чл.25 от ЗДДС, поради което било отказано право на приспадане на данъчен кредит, респективно „Форест груп“ООД следвало да заплати ДДС в размер на 64 878лв.

 

Гореизложената фактическа обстановка ТОС е установил на база на събраните и проверени по делото гласни свидетелските показания, писмените доказателства и доказателствени средства, както и заключенията по ССчЕ, СГЕ. Първоинстанционният съд е направил задълбочен и подробен анализ на същите – най-вече на депозираните пред него гласни доказателства, съпоставяйки ги със заключението по ССчЕ /и допълнителна такава/, както и с др. писмени доказателства - справки-декларации, фактури и др. В тази връзка правилно и законосъобразно е преценил, че поради своята заинтересованост от изхода на делото,  показанията на св.Р. и св.Г., както и частичните обяснения на подсъдимия относно доставките и реалността на извършените по тях плащания, не следва да бъдат кредитирани, тъй като последните не кореспондират и противоречат на доказателствената съвкупност.

На базата на цялостна и съвкупна преценка на всички доказателства ТОС е направил и правилен извод от фактическа страна. Установил е безспорно, че 14бр. фактури не са издадени от посочените в тях доставчици, както и че реални доставки/ услуги/ не са били извършвани. В инкриминирания данъчен период подсъдимият, след като е бил наясно с фиктивността на отразените във фактурите доставки, обективно е потвърдил неистина в подадените СД по ЗДДС за данъчните периоди м. май, юни, юли, август и октомври 2010 г.

Според ССчЕ, изготвена на д.п., дължимият и укрит ДДС от „Форест груп“ ООД за данъчен период м. юни – м. ноември 2010г. възлиза общо на 64 878 лв. През отделните данъчни периоди са издавани фактури, без действително да са предоставяни отразените в тях услуги и не са налице надлежни доказателства за реалност на самите сделки. Описаните в счетоводните документи услуги не са получени реално от дружеството на подсъдимия. Те са били включени в съответните справки декларации, за да докажат несъществуващо право на получаване на ДДС, респ. на приспадане на неследващ се данъчен кредит по ЗДДС. По същество подсъдимият е целял избягване на установяване и заплащане на данъчни задължения към бюджета на държавата - респ. източване на ДДС чрез неосъществени сделки.

Съставът на ВАС прецени като неоснователен довода на защитата, че  фактическа обстановка по делото не е изяснена и че присъдата на ТОС почива единствено на предположения. Събраните писмени и гласни доказателства в тази насока, установеното и чрез извършените насрещни проверки от ревизиращи органи, водят до еднозначния извод за фиктивност на сделките с дружествата - контрагенти, които не са развивали дейност, а още по – малко са търгували с дружеството на подсъдимия. В качеството си на управител и представляващ, именно подсъдимият О. е ползвал документи с невярно съдържание и потвърждавайки неистина в подаваните ежемесечни справки декларации по ЗДДС е избегнал установяването и съответно плащането на данъчните задължения в размер на общо 64 878лв. Във фактурите са посочени доставчици, които не водят счетоводства, нямат персонал и материални активи, т.е. не са осъществени реални сделки и не са доставяли фактурираните услуги. Това е механизъм, при който чрез използване на фактурите с невярно съдържание се „убива” прихода.

Въззивният съд намира за безспорно доказано възведеното по отношение на подс. обвинение - с действията си последният е осъществил състав на престъплението по чл. 255 ал.З във вр. с ал.1 т. 2 и т. 6 във вр. с чл.26 ал.1 от НК. Деянията са извършени умишлено, а с действията си подс. е целял получаване на облага. Включвайки фактури в СД, по нереални сделки, подс. е намалил общата сума на начисленото от него ДДС и е формирал разлика от ДДС за получаване. Така, чрез потвърждаване на неистина в данъчната справка-декларация е избегнато плащане на данъчно задължение в особено големи размери към републиканския бюджет. Този извод на съда не се разколебава и от факта, че в настоящия случай СД по ЗДДС са били подавани по електронен път чрез електронен подпис, от счетоводно дружество - “Акаунт“ ООД , тъй като това обстоятелство не отменя задължението за управляващия и представляващия дружеството да бъде отговорен за верността на подаваните данни, както и  да декларира единствено верни обстоятелства. Нещо повече, с цел да докаже реалността на фактурираните услуги подсъдимият лично е представил пред ревизиращите данъчните органи заверени за вярност счетоводни документи, които обаче не са отговаряли на действителното положение /установено както от свидетелските показания, така и от заключенията на ССчЕ и СГЕ/.

Първоинстанционният съд е изложил убедителни мотиви и във връзка с индивидуализацията на наказанието на подс. О.. Същото е определено при превес на смекчаващите отговорността обстоятелства и се явява минимално допустимото според закона, като така определено ВАС го намира за справедливо. Преди всичко правилно съдът е отчел, като смекчаващи отговорността обстоятелства чистото съдебно минало на подс. към момента на извършване на деянията, сравнително краткия инкриминиран период от време, както и все пак налична правомерна дейност на дружеството за част от ревизирания данъчен период. От друга страна, въпреки отчетената престъпната упоритост, упражнена от подс., както и размера на неплатените данъци, надхвърлящ значително критерия „особено големи размери”, по см. на чл.93 т.14 от НК, тази констатация на съда не е довела до определяне на по - завишено наказание спрямо него, поради което не следва да се приеме за основателен и довода на защитата за явна несправедливост на наложената санкция. Настоящата инстанция споделя извода на първоинстанционния съд, че наложеното наказание „лишаване от свобода” не следва да се изтърпява ефективно, тъй като практическото лишаването от свобода на този подс. не би реализирало най - вече целите на специалната превенция, предвидена в разпоредбата на чл.36 от НК.

Предвид на всичко изложено по-горе, съставът на АС- Варна   достигна до извода, че присъдата на ТОС е правилна, законосъобразна и справедлива, респективно жалбата на подс. е неоснователна, поради което и  на основание чл. 338 от НПК  присъдата следва да бъде потвърдена.

При служебната проверка на присъдата, въззивният съд не констатира нарушения /допуснати на досъдебното производство или в с.з./, които да се явяват съществени по смисъла на НПК и да налагат отмяна на присъдата и връщане на делото за ново разглеждане на прокурора или от друг състав на съда.

 

Водим от горното и на основание чл. 338 от НПК, съставът на ВАРНЕНСКИЯ АПЕЛАТИВЕН СЪД,

 

 

Р Е Ш И :

 

ПОТВЪРЖДАВА изцяло присъда № 79 на ОКРЪЖЕН СЪД- ТЪРГОВИЩЕ по НОХД № 125/2013г. по описа на същия съд, постановена на 19.09.2013г.

 

Решението може да се обжалва или протестира пред ВКС на РБ в 15-дневен срок от получаване на съобщението, че е изготвено.

 

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                ЧЛЕНОВЕ: 1.                        2.