Р Е Ш Е Н И Е

 

Номер 216/14.10. Година 2016 гр.Варна

 

Варненският апелативен съд,  Наказателно отделение

На двадесет и шести септември, Година две хиляди и шестнадесета

В публично заседание в следния състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: Илия Пачолов

ЧЛЕНОВЕ: Румяна Панталеева

Росица Тончева

съдебен секретар С.Д.

прокурор Илия Н.

като разгледа докладваното от съдия Р.Тончева ВНОХД № 307 по описа на съда за 2016 г., при произнасянето си взе предвид:

 

Въззивното производство по делото е второ по ред. Образувано е в резултат на Р 161- 2016-3 н.о.,  с което се отменя Р 32-2016 година по ВНОХД №458/2015 година и делото се връща за ново разглеждане от друг състав на ВАпС.

Предмет на проверка по ВНОХД №307/2016 година е правилността на присъда №29/04.11.2015 година на Окръжен съд-Силистра по НОХД №266/2015 година. Същата е постановена след проведено съкратено съдебно следствие в хипотезата на чл.371 т.2 от НПК. С тази присъда подсъдимият Д.Д. е признат за виновен и осъден за престъпление по чл.255 ал.3 вр. ал.1 т.2,3 и 5 вр. чл.26 ал.1 от НК.

Наказанието на Д.Д. е определено при условието на чл.58а ал.1 вр. чл.54 от НК – лишаване от свобода за срок от три години, чието изтърпяване е отложено по реда на чл.66 ал.1 от НК с максималния изпитателен срок.

С първоинстанционната присъда е решен въпроса за съдебните разноски.

Недоволни от присъдата са останали всички страни в първоинстанционното съдебно производство.

С въззивния протест се търси изменение на атакуваната присъда в посока на увеличаване на наказанието „лишаване от свобода” значително над средния размер и малко под максималния санкционен праг, което да се редуцира по чл.58а ал.1 от НК и изтърпи ефективно от подсъдимия. Прави се искане за налагане на кумулативното наказание „конфискация”, чийто предмет бъде сумата от пет хиляди лева, внесена от подсъдимия като парична гаранция по делото.

Оплакване относно обосноваността и явната справедливост на наложеното наказание е въведено с въззивна жалба по реда на чл.318 ал.6 от НПК.

В пренията на въззивното съдебно заседание протестът се поддържа изцяло. Въззивният прокурор акцентира върху характера на престъпната дейност на подсъдимия, нейния мащаб, упоритост и продължителност. Всички те, заедно с факта на висящото наказателно производство за друго същинско данъчно престъпление, според пледиращия прокурор налагат извод веднъж за несъразмерност на наложеното наказание  и втори път за незаконосъобразно приложение на чл.66 ал.1 от НК. Въззивният протест се поддържа и относно искането за налагане на кумулативното наказание „конфискация” върху внесената от подсъдимия гаранция по делото сума от пет хиляди лева.

Защитникът на подсъдимия пледира за намаляване на наказанието на подс.Д. и приложението на чл.66 от НК, обосновано с доказателствата за личността и процесуалното му поведение.

В последната дума подс.Д. се признава за виновен и моли за снизходителна присъда.

Варненският апелативен съд, след като прецени доводите на страните, материалите по делото и след като сам служебно, на основание чл. 314 от НПК, провери изцяло правилността на атакувания първоинстанционен съдебен акт, намери за установено следното:

Д.Д. е предаден на съд по обвинение за същинско данъчно престъпление по чл.255 ал.3 вр. ал.1 т.т.2, 3 и 5 вр. чл.26 ал.1 от НК.

Производството пред първоинстанционния съд е проведено по реда на чл. 370 и сл. от НПК. Чрез протокол от първоинстанционното съдебно заседание  се установява, че подсъдимият Д.Д. е признал изцяло фактите, изложени в обстоятелствената част на обвинителния акт и е изразил съгласие да не се събират доказателства за тях.

С оглед признанието на подсъдимия и позитивният извод по чл.372 ал.4 от НПК, първоинстанционният съд е разполагал единствено с възможността да възприеме отразената и описана в обвинителния акт фактическа обстановка. При пресъздаването й в настоящето решение, същата е хронологично синтезирана, без да се допуска изменение в признатите факти,  а именно:

„Камерун груп”ООД е вписано в търговския регистър по ф.д. № 149/23.03.2007 г.по описа на ОС-Силистра. Съдружници в дружеството били СВ.И.Х. и подс. Д.Д.Д. - управител до 19.12.2013 г. Двамата притежавали по 250 дяла. На 22.11.2012 г. подсъдимият прехвърлил 100 дяла от капитала на „Камерун груп”ООД на Детелин Стефанов Илиев.

Предметът на дейност на дружеството бил търговия с хранителни продукти, основно със захар.

Дружеството станало обект на данъчна ревизия по ЗДДС в периода 01.11.2010г. - 30.09.2012 г. В хода на същата се установили ВОД на захар от „Камерун груп”ООД към румънското дружество „Сурай груп СЛР” с нулева ставка на ДДС съгласно разпоредбата на чл. 7 от ЗДДС. Доставките били вписани в дневниците за продажби на дружеството за месеците декември 2010 г., февруари и март 2011 г, декември 2011г. и август 2012 г.. Същите /доставките/ били включени в СД по ЗДДС и във VIES-декларациите за съответния данъчен период. Инкриминираните СД били подадени в ТД на НАП от св.Ж.Г. – счетоводител на „Камерун груп”ООД.

ВОД се документирали от „Камерун груп”ООД към получателя „Сурай груп СЛР” със следните фактури:

 

Фактура № 1000000025/23.12.2010 г. на стойност 189 лв.;

Фактура № 1000000023/23.12.2010 г. на стойност 2100 лв.;

Фактура № 1000000030/27.02.2011 г. на стойност 1680 лв.;

Фактура № 1000000031/01.03.2011 г. на стойност 1000лв.;

Фактура № 1000000032/11.03.2011 г. на стойност 2000 лв.;

Фактура № 1000000097/19.12.2011 г. на стойност 39 150 лв.;

Фактура № 1000000098/21.12.2011 г. на стойност 39 150 лв.;

Фактура № 1000000099/22.12.2011 г. на стойност 39 150 лв.;

Фактура № 10000000101/26.12.2011 г. на стойност 39 150 лв.;

Фактура № 10000000102/27.12.2011 г. на стойност 39 150 лв.;

Фактура № 10000000103/30.12.2011 г. на стойност 39 150 лв.;

Фактура № 10000000135/06.08.2012 г. на стойност 39 120 лв.;

Фактура № 10000000136/06.08.2012 г. на стойност 39 120 лв.;

Фактура № 10000000137/07.08.2012 г. на стойност 39 120 лв.;

Фактура № 10000000138/07.08.2012 г. на стойност 39 120 лв.;

Фактура № 10000000139/08.08.2012 г. на стойност 39 120 лв.;

Фактура № 10000000140/08.08.2012 г. на стойност 39 120 лв.;

Фактура № 10000000141/09.08.2012 г. на стойност 39 120 лв.;

Фактура № 10000000142/09.08.2012 г. на стойност 39 120 лв.;

Фактура № 10000000143/10.08.2012 г. на стойност 39 120 лв.;

Фактура № 10000000144/10.08.2012 г. на стойност 39 120 лв.;

Фактура № 10000000145/13.08.2012 г. на стойност 39 120 лв.;

Фактура № 10000000146/13.08.2012 г. на стойност 39 120 лв.;

Фактура № 10000000147/13.08.2012 г. на стойност 39 120 лв.;

Фактура № 10000000148/14.08.2012 г. на стойност 39 120 лв.;

Фактура № 10000000149/15.08.2012 г. на стойност 39 120 лв.;

Фактура № 10000000150/15.08.2012 г.\на стойност 39 120 лв.;

Фактура № 10000000151/20.08.2012 г. на стойност 39 120 лв.

„Камерун груп”ООД представило в хода на ревизията 17 бр. международни товарителници с получател „Сурай груп СЛР” и превозвач „Еуфорбия“ ЕООД.

Ревизионните органи не установили транспорт на захар към гр.Кълъраш, Румъния от „Еуфорбия”ЕООД. Това довело до извод за липса на ВОД и продажба на стоката на вътрешния ни пазар, при която следвало да се начисли ДДС в размер на 181 381,80 лв.

Според извършената инвентаризация от данъчните органи към дата 03.09.2012 г., съгласно счетоводните регистри стоковата наличност на „Камерун груп“ ООД възлизала на 2 500 088.30 лв. При проверката в склад на дружеството в гр.Силистра, ул.„Хараламби Джамджиев“ №1  се констатирала липса на стоки на горепосочената стойност. За тази липса нямало документи, доказващи ВОД или сделки, извършени към регистрирани по ЗДДС лица в страната. Не били издавани фактури, касови бонове, нямало описани доставки в дневниците за продажби, а данните не намерили отражение в СД по чл. 125 от ЗДДС за всеки данъчен период от 01.11.2010 г до 14.10.2012 г. В резултат на това на „Камерун груп“ ООД допълнително се начислил ДДС в размер на 500 017.66 лв.

Установено било също, че стоката документирана като ВОД към „Сурай Груп СЛР” за сумата от 906 909лв. и липсващата в склада наличност за сумата от 2 500 088лв. били придобити от „Камерун груп“ ООД, чрез документално обосновано ВОП.

Чрез заключение на ССЧЕ се установява размерът на невнесеното ДДС от „Камерун груп”ООД  за периода 01.11.2010 година – 30.09.2012 година е 681 399.46лв. Заключение на почеркова експертиза сочи, че подписите в графа „подпис и печат на изпращаш“ във всички ЧМР-та са положени от подс. Д.Д., а подписите в графа „подпис и печат на получател“ не са положени от собственика и управителя на „Сурай груп СЛР” Сурай Сюлейманов.

При възприемане на описаната фактическа обстановка, първоинстанционният съд правилно е извършил изискуемата от закона преценка относно обосноваността на направеното от подсъдимия признание на фактическото обвинение съобразно събраните на досъдебното производство годни доказателства /л.31 гръб от НОХД/.

За въззивната инстанция не е налице задължение за анализ на доказателствата, като единствено следва да провери верността и обосноваността на извода на първостепенния съд относно наличието на основания за допускане и провеждане на съкратено съдебно следствие по чл. 372, ал. 4, във вр. с чл. 371, т. 2 от НПК.

Настоящият въззивен състав, като извърши и собствена преценка на доказателствените материали, събрани на досъдебното производство, намира че крайният извод за обоснованост на признанието на подсъдимия Д., направено по реда на чл. 371, т. 2 от НПК е правилен. Този извод се налага въз основа на събраните в досъдебното производство доказателства.

В инкриминирания период 01.11.2010г.-14.10.2012г. подс.Д.Д. е бил управител на „Камерун груп”ООД /т.3, л.566-567 от д.пр./. Същият  носил основния ангажимент за търговската дейност на предприятието, включително и счетоводното й отразяване /показанията на св.Ж.Г. - т.1, л.44 от д.пр./.

Регистрацията на „Камерун груп”ООД по ЗДДС е считана от 10.04.2007 година.

В инкриминирания период „Камерун груп”ООД декларирало ВОД на стоки с нулева ставка на ДДС съобразно чл.53 вр. чл.7 от ЗДДС към дружеството „Сурай груп СЛР” със седалище в Република Румъния. Доставките са декларирани в СД по ЗДДС  през м.12 2010 година, м.02.2011 година, м.03.2011 година, м.12.2011 година и м.08.2012 година /т.4, л.154, л.161, л.168, л.172 и л.177/, дневници за продажба на „Камерун груп”ООД /т.4, л.158, л.165, л.169, л.175, л.180/ и във VIES декларации /т.4 л.181 – л.185/. СД по ЗДДС са подадени в НАП от св.Ж.Г. /т.4, л.14 и показания т.1 л.44/.

При обмен на информация между българските и румънските данъчни власти се констатирало, че „Сурай груп СЛР” е собственост на българския гражданин С.Н.С.. Румънското дружество не се намирало на декларирания адрес. Заявените за ползване помещения били в партримониума му до 20.08.2009 година, след това на адреса посочен като място на дейност се намирал хранителен магазин /т.4 от д.пр./.

Доказателствено отношение към анализираните ВОД  имат показанията на св.св.Д.Я., Я.Я., И.И., И.И. и М.Й. /т.1 от д.пр./. Чрез тях се установява, че дружеството „Еуфорбия”ЕООД не е извършвало транспорт на захар по задание на „Камерун груп” ООД до гр.Кълараш, Румъния. Според показанията на св.Я., товарителниците за 2011 година били подписани от съпругата му св.Я. поради предоверяване на подс.Д., а тези за 2012 година били авторство на самия Я. и предадени празни на подсъдимия.

Заключението на назначената СПЕ /т.4 л.532 и сл./ сочи, че в изследваните ЧМР – за м.12.2011 година шест на брой, за м.08.2012 година 17 на брой, подписите в графи „Подпис и печат на изпращача” са положени от подс.Д.. Чрез заключението се установява, че подписите в графа „Подпис и печат на получател” в изследваните ЧМР-та не са положени от С.Н.С..

Документите – инвойс фактури /посочени по-горе в настоящето решение/ и ЧМР-та, подс.Д. предоставил на св.Ж.Г., която ги осчетоводила, вписала в дневници за продажби на „Камерун груп”ООД  и в СД по ЗДДС за посочените по-горе данъчни периоди.

По описания начин чрез представени неистински ЧМР и фактури с невярно съдържание за неосъществени реални ВОД на захар към  „Сурай груп СЛР”, подсъдимият създал привидно основание за начисляване ДДС с нулева ставка, прикривайки факта на реализиране на стоката на вътрешния пазар. Според заключението на ССчЕ „Камерун груп”ООД е избягнал установяването и плащането на ДДС в размер на 181 381.80 лв.

В течение на извършената данъчна ревизия на „Камерун груп”ООД съобразно Заповед №1203825/08.11.2012 година /показания на св.св.З.Ц. и Г.ХР. – т.1, л.21 и л.24 от д.пр., РА –т.4, л.16 и сл./ била направена инвентаризация на дружеството, чиито резултати се отразили в Протокол №51896/03.09.2012 година /т.4, л.141 от д.пр./. От съдържанието на въпросен лист, попълнен от подс.Д. /т.4, л.144/ се установява, че към датата на проверката 03.09.2012 година „Камерун груп”ООД няма стоки на път, получени/дадени на консигнация, стоки на отговорно пазене, продадени стоки но намиращи се в склада, бракувани стоки, чужди стоки. Според оборотна ведомост, по счетоводна сметка 304 „стоки” би следвало дружеството да разполага със складови наличности за 2 500 088лв. В рамките на физическата проверка на склада на „Камерун груп”ООД в гр.Силистра, ул.Хараламби Джамджиев” №1 се установило, че той е абсолютно празен /показания на св.св.В., И. т.1, л.27, 29; Протокол от 03.09.2012 година т.4, л.141 и сл./. 

За липсващите стоки „Камерун груп”ООД не е издавало счетоводни документи, установяващи факт на данъчно събитие. Чрез заключението на ССчЕ се установява приход за дружеството, който е реализируем единствено при неоформени счетоводно доставки на територията на страната, предпоставящ задължението за начисляване и внасяне в бюджета на ДДС в размер на 500 017.66 лв.

С оглед фактическата основа, базирана на самопризнанието на подсъдимите, кореспондиращо с  множество доказателства, настоящият състав споделя правните изводи на първоинстанционния съд и по приложимия материален закон.

Обосновано и законосъобразно е прието, че Д.Д. осъществил състава на същинско данъчно престъпление по чл.255 ал.3 вр. ал.1 т.т.2, 3 и 5 вр. чл.26 ал.1 от НК. Действията му по водене на търговските дела на „Камерун груп”ООД го правят годен субект на наказателна отговорност по чл.255 от НК. Доказателствено потвърдено е престъпното намерение на подс.Д. да ощети държавния бюджет чрез избягване установяването и плащането на ДДС. Подсъдимият не е отразил съобразно чл.2 от ЗСч сделки на територията на страната в дневниците за продажби на „Камерун груп”ООД, което е довело до изкривяване на данъчната основа посочена в СД по ЗДДС за инкриминираните данъчни периоди. Подс.Д. е извършил повече от две отделни деяния, осъществяващи състава на същинското данъчно престъпление, при наличието на обективна и субективна връзка между тях. Изводът следва от доказателствената основа – реализирането на много голямо количество захар на вътрешния пазар в страната, периодичността на приходите на „Камерун груп”ООД, разкрити чрез ССчЕ и снетата банкова тайна за наличностите по сметките на търговското предприятие.

Първоинстанционният съд задълбочено е обсъдил наличието на „посредствено извършителство” на престъплението чрез Ж.Г.. Последната не е съзнавала фактическите обстоятелства, принадлежащи към състава на чл.255 от НК. Осчетоводявала е първичните счетоводни документи, предоставени от подс.Д., като по този начин е генерирала резултата във вторичните документи – дневници и СД по ЗДДС. Ж.Г. не е отразила счетоводно и не е включила в СД по ЗДДС на „Камерун груп”ООД сделки, за които не са й били предоставени документи от подсъдимия за конкретен данъчен период.

Основното възражение на страните, поддържано и в съдебното заседание пред АС-Варна, е свързано с наложеното наказание.

При индивидуализация на наказанието, първоинстанционният съд намерил баланс между смекчаващите и отегчаващите отговорността на подсъдимия обстоятелства /л.48 от НОХД/. Изводът е обоснован. Доколкото степента на обществена опасност на престъплението се обуславя от неговия обективен състав, доказателствената основа по делото позволява изводи в следната насока:

Престъпното поведение на подсъдимия е факт в период от около две години. В рамките на продължаваното престъпление са осъществени множество еднородни деяния. С тях Д. генерирал престъпен резултат, многократно надвишаващ цифровият еквивалент на особено големите размери на укритите данъчни задължения по чл.93 т.14 от НК.

По този начин подсъдимият интензивно е увредил обществените отношения, осигуряващи сигурността на данъчната система и предвидимостта на данъчните приходи за бюджета.

Относно моралната укоримост:

Подс.Д. има целенасочено поведение. В хронологичен аспект мотивацията му за престъпно обогатяване посредством неправомерно изкривяване на данъчната основа и избягване плащането на данъчни задължения е изводима от показанията на св.св.Я., Я., Г., както и от писмените доказателства – фактури, ЧМР-та, дневници за продажби  и СД по ЗДДС на „Камерун груп”ЕООД.

В позитивен аспект личността на подсъдимия се ползва с чисто съдебно минало.

Тези факти от значение за индивидуализацията на наказанието, удовлетворяват фиксирането му към средния размер на санкцията по чл.255 ал.3 от НК. Без да се пренебрегва математическата величина на средата на наказанието, същата не следва да бъде стриктно прилагана, доколкото обосноваването на наказанието е специфичен процес, основан на конкретни факти и закона  /в този см. Р 161-2016-3 н.о., отменило предходното решение на ВАпС/.

При дължимата редукция по чл.58а ал.1 от НК, подс.Д. следва да изтърпи наказание от три години лишаване от свобода.

Първоинстанционният съд приел за налична хипотезата на чл.66 ал.1 от НК. В първата част, изводът се основава на чистото съдебно минало на подс.Д.. За да се отложи изпълнението на наказанието обаче е необходимо целите на наказанието да са действително постижими чрез института на условното осъждане. Според аргументите на първоинстанционния съд, превъзпитанието на подсъдимия е възможно да се състои в условията на обществото и под отлагателното условие на максимален изпитателен срок. Въведено е очакване, Д. да предприеме действия по възстановяване на   задълженията си към фиска.

Доказателствата по делото не обосновават приложението на чл.66 ал.1 от НК. Както вече се посочи в настоящето решение, престъпното поведение  на подс.Д. се е развило в период около две години, а генерираният престъпен резултат надхвърля приблизително петдесет и шест пъти цифровия еквивалент на данъци в особено големи размери по чл.93 т.14 от НК. Самата деятелност се характеризира с добра организация и последователност – чрез „Камерун груп” ООД подсъдимият е осъществил ВОП на стоки, реализирал ги е на вътрешния пазар в страната, без да внесе дължимото ДДС. Във връзка с документалното оформяне на ВОД на тези стоки към „Сурай груп СЛР” Румъния, подсъдимият е използвал лични контакти /виж показания на св.св.Я., Я. и Г./, като се е снабдил с необходимите документи за привидното обосноваване действителността на доставките.

Изложеното сочи на трайна престъпна мотивация в поведението на подс.Д., непоправима в условията на обществото, т.е наложително е наказанието да се изтърпи ефективно при първоначален общ режим в ЗООТ.

По този начин ще се удовлетвори и общопревантивния ефект на наказанието. С оглед високия ръст при данъчните престъпления, ефективното изтърпяване на наказанието от подс.Д. ще въздейства предупредително и превъзпитателно върху останалите членове на обществото /относно приложението на чл.66 ал.1 от НК - Р 528-1993-1 н.о., Р 178-2015-1 н.о., Р 174-2015-2 н.о./

Съвсем в принципен план, при решаване на въпросите по индивидуализация и изпълнение на наказанието на подсъдимия, въззивният състав не взе предвид представената от въззивния прокурор справка за висящо по отношение на Д. досъдебно производство отново за същинско данъчно престъпление. Тя не може да обоснове изводи в негативен аспект за подсъдимия. Действието на презумпцията за невиновност се разпростира  спрямо всички неприключили дела за подсъдимия. Приемането на отегчаващо личността на дееца обстоятелство на подобно основание би било в нарушение на принципа по чл.16 от НПК /Р 334-2013-2 н.о./.

С атакуваната първоинстанционна присъда не е наложено кумулативното наказание „Конфискация” от санкцията на чл.255 ал. 3 от НК. С въззивният протест е направено искане за налагане на наказанието по чл.44 ал.1 от НК върху сумата от пет хиляди лева, внесена като гаранция по делото /т.5, л.16 от д.пр./. Доколкото се касае до пари на подсъдимия /платец на гаранцията/, то същите са елемент от неговото имущество, могат да бъдат обект на наказанието „конфискация”, защото продължават да се притежават от него. Вярно е, че вземанията за съдебни разноски могат да бъдат насочени към внесената гаранция според чл.416 ал.5 от НПК, но това е само една възможност, пред която с приоритет според чл.416 ал.3 от НПК се ползва изпълнението на наказанието „Конфискация”.

Налагането на кумулативното наказание в случая има за цел да подсили превантивното и превъзпитателно действие върху дееца, допълвайки въздействието на основното наказание.

Хипотезата на чл.45 ал.2 от НК се отрича от семейното и имуществено положение на подсъдимия /т.5, л.12 от д.пр./.

Предвид изложеното, първоинстанционната присъда следва да се измени по реда на чл.337 ал.2 т.1 и т.2, като се отмени приложението на чл.66 ал.1 от НК и се увеличи наказанието чрез налагане на „Конфискация” върху сумата от пет хиляди лева, внесена от подсъдимия като парична гаранция по делото. В останалата част на основание чл.338 от НПК присъдата следва да се потвърди.

При служебната проверка на правилността на атакувания първоинстанционен съдебен акт, ВАпС не констатира допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, водещи до неговата отмяната на това основание.

 

По изложените съображения и на основание чл.337 ал.2, т.т.1,2 и чл.338от НПК, Варненският апелативен съд

 

РЕШИ:

 

Изменя присъда № 29/04.11.2015 г. по НОХД № 266/15 г. на Окръжен съд-Силистра, като:

-отменя освобождаването от изтърпяване на наказанието по чл.66 от НК, като вместо това Д.Д.Д. да изтърпи наказанието от три години лишаване от свобода на основание чл.61 т.3 от ЗИНЗС при първоначален общ режим в ЗООТ;

-налага наказание „Конфискация” върху сумата от пет хиляди лева, внесена от Д.Д.Д. като парична гаранция по делото.

 

Потвърждава присъдата в останалата част.

 

Решението може да се обжалва и протестира в 15-дневен срок от уведомлението пред ВКС на РБ.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                       ЧЛЕНОВЕ: