Р Е Ш Е Н И Е

6

    15.01.2018 г. гр. Варна

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

ВАРНЕНСКИЯ АПЕЛАТИВЕН СЪД, наказателно отделение в публично съдебно заседание на втори ноември през две хиляди и седемнадесета година в следния състав:

 

  ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЯНКО ЯНКОВ

                     ЧЛЕНОВЕ: ЖИВКА ДЕНЕВА

СВЕТОСЛАВА КОЛЕВА

Секретар Г.Н.

Прокурор ПЛАМЕН КОСТАДИНОВ

като разгледа докладваното от съдия Денева

ВНОХД № 315 по описа на съда за 2017 г.,

за да се произнесе взе предвид:

 

Настоящото производство е образувано след постановяване на Решение № 116/31.07.2017 г., по КНД №227/2016 г. на ВКС на РБ, с което на основание чл.354, ал.1, т.3 и т. 4 НПК било изменено въззивно решение №286 от.28.12.2016 г. по ВНОХД №430/2016 г. на АС-Варна, като е намалил наказанието на подс.З.А.Я. за престъпление по чл.199 ал.1 т.4 вр. чл.198 ал.1 вр. чл.29 ал.1 б. „а“ от НК от шест години и шест месеца лишаване от свобода на пет години и шест месеца лишаване от свобода, отменил е решение №286 от.28.12.2016 г. в частта, с което деянието е преквалифицирано по чл.211 вр. чл.209 ал.2 вр. чл.20 ал.2 от НК в престъпление по чл.206 ал.3 вр. ал.1 вр. чл.20 ал.2 от НК за подс.З. Я. и е наложено наказание от пет години лишаване от свобода , а по отношение на подс.Я.А. Я.-в престъпление по чл.206 ал.3 вр. ал.1 вр. чл.20 ал.4 от НК и е наложено наказание две години лишаване от свобода. Присъдата е била отменена и по отношение приложението на чл.23 ал.1 от НК за подс.З.Я., а делото върнато на въззивната инстанция за ново разглеждане и след отменително Решение № 179/20.10.2016г. по КНД № 641/2016г. на ВКС на РБ, ІІ н.о., с което на осн. чл.354, ал.З, т.2, вр. ал.1, т.4 от НПК било отменено въззивно решение № 76 от 23.04.2016 г., постановено по в.н.о.х.д. № 15/2016 г., по описа на Апелативен съд- Варна и делото върнато за ново разглеждане от друг състав на същия съд.

Предмет на въззивното производство е присъда № 94 от 19.10.2015 година по НОДХ № 703/2015 година на ВОС, с която подсъдимите З.А.Я. и Я.А.Я. били признати за виновни в това,че на 27.02.2015 година в град Варна в съучастие като съизвършители помежду си, при условията на опасен рецидив, с цел да набавят за себе си имотна облага, възбудили и поддържали у Г.Й.К. заблуждение и с това му причинили имотна вреда в размер на 145,35 лева, престъпление по чл. 211 вр. чл. 209 ал. 1 вр. чл. 20 ал. 2 от НК и с приложение на чл. 54 от НК им били наложени наказания, както следва: на подсъдимия З. Я.-"Лишаване от свобода"за срок от пет години и шест месеца, в затвор при строг режим; на подсъдимия Я. Я. - "Лишаване от свобода" за срок от четири години в затвор при строг режим.

         Присъдата относно обвинението по чл.199 от НК вр. чл.198 от НК не е предмет на разглеждане на настоящото производство, тъй като е изменена от ВКС на РБ, а е отменена само по обвинението за извършено престъпление по чл.211 вр. чл.209 от НК по отношение и на двамата подсъдими.     

Въззивното производство е образувано по жалби на подсъдимите и на служебен защитник на подс. Я. Я. и по жалба на подс.З.Я..

В с.з. при настоящото разглеждане на делото представителят на АП-Варна заявява, че първоначално повдигнатото обвинение по чл.211 вр. чл.209 от НК е неправилно, като фактическа обстановка сочи на извършено престъпление по чл.206 ал.3 от НК. Изразява становище, че тъй като съдът не би могъл да осъди подсъдимите и по двете по вид престъпление, единствената възможност на съда е да оправдае двамата подсъдими за извършено от тях престъпление по чл.211 вр. чл.209 от НК. В останалата част присъдата е влязла в сила.

Защитата на подс.Я.Я. в с.з. изразява становище, че изцяло споделя становището на прокурора и моли подзащитния му да бъде оправдан.

Защитата на подс.З.Я. с.з. също изразява становище, че подзащитния му следва да бъде оправдан.

По делото е установена следната фактическа обстановка:

На 12.02.2015г. подс. З.Я. излязъл от затвора след изтърпяване на лишаване от свобода за период от общо 5 години, 5 месеца и 23 дни – наложено по НОХД № 1690/2019г. на ВОС и приведено на осн. чл. 70 ал. 7 от НК като остатък от наложено по НОХД № 1774/2008г. на ВОС.

Подс. Я.Я. бил осъждан, като последно с определение по ЧНД № 3878/2013г. на ВРС на основание чл. 25 ал. 1 вр. чл. 23 ал. 1 от НК били групирани наказанията му по НОХД №№ 3382/13г. и 3326/13г. на ВРС за извършени престъпления по чл. 196 от НК, като му било наложено общо наказание лишаване от свобода за срок от една година, което да бъде изтърпяно при първоначален строг режим в затвор или ЗОЗТ.

На 27.02.2015г. били в района на подлеза на спирка „Дубровник” в гр. Варна. Възприели приближаващите се към тях свидетели К., 14г., и А. – 14г. Външният вид на свидетелите ясно показвал, че са значително по-малки от подсъдимите, слаби физически и са ученици. За да се сдобият с парични средства, подсъдимите решили да заблудят с измислена история непознатите момчета.

Подс. З.Я. ги спрял и попитал в кое училище учат, след него същия въпрос им задал и вторият подсъдим. След като чули отговора на свидетелите подс. З.Я. обяснил, че преди дни лице от това училище на име Г. взел пари от неговия брат А. - лъжа, подкрепена и от подс. Я. Я., който описал външния вид на това несъществуващо лице. Подсъдимите завели свидетелите на близка детска площадка, където подс. З.Я. останал със свид. К., а брат му и свид. А. се отдалечили към близкия блок.

Подс. З.Я. проверил личната карта на свид. К. да се убеди, че той не е лицето Г.. Накарал момчето да покаже и контактите в мобилния си телефон „Самсунг Галакси Тренд Лайт”, за да се увери, че не е това лице. После поискал свидетелят да си изключи телефона, отново да го включи и пак да провери дали в указателя няма такова име. Свидетелят се подчинил. След включването на телефона подс. З. Я. на висок глас му казал да си даде телефона да види и той и за гаранция. Свид. К. го подал, а подсъдимият го взел. Свидетелят попитал нали ще му го върне, при което подсъдимият заявил, че ако искал щял да му го вземе и да избяга, но нямало да го направи. Подсъдимият задържал телефона в ръката си.

След това подс. З.Я. придружил момчето до другите двама, като го оставил при брат си и се върнал назад към пейката със свид. А.. Подс. Я.Я. заговорил свид. К., но той не го слушал, а наблюдавал приятеля си и подс. З. Я..

Подс. З.Я. предприел „проверка” и спрямо телефона на свид. А.. Свидетелят му показал, че няма такова име в контактите си. Подсъдимият поискал да му даде телефона си, но свидетелят го прибрал в джоба си. Подсъдимият започнал да обяснява, че „брат му А.” отишъл на училище с 50лв., но Г. пак му ги взел. Попитал свидетеля дали свид. К. има в себе си пари, защото му се виждал притеснен. Свид. А. казал, че не знае. След това подс. З.Я. съпроводил свид. А. до другите двама, като казал на свид. К. да го придружи.

Когато се върнали обратно до пейката подсъдимият доизмислил историята като казал, че Г. взел от брат му в училище същия ден сума в размер на 50 лева. Казал на свидетеля да си извади портмонето, за да се увери, че не е Г. и няма 50лв. Свид. К. си изкарал портмонето от джоба на панталоните, подс. З. Я. поискал да го отвори и да си извади парите. Към този момент свидетелят вече бил силно притеснен от ставащото. Извадил намиращите се в него пари – банкнота от 10 и две по 2 лв., общо 14 лева, и му ги показал, като ги държал в ръката си. Подс. З.Я. казал на свидетеля да му ги даде, но свид. К. казал, че не може да му ги даде. Подсъдимият посегнал и взел парите от ръката на момчето. Свид. К. се разплакал, защото го дострашало да не му направи нещо, попитал дали ще му ги върне, на което подсъдимият на висок глас му казал да е спокоен.

Четиримата тръгнали обратно към подлеза. Подс. З.Я. казал на момчетата, че трябва да седнат на една по-висока шахта, защото брат му трябвало да ги разпознае дали двамата не са Г. и приятеля му, които са му взели парите. Той щял да ги гледа от някой от близките блокове. Свид. К. седнал на шахтата, а свид. А. застанал до него. Подс. З. Я. извикал подс. Я. Я. „Пешо, ела да ти кажа нещо.”, на което подс. Я. Я. отговорил „Кажи, братчед” и отишъл при него. Подс. З. Я. казал на ухото на брат си да задържи момчетата известно време там. След това подс. З. Я. тръгнал като казал, че отива да звъни на брат си. Подс. Я. Я. останал при свидетелите като им говорел спокойно още известно време, след което тръгнал, като казал, че отива да види защо другият се бави. Свидетелите продължили да стоят на това място, свид. А. поискал да тръгне след него, но свид. К. му казал, че той може да се върне. Изчакали още, но никой от подсъдимите не се върнал при тях.

Свид.К. се обадил на майка си от телефона на свид. А. и й разказал какво се е случило, тя ги насочила да потърсят възрастен човек наоколо. Отишли в близък магазин, като по телефона майката провела разговор с продавачката и я помолила да сигнализирала в полицията. Пристигнал екип от полицейски служители, които отвели свидетелите до ІІ РУ гр. Варна.

Същия ден около 15-15,30 часа подс. З.Я. отишъл в магазин за мобилни телефони и аксесоари и продал на свид. Г.отнетия мобилен телефон, като получил за него сума в размер на 30 лева. При това уверил свидетеля, че по-късно ще му занесе и личната си карта, за да подпишат договор.

Вследствие проведените оперативно-издирвателни мероприятия по така образуваното досъдебно производство били установени подсъдимите, които били задържани за 24 часа на 06.03.2015 година. На 06.03.2015 година свид. К. разпознал подсъдимите, на 07.04.2015 година свид. Г.разпознал подс.З.Я., на 16.04.2015 година и свид. А. също разпознал подсъдимите.

В заключението на оценителната експертиза е установено, че стойността на отнетия мобилен телефон „Самсунг Галакси Тренд Лайт” възлиза на 145, 35 лева.

С Решение на ВКС на РБ по настоящото дело е изразил становище, че подсъдимите не би следвало да бъдат осъдени за извършено престъпление по чл.211 вр. чл.209 от НК, тъй като фактическата обстановка води на извод за извършено престъпление по чл.206 ал.3 от НК. Върховния касационен съд, изводим от принципа  /забрана reformation in pejus/ е отменил решението на АС-Варна и е върнал делото за ново разглеждане.

При настоящото разглеждане на делото изводите на съда относно осъществен състав на престъпление, съставомерно по чл.206 ал.3 от НК от двамата подсъдими е налице, но поради горепосочената забрана за не влошаване положението на подсъдимите или по точно, прилагане на закон за по леко наказуемо престъпление, то и настоящата инстанция счита, че двамата подсъдими следва да бъдат признати за виновни за извършено от тях престъпление, но съставомерно по чл.206 ал.1 от НК-закон за по-леко наказуемо деяние, тъй като съгласно съдебната практика, съдът не може да постанови оправдателна присъда, ако извършеното деяние е обявено от закона за наказуемо.

Настоящият съдебен състав  също счита, че сред доказателствата по делото не се установяват действия от страна на подсъдимите по въвеждане или поддържане на заблуждение на свид. Г. К., при наличието на специална цел, да се получи имотна облага, в резултат на които действия, пострадалият се мотивира да извърши фактическо или юридическо разпореждане с имущество, от което да настъпи вреда за него или за друго лице. Свидетелят не е подарил телефона си на подс. З. Я. в резултат на измамливи действия, а временно е предоставил владението върху него – с цел да убеди подсъдимия, че не е лицето, което той търси. Подс. З. Я. на това основание е владял вещта, уверявал е пострадалия, че няма да си тръгне с телефона, който е държал в ръката си до последно, но е имал за цел да го присвои. Безспорно подсъдимият съзнавал липсата на право да се разпорежда с вещта, без съгласието на това лице, поради което и е поддържал представата, че след поредната проверка – от брат му, който ще ги види през балкона, ще върне телефона. С оглед на изложеното се установява, че вещта е предадена от нейния собственик временно, като се е очаквало да бъде върната след приключване на ползването й, но подс. З. Я. неправомерно се е разпоредил с нея.

Поради което от правна страна съставът прие, че извършеното деяние от подс. З.Я. е обсебване на инкриминираната вещ. Въпреки неговите обяснения, че е взел телефона с измама, и измислената история за „А.” и „Г.”, правният анализ следва да разграничи предхождащата деянието невярна мотивация на свид. К. от съставомерните факти. Свидетелят е бил въведен в измисления от подсъдимите сценарий, но предаването на вещта не е било израз на трайно разпореждане с нея, с което към този момент да е увредил имуществената си сфера.

От доказателствата по делото е видно, че действията на подс. З.Я. по установяване на владение и държане на вещта са категорично установени. В тази своя престъпна дейност той е бил подпомогнат от подс. Я.Я.. Съществуващата уговорка помежду им се установява от синхронизираното поддържане на историята, ползваните обръщения, разпределянето на свидетелите и обезпечаването на условия за осъществяване на намеренията на подс. З.Я.. Съставът счете, че потвърждавайки и доразвивайки детайли от описанието на търсеното от двамата лице, пазейки на разстояние свид. А. да не осуети плановете и да не се обади за помощ, оставайки да задържи и „разсее” свидетелите на финала, за да може подс. З. Я. да се оттегли и създавайки представата, че ще се върне при тях, подс. Я.Я. е умишлено е улеснил извършването на обсебването от страна на своя брат. С активното си поведение по изолиране на свидетелите един от друг, пазенето им, включително и в последния епизод от срещата им, той е отстранил спънки, помогнал е на подс. З.Я. като е създал необходимата обстановка, за да може брат му да придобие владение върху мобилния телефон и след това да се отдалечи, поддържайки представата на свид. К., че ползването на вещта му е временно. Подс. Я.Я. напълно е съзнавал, че целта на подс. З.Я. е да присвои телефона, като с личните си действия е допринесъл за това. Всеки от двамата е съзнавал ролята и е възприемал действията на другия, участвал е в етапите на ситуацията съобразно определената си функция.

 

         Въззивната инстанция счита, че е налице основание за изменение на постановената присъда. Следва да бъде приложен закон за по леко наказуемо престъпление, а именно: съставомерно по чл.206 ал.1 от НК по гореизложените съображения.

         За да бъдат наложени наказанията на двамата подсъдими, съдът взе предвид формата на тяхното съучастие при извършване на деянието съставомерно по чл.206 от НК, като за подс.З.Я. е при условията на чл.20 ал.2 от НК, а при подс.Я.Я. формата на съучастие е помагач.

         Размера на наложеното наказание бе определен след преценка степента на обществена опасност, както на извършеното деяние, така и на дееца, а и формата на съучастие, поради и което следва да приложи закон за по леко наказуемо престъпление, съставомерно по чл.206 ал.1 от НК, счита, че наложеното наказание на подс.З.Я. следва да бъде намалено на лишаване от свобода за срок от четири години, което да се изтърпи при първоначален строг режим.

         Наложеното наказание на подс.Я.Я. съдът прецени, че не следва да бъде намалено, тъй като минимума, предвиден в нормата на закона е една година и би било несправедливо да бъде определено в по нисък размер от този който е определен-две години лишаване от свобода. 

         Съдът констатира настъпилата законодателна промяна в ЗИНЗС и НПК, с която отпадна правомощието на съда да определя мястото на изтърпяване на наложените наказания „Лишаване от свобода“. Това налага и отмяната на присъдата в тази й част.

По горните съображения съдът не уважи направените искания от страните-прокуратура и защита на подсъдимите да бъдат признати за невиновни и оправдани по възведените им обвинения.

При служебната проверка на присъдата не се установиха основания за отмяна на съдебния акт.

По изложените съображения и на основание чл. 337 ал. 1 т. 2, предл.3 от НПК и чл. 338 от НПК, въззивният съд

 

р е ш и :

         Изменя присъда № 94 от 19.10.2015 г., на Окръжен съд - гр. Варна, постановена по НОХД № 703/2015 г., по описа на съда, като:

ПРИЛАГА ЗАКОН ЗА ПО-ЛЕКО НАКАЗУЕМО ПРЕСТЪПЛЕНИЕ, като приема, че деянието на подсъдимите  З.А.Я. и Я.А.Я. съставлява престъпление по чл.206, ал.1, вр.чл.20, ал.2 НК за Зд. Я. и чл.20 ал.4 от НК за Я.Я., тъй като  на 27.02.2015г. в гр. Варна в съучастие помежду си, подс. З.Я. като извършител, а подс. Я.Я. като помагач, противозаконно присвоили чужда движима вещ – мобилен телефон „Самсунг Галакси Тренд Лайт” на стойност 145, 35лв., собственост на Г.Й.К., която владеел, за което подс. Я.Я. умишлено го улеснил, като ги ОПРАВДАВА по първоначалната квалификация.

 ИЗМЕНЯ  присъдата като НАМАЛЯВА наложените наказания като следва:

·        ЗА   подс. З.А.Я. - на основание чл. 206 ал. 1 вр. чл. 20 ал. 2 от НК и чл. 54 от НК  ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА за срок от ЧЕТИРИ ГОДИНИ.

·        ЗА подс. Я.А.Я. на основание чл. 206 ал. 1 вр. чл. 20 ал. 4 НК и чл.54 от НК– ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА за срок от ДВЕ ГОДИНИ.

ИЗМЕНЯ присъдата като ОТМЕНЯ постановеното настаняването в Затвор.

         Потвърждава присъдата в останалата част.

ОСЪЖДА подс. З.А.Я. да заплати направени по делото разноски в размер на 14 лв. в полза на ВСС по сметка на Апелативен съд гр. Варна.

ОСЪЖДА подс. Я.А.Я. да заплати направени по делото разноски в размер на 14 лв. в полза на ВСС по сметка на Апелативен съд гр. Варна.

 

         Решението подлежи на обжалване в 15-дневен срок от връчването на съобщението за изготвянето, пред ВКС на Р България.

 

 

председател :                          членове :