Р Е Ш Е Н И Е

 

56

 

гр.Варна,.04 април 2017 год.

 

В     ИМЕТО   НА    НАРОДА

 

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД, НАКАЗАТЕЛНО ОТДЕЛЕНИЕ, в публично заседание, проведено на 10 февруари две хиляди и седемнадесета година в състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: РОСИЦА ЛОЛОВА

 

ЧЛЕНОВЕ: РОСИЦА ТОНЧЕВА

 

СВЕТОСЛАВА КОЛЕВА

 

 

при участието на прокурора ПЛАМЕН КОСТАДИНОВ и секретаря Г.Н., като разгледа докладваното от съдия Светослава Колева ВНОХД № 320 по описа на ВАпС за 2016 год., за да се произнесе взе предвид следното:

 

Настоящото въззивно производство е второ по реда си, тъй като с Решение № по КНОХД № 868/2015 Върховният касационен съд на Република България, трето наказателно отделение е отменил Решение № 37 от 04.03.15 г., постановено по ВНОХД № 40/14 г. по описа на Апелативен съд - гр. Варна, в частта, с която е потвърдена присъда № 116 от 29.11.13 г. по НОХД № 107/10 г. на Варненския окръжен съд, в частта, с която е ангажирана наказателната отговорност на С. и М. по чл. 206, ал. 3 от НК, както и в гражданскопотвърдителната му част; ВКС е върнал делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд, от стадия на съдебното заседание, само в отменената му част, като е оставил в сила решението в останалата му част.

Въззивното производство е образувано по подадени в срок протест от прокурор в Окръжна прокуратура - гр. Варна и жалби от стана на конституирания по делото граждански ищец - „Газтрейд“ АД - гр. София, подсъдимия Ю. С. и подсъдимия М.М.. Обжалва се присъда № 116 от 29.11.13 г. по НОХД № 107/10 г. на Варненския окръжен съд, с която е ангажирана наказателната отговорност на С. и М. по чл. 206, ал. 3 от НК. Двамата са оправдани по повдигнатите им обвинения по чл. 212, ал. 5, вр. ал. 4, вр. ал. 1, вр. чл. 20, ал. 2 и чл. 26, ал. 1 от НК, а отделно С. и по обвинения по: чл. 309, ал.1, вр. чл. 26, ал. 1НК;по чл. 203, ал. 1, вр. чл. 202, ал.2, вр.ал. 1, т. 1, вр. чл. 201, вр. чл. 26,ал. 1от НК; по чл. 195, ал. 2, вр. ал. 1, вр. чл. 26, ал. 1 от НК. Подсъдимата С.К.- Д. е оправдана по повдигнато и обвинение по чл. 282, ал. 2, вр. ал. 1, вр. чл. 26, ал. 1 от НК.

В оправдателните си части по отношение на С., М. и Д. присъдата е влязла в сила на 27.07.2016 г., когато е постановено Решение № 296 на ВКС, трето н.о. по к.д. 868/2015 г.

Предметните предели на настоящата въззивна проверка са ограничени единствено до проверка правилността и обосноваността на първоинстанционната присъда в частта на извършената преквалификация на деянието от такова по чл.212 от НК в такова по чл.206, ал.3 от НК.

Прокурорът протестира присъдата единствено с оплакването, че се касае за обсебване не по смисъла на чл. 206, ал. 3, вр. ал. 1, вр. чл. 20, ал. 2 НК, а такова по чл. 206, ал. 4, вр. ал. 1, вр. чл. 20, ал. 2 от НК, т.е. особено големи размери и особено тежък случай.

Повереникът на гражданския ищец - „Газтрейд“ АД обжалва решението в гражданската му част като незаконосъобразно и постановено при допуснати съществени процесуални нарушения - основания по чл. 348, ал. 1, т. 1 и т. 2, вр. ал. 3, т. 2 от НПК. Иска се присъденото обезщетение за имуществени вреди да се увеличи до размера на претенцията, предявена и поддържана в предходните инстанции.

От страна на подсъдимия Ю. С. присъдата се обжалва като незаконосъобразна, постановена при допуснати съществени процесуални нарушения и явно несправедлива. Алтернативно  се прави искане за намаляване на наложното наказание и прилагане на чл. 66, ал. 1 от НК.

Защитата на подсъдимия М.М. обжалва присъдата като незаконосъобразна и явно несправедлива. Иска след отмяна на първоинстанционния акт подс.М. да бъде изцяло оправдан.

Представителят на ВАпП по същество не поддържа протеста и изложените в него съображения, намира жалбата от страна на гражданския ищец за основателна, а жалбите на подсъдимите за неоснователни. Счита, че извършената преквалификацията на деянието от Окръжен съд - Варна е правилна, тъй като не се касае за престъпление по чл.212, ал.5, вр. ал.4, вр.ал.1, вр.чл.20, ал.2, вр. чл.26, ал.1 от НК, а за такова по чл.206, ал.3, вр.ал.1, вр.ал.20, ал.2 от НК, тъй като именно то, като състав и характеристики отговаря на осъщественото от подсъдимите деяние. При това в обстоятелствената част на обвинителния акт като фактическа обстановка са отразени действията на подсъдимите, осъществяващи изпълнителното деяние на това престъпление, като единствено те са били неправилно квалифицирани от прокурора в Окръжна прокуратура – Варна, затова и според публичното обвинение не е било допуснато нарушение на правата на подсъдимите и не е било нужно изменение на обвинението по реда на чл.287 от НПК.

Що се отнася до наложените на двамата подсъдими наказания, прокурорът изразява становище, че те като вид и размер са съобразени както с тежестта на извършеното престъпление, така и с данните за личността им и са в състояние да изпълнят целите на чл.36 от НК, поради което в заключение моли първоинстанционната осъдителна присъда спрямо двамата подсъдими в частта за извършени от тях престъпления по чл.206, ал.3, вр.ал.1, вр.чл.20, ал.2 от НК да бъде потвърдена

 

В съдебно заседание не се явява представител на гражданския ищец и упълномощеният повереник, редовно призовани. Съответно не са изразили становище по основателността на протеста и жалбите.

Защитата на подсъдимия С. поддържа изцяло жалбата с молба ВАпС да я уважи. Пледира за неоснователност на подадения протест и жалба от страна на гражданския ищец. Адв.В. – защитник на подс.Ю.С., развива оплакванията си в няколко насоки:

Твърди се обективна несъставомерност на поведението на С. по чл.206, ал.3 от НК, защото подсъдимият в конкретния случай не е имал качество на физическо лице, на което му е предадено нещо, което да владее и пази. Инкриминираното имущество е било описано от ЧСИ и предадено чрез адв.Л. пълномощник на И. К., представител по пълномощно на фирмата ВМ ЕКО"ЕООД. Според защитата, ако някой следва да носи отговорност по чл.206 от НК това би било съвсем различно друго лице, а не подсъдимите С. и М.С., които нито от обективна, нито от субективна страна са извършили деянието, за което са признати за виновни.

На първо място от обективна страна чл.206 от НК изисква точно определени действия свързани с приемането, владеенето на чуждо имущество. Защитата твърди, че присъствието на подс.С. в базата било „в никакво качество“, само за да помогне на съдия изпълнителя, който е извършвал опис на вещи. Накрая защитата заявя, че на базата въобще не са се намирали никакви горива. Въпреки това коментира заключението на СИЕ на вещо лице Д., според което евентуалното гориво, което би могло да бъде собственост на Газтрейд АД възлиза стойностно на 15 729.18 лева, което обаче е било предадено чрез адв.Л. на И. К.. Според защитата именно И. К. следва да носи отговорност, тъй като само той би могъл да е извършил деянието, но т.к. прокуратурата е преценила, че други лица са извършили това, той моли въззивната инстанция да приеме, че деянието по чл.206, ал.3 от НК по отношение на подс.С. е не съставомерно, да отмени първоинстанционния съдебен акт и да постанови друг, с който да признае същия за не виновен и го оправдае по повдигнатото обвинение. В условията на евентуалност се развиват доводи и за несправедливост на наказанието, което е наложено на подзащитния му, основно свързани с изтеклия дълъг период от време - 11 години от евентуалното негово извършване. Както практиката на ВС, така и практиката на ЕСПЧ във всички случаи разглежда справедливостта на наказанието във връзка със срока на неговото осъществяване.

Защитата на подс.М. – адв.Х., също изразява становище за неоснователност на аргументите на обвинението и настоява за оправдаването на М. по обвинението по чл.206, ал.3 от НК. На първо място се акцентира върху допуснато от първата инстанция съществено процесуално нарушение във връзка с приложението на чл.287, ал.3 НПК.

Според защитата следва да се изясни въпроса може ли без изменение на обстоятелствената част на обвинението да се преквалифицира деянието без намесата на прокуратурата по чл.287, ал.3 от НПК, има ли съществено изменение на фактическата обстановка или няма такова и след това, след решаването на този въпрос въззивния съд да прецени как следва да бъде приложен материалния закон, съставомерно ли е деянието, което е описано и поддържано от прокуратурата спрямо подсъдимия М..

На първо място защитата аргументира допуснато съществено процесуално нарушение от първата инстанция постановила осъдителна присъда по непредявено обвинение. Според защитата изложената в обвинителния акт фактическа обстановка, освен че изобщо не можела да бъде възприета, то тя нямала никакво сходство с възприетото от първата инстанция. Според защитата в ОА са описани съвсем други фактически действия въз основа на съвсем други доказателства и затова защитата поддържа становище, че в конкретния случай било налице съществено изменение на фактическата обстановка, което налагало изменение на обвинението по реда на чл.287 от НПК да за извърши преквалификацията от чл.212 НК по чл.206 от НК.

На следващо място защитата на подс.М. поддържа становище за обективна несъставомерност на поведението на М. като обсебване. Според защитата съдебният изпълнител на 16.05.2006 година бил извършвал действия по предаване и назначаване на пазач, определен от съда управител на длъжника по производството по особен залог. Той не е осребрявал по никакъв начин масата на това търговско предприятие, за да можело фактически владението върху тези вещи да бъде предавано на заложния кредитор, който и да бил той. Според защитата за обективната съставомерност на едно поведение като обсебване трябвало да е налице предаване на владение, а не държане на вещите и то. по смисъла на чл.78 от Закона за собствеността. Затова и според защитата подсъдимият М. не е владелец на инкриминираното имущество с елементите на чл.78 от Закона за собствеността.

На следващо място защитата акцентира на друг момент от обективна страна – липсата на доказателства подсъдимия М. да се е разпоредил с тези вещи като със свои.

Твърди се, че била изяснена собствеността на инкриминираните вещи- дали са на „Газтрейд“ АД, дали са на „Газтрейд бляк сий“ ООД, дали са на „Фюро трейд“ или на друго търговско дружество.

Моли съдът да обърне внимание, че след като частния съдебен изпълнител е описал в 18 пункта определени движими вещи, но не и горива, тези документи не били оспорени от представителя на „Газтрейд“ АД, то тогава по силата на диспозитивното начало в гражданския процес, то тогава било за наказателния съд не било възможно да приеме, че са били предавани и горива. Според защитата бил очевиден факта, че ставало въпрос за нагласяне на доказателствата, за да могат двамата подсъдими да понесат цялата тежест на държавната репресия без абсолютно с нито едно свое действие да са осъществили престъпен състав от наказателния кодекс на Р България. В крайна сметка безалтернативно моли за пълното оправдаване на подсъдимия М. по така повдигнатото и поддържано обвинение по чл.206, ал.3 НК

В последната си дума всеки от подсъдимите С. и М. иска да бъде оправдан.

Съдът, след преценка на събраните по делото доказателства и въз основа императивно вмененото му задължение за цялостна проверка на постановеният акт по отношение законосъобразността, обосноваността и справедливостта му, съобразно изискванията на чл.314 от НПК намира за установено следното:

Предмет на въззивна проверка е присъда № 116 от 29.11.2013 г. по НОХД № 107/10 г., постановена от Варненския окръжен съд, с която е признал подсъдимите Ю.И.С., ЕГН ********** и М.В.М., ЕГН ********** за виновни в това, че на 16.05.2006 г. в с. Езерово, обл. Варна, в съучастие помежду си като съизвършители, противозаконно присвоили чужди движими вещи - горива - евродизел, бензин и газ пропан-бутан, на стойност 145 107.70 лева, собственост на „Газтрейд“ АД - гр. София с изпълнителен директор М. И.В., които владеели, като обсебването е в големи размери, поради което и на основание чл.206, ал. 3 вр. ал. 1, вр. чл. 20, ал. 2 от НК и чл. 54 от НК; ВОС им е наложил следните наказания: на подсъдимия Ю.И.С. „Лишаване от свобода“ за срок от четири години, което да бъде изтърпяно в затворническо общежитие от открит тип при първоначален общ режим, а на подсъдимия М.В.М. – „Лишаване от свобода“ за срок от три години чието изтърпяване на основание чл.66, ал. 1 от НК е отложил с изпитателен срок от пет години.

На основание чл. 59, ал. 1 от НК ВОС е приспаднал времето, през което подсъдимият Ю.И.С. е бил е мярка за неотклонение „задържане под стража", считано от 14.06.2006 г. до 14.02.2007 г. и с мярка за неотклонение „домашен арест“, считано от 14.02.2007 г. до 19.06.2007 г.

Подсъдимите Ю.И.С. и М.В.М. са признати за невинни в това, в периода от 10.04.2006 г. до 16.05.2006 г. в гр. Варна и с. Езерово, обл. Варна, в условията на продължавано престъпление, в съучастие като съизвършители, чрез използване на неистински документи: протокол за проведено ОС на „Газтрейд Блек Сий" ООД - гр. Варна от 10.04.2006 г., договор за заем от 14.04.2006 г., сключен между „ВМ ЕКО" ООД - гр. София с управител - З.М.М. и „Газтрейд Блек Сий" ООД - гр. Варна, представлявано от Ю.И.С. като управител, 2 бр. заявления до ВОС - Фирмено отделение, съответно заявление от 17.04.2006 г. за вписване на особен залог по реда на Закона за особените залози върху цялото търговско предприятие „Газтрейд Блек Сий" ООД - гр. Варна и заявление от 11.05.2006 г. за вписване пристъпване към изпълнение върху търговското предприятие на „Газтрейд Блек Сий" ООД - гр. Варна и документ с невярно съдържание - договор за особен залог върху търговско предприятие от 14.04.2006 г., сключен между З.М.М., представлявана в договора от М.В.М. по силата на общо нотариално заверено пълномощно /per. №1999 от  г./ на нотариус Димо Желязков, с Per. №101 и район на действие PC - гр. София и Ю.И.С. като управител на „Газтрейд Блек Сий" ООД - гр. Варна - всички те послужили като основание за издаване на две решения на ВОС, фирмено отделение, съответно: решение на ВОС, фирмено отделение от 19.04.2006 г. за вписване в Търговския регистър, воден при ВОС по п. 16. р.1, т. 287. стр. 66 по ф. д. №1083/03 г. на „Газтрейд Блек Сий" ООД - гр. Варна в полза на „ВМ ЕКО" ООД - гр. София за обезпечаване вземането му по договор за паричен заем от 15.05.2006  г. за сумата от 2 800 000 лв., ведно с лихви, неустойки и разноски и решение на ВОС, фирмено отделение от 12.05.2006 г. за вписване по п. 16, p. 1, т. 287, стр. 66 по ф.д. №1083/03 г. на „Газтрейд Блек Сий" ООД - гр. Варна пристъпване към изпълнение върху цялото търговско предприятие на „Газтрейд Блек Сий" ООД - гр. Варна, като съвкупност от права, задължения и фактически отношения, предмет на договор за особен залог върху търговско предприятие, сключен в полза на „ВМ ЕКО" ООД - гр. София, per. по ф. д. №13 351/05 г. на СГС, като обезпечение на вземане в размер на 2 800 000 лв., лихви, неустойки и разноски, дължими по договор за заем от „Газтрейд Блек Сий" ООД - гр. Варна на „ВМ ЕКО" ООД - гр. София и 2 броя протоколи от частен съдебен изпълнител Ст. Д. от г. за предаване на недвижим имот на заложен кредитор и от 16.05.2006 г. за предаване на движими вещи на заложен кредитор, да са получили без правно основание чуждо движимо имущество - горива-евро дизел, бензин и газ пропан-бутан, на стойност 744 545,03 лв., собственост на „Газтрейд" АД - гр. София с изпълнителен директор М. И.В., чрез назначения с решение на ВОС - Фирмено отделение от 12.05.06 г. за вписване по п. 16, p. 1, т. 287. стр. 66 по ф.д. № 1083/03 г. на „Газтрейд Блек Сий" ООД - гр. Варна пристъпване към изпълнение върху цялото търговско предприятие на „Газтрейд Блек Сий" ООД - гр. Варна управител - И.Ж.К., с намерение да го присвоят, като имуществото е в особено големи размери и деянието представлява особено тежък случай, поради което и на основание чл.304 от НПК са оправдани по предявеното им обвинение по чл.212 ал.5 вр. ал. 4 вр. ал.1 вр. чл. 20 ал. 2 вр. чл. 26 ал.1 от НК.

Въззивните жалби и протест са процесуално допустими, подадени са в срока за обжалване и от надлежна страна. Разгледана по същество оплакванията на защитата се преценяват като частично основателни по следните аргументи:

От фактическа страна въззивната инстанция намира за установени следните релевантни към предмета на настоящата проверка обстоятелства:

На 24.03.2003г. с учредителен договор на основание чл.113 от ТЗ подс.Ю.С. и свидетелите Д. К. и М. В. като съдружници учредили дружество с ограничена отговорност «Газтрейд Блек Сий» ООД със седалище и адрес на управление - гр.Варна, ул. "Георги Живков" № 21, ап.8.

С решение на ВОС от 16.04.2003г. по ф.д. № 1083/2003г. «Газтрейд Блек Сий» ООД било вписано в търговския регистър на съда. Съдружниците имали следните дялове: св.М. И.В. - 33 дяла, св. Д.А. К. - 33 дяла, а подс.Ю.С. - 34 дяла. За управляващи дружеството заедно и поотделно били избрани св.Д. К. и подс.Ю.С.. Съгласно учредителния договор / т. 62 от ДП/ управителите на дружеството можели да сключват сделки, свързани с предмета на дейност на дружеството, със стойност на интереса не повече от 5 000 лв. За сделки с по-голям интерес било предвидено сключването да се осъществява едва след Решение на Общото събрание. Съобразно тази клауза С. не можел да се разпорежда самостоятелно с активи на дружеството, както и да обвързва същото със задължения над посочения размер.

Въпреки това подс.С. самостоятелно сключил от името на «Газтрейд Блек Сий» ООД два договора за банков кредит с Търговска Банка "ОББ" АД - клон Варна. Тези договори били подписани лично от подс.С., който представил пред банката и неистински протокол № 11-02/02.03.2005г. на Общото Събрание на съдружниците на „Газтрейд Блек Сий" ООД – Варна, тъй като той не бил подписан от другите двама съдружници.

По този начин подс.С. от името и за сметка на «Газтрейд Блек Сий» ООД – Варна подписал следните договори:

- Договор за банков кредит №0508100398/08.03.2005г. – разрешен кредит в размер на 1 млн. /един милион/ евро.

- Договор от 08.03.2005г. – разрешен овърдрафт в размер на 1 млн./един милион/ евро за оборотни средства.

- Анекс от 15.09.2005г. – увеличава се лимитът на разрешения овърдрафт до 1 225 000 евро.

- Анекс №1/07.03.2006г. – определя се нов срок на договора до 08.03.2007г.

- Анекс от 11.04.2006г. – увеличава се разрешеният лимит на овърдрафта до 1 950 000 евро, и се определя нов срок на договора.

- Договор за банков кредит №0527000720/15.09.2005г. – разрешен кредит в размер на 535 000 /петстотин тридесет и пет хиляди/ евро.

Общата стойност на договорените банкови кредити е 1,535млн. евро. Общата стойност на договорените банкови кредити под формата на овърдрафт е 1,950 млн. евро. Усвоената общо от дружеството сума по посочените кредити е в размер на 2 760 000 евро. Тези факти са обхванати от влязлата в сила оправдателна част на присъдата за осъществено престъпление от подс.Ю.С. по чл.203, ал.1 от НК.

През месец 03.2006г. свидетелите К. и В. направили справка в Патентното ведомство, тъй като искали да запазят марката «Газтрейд». Тогава установили, че Ю.С. е собственик на дружеството «Газтрейд Асет Мениджмент» ЕООД. Свидетелите се усъмнили в коректността на съдружника си в «Газтрейд Блек Сий» ООД Варна, който бил регистрирал дружество със същия предмет на дейност и с подобно на общото им дружество наименование. Същевременно от техни познати разбрали, че Ю.С. бил закупил скъпи автомобили, които прибирал в гараж, когато те идвали във Варна /факт, който св.П.С. потвърждава/. Това обстоятелство засилило съмненията на К. и В.. Двамата решили да свикат общо събрание на «Газтрейд Блек Сий» ООД Варна, на което С. да ги информира за състоянието на дружеството. На 10.04.2006г. било проведено общо събрание на съдружниците на «Газтрейд Блек Сий»ООД – Варна /протокол от него - т.1 л.44 д.п./. За същото подс.Ю.С. бил редовно уведомен, като му била връчена покана чрез св.П.С., около седмица преди събранието, но подсъдимият не присъствал. Общото събрание се провело в офиса на дружеството в гр.Варна, ул.”Любен Каравелов”7 и на него от свидетелите М. В. и Д. К.  било взето решение  С. да бъде освободен като управител, а за такъв бил избран Д. К.. Било взето също решение за търговски пълномощник на дружеството да бъде избран св.П.С.. Протоколът от заседанието бил внесен с искане за промяна на представителството на дружеството във Варненски окръжен съд и с Решение № 2561/12.04.2006г. на ВОС по ф.дело № 1083/2003г. подс. С. бил заличен като управител и представляващ дружеството /т.1 л.40 д.п./. За решението на съда С. бил уведомен, като копие от същото било връчено на 13.04.2006г. на майка му Н.И.. На следващия ден В. и К. се срещнали със С. в офиса на дружеството, където той бил уведомен и лично от тях двамата, че вече не е управител на „Газтрейд Блек Сий”ООД. Двамата поискали обяснение от С. защо е регистрирал друга фирма със същия предмет на дейност  и съдържаща в наименованието си част от наименованието на общото им дружество – „Газтрейд Асет Мениджмънт” ЕООД, без тяхно знание. С. им поискал един-два дни за да може да изготви подробен анализ на състоянието на различните дружества, който ще им представи. К. и В. се съгласили, след което повече не видели С..

Подс.Ю.С. наистина развивал търговска дейност между „Газтрейд Блек Сий” ООД и свързани с него лично други търговски дружества – „Газтрейд Асет Мениджмънт” ЕООД / изцяло негово/, „Фюълтрейд”ООД /в което съдружник е майка му/, и други дружества, собственост на майка му и баща му /т.9 л.44 д.п./. Две от бензиностанциите – една в гр.Варна и една в гр.Добрич, собственост на „Газтрейд Блек Сий” ООД, били отдадени под наем на „Газтрейд Асет Мениджмънт” ЕООД, за което съдружниците също не знаели.

Отношенията между съдружниците в „Газтрейд Блек Сий”ООД се обтегнали и подс.Ю.С. решил да предприеме мерки, за да защити търговските си интереси при предстоящото разпадане на дружеството. Свързал се с подс.М.М., с когото се познавали добре отпреди. Двамата съставили Договор за заем от дата 14.04.2006г./ т.6 л.5 д.п./. В този договор като страни били посочени - за заемодател «ВМ ЕКО» ЕООД, представлявано от З.М.М. - майка на подс.М., а за заемател – «Газтрейд Блек Сий» ООД, представлявано от подс.Ю.С.. Съгласно договора  «ВМ ЕКО» ЕООД се задължавало да предаде на «Газтрейд Блек Сий» ООД сумата от 2 800 000 лева в седемдневен срок от подписването му, само по указан от подс.С. начин. Било предвидено връщане на сумата в срок от 10 месеца, на равни месечни вноски, считано от 30.04.2006г. Изпълнението на задълженията се обезпечавало със сключване и вписване в търговския регистър на ВОС и в Централния депозитар на особените залози на Договор за особен залог върху търговското предприятие «Газтрейд Блек Сий» ООД, като права, задължения и фактически отношения. В договора фигурирали подписи за управителите на дружествата, съответно за «Газтрейд Блек Сий» ООД - подс. С. и за заемодателя «ВМ ЕКО» ЕООД - З.М..

Със същата дата - 14.04.2006г. бил изготвен и Договор за особен залог върху търговско предприятие между «ВМ ЕКО» ЕООД като заложен кредитор /залогоприемател/, представлявано съгласно пълномощно от подс.М.М., и «Газтрейд Блек Сий» ООД, като залогодател /кредитополучател/, представлявано от подс.Ю.С. /т.1 л.11 д.п./. Съгласно този договор, за обезпечаване на подписания договор за заем, и за обезпечаване на вземанията на заложния кредитор «ВМ ЕКО» ЕООД, залогодателят по решение на компетентния си орган Общо събрание на съдружниците, чрез управителя си подс.С., учредявал залог върху цялото търговско предприятие на «Газтрейд Блек Сий» ООД, и за всеки един от отделните му активи. Съгласно посоченото в договора, балансовата стойност на заложеното търговско предприятие била в размер на 12 014 000 лв. При неизпълнение на което и да е задължение по договора за особен залог или договора за заем, било предвидено кредитът да става автоматично предсрочно изискуем. Полагането на подписите в Договора за особен залог върху търговско предприятие било нотариално заверено с дата 14.04.2006г. от св. С.Д. – нотариус с район на действие Районен съд-Варна и с рег.№363 на Нотариалната камара.

На 17.04.2006г. /съгласно поставения печат и входящ номер от фирмена регистратура на Варненски окръжен съд/ по ф.дело № 1083/2003г. по описа на ВОС било подадено заявление от името на  З.М. в качеството й на управител на «ВМ ЕКО» ООД, с което се искало вписване по партидата на «Газтрейд Блек Сий» ООД на следното обстоятелство: учреден в полза на «ВМ ЕКО» ООД Особен залог по реда на Закона за особените залози върху цялото търговско предприятие на «Газтрейд Блек Сий» ООД. Към заявлението /т.1 л.18 д.п./ били приложени редица документи, между които и протокол за проведено общо събрание на «Газтрейд Блек Сий» ООД от 10.04.2006г. /т.1 л.42 д.п./. Приложеният протокол за ОС на „Газтрейд Блек Сий" ООД, започвал с текста „Днес, 10.04.2006г. в гр. Варна, се състоя първо за деня заседание на Общото събрание на «Газтрейд Блек Сий» ООД, на което присъстваха съдружниците Д.А. К. и М. И.В.". В съдържанието на протокола като точка единствена на дневния ред било посочено разглеждане на предложение за сключване на договор за заем между «ВМ ЕКО» ЕООД, представлявано от З.М. и «Газтрейд Блек Сий» ООД за сумата от 2 800 000 лева, обезпечен с Договор за особен залог върху търговско предприятие в полза на заложния кредитор «ВМ ЕКО» ЕООД, по реда на ЗОЗ, вписан в ТР на ВОС по ФД № 1083/03г.

На 19.04.2006г, с решение № 2784/2006г. на ВОС по ф.д. № 1083/2003г. на «Газтрейд Блек Сий» ООД - Варна,  бил вписан Особен залог на търговското предприятие «Газтрейд Блек Сий» ООД в полза на «ВМ ЕКО» ООД-гр. София за обезпечаване на вземането му по договор за паричен заем от 14.04.2006г. за сумата от 2 800 000 лв. /т.24, бяла папка л.21 д.п./.

Договорът за заем никога не бил изпълнен – „ВМ ЕКО“ ООД София не превело сумата от 2 800 000 лева, съответно тя не постъпила в патримониума на „Газтрейд Блек сий“ ООД Варна. Това обстоятелство е установено от заключенията на вещите лица по назначените на досъдебното производство съдебно-счетоводни експертизи и допълнителна такава /л.109 т.3 съд.производство/, изготвени въз основа на събраните по делото писмени доказателства. От тях става ясно, че в счетоводните книги на «ВМ ЕКО» ЕООД не е налице отразяване на паричен трансфер в полза на „Газтрейд Блек Сий” ООД в периода от регистрацията на «ВМ ЕКО» ЕООД до 31.12.2006г. От представените счетоводен баланс, отчет за собствения капитал и отчет за паричните потоци към 31.12.2006г. е видно, че за 2005г. и за 2006г.  «ВМ ЕКО» ЕООД не е разполагало с дълготрайни или краткотрайни активи или парични средства, с изключение на парични средства в брой в размер на 5000лв., внесени при учредяване на дружеството под формата на основен капитал. Не са налице вземания от предоставени търговски заеми, вземания от клиенти или каквито и да било други вземания. Не са налице и задължения към трети лица, в представените счетоводни книги на «ВМ ЕКО» ЕООД липсват данни за приходи и разходи от лихви. За периода 12.04.2006г. – 04.05.2006г. по сметките на „Газтрейд Блек Сий” не са постъпвали суми от името на «ВМ ЕКО» ЕООД. Т.е. не са налице каквито и да било данни за извършен трансфер на парични средства от «ВМ ЕКО» ЕООД към „Газтрейд Блек Сий” ООД въз основа на договора за заем, сключен между двете дружества, както също така и в счетоводствата на двете дружества няма следи от превеждането, съответно от получаването на такива средства. Свидетелите В. и К. изобщо не са знаели за подобен заем, нито са вземали решение за сключването на такъв договор. В съставеният протокол за общо събрание от 10.04.2006г, представен по фирмено дело №1083/03г. на ВОС, подписите на В. и К. не са положени от тях, а са имитация. Това става ясно както от разпита на самите свидетелите К. и В., така и от заключението на вещото лице по назначената и изготвена графологическа експертиза / т. I, л. 105-109  д.п/. От него става ясно също така, че подс.С. е положил подписа си за «залогодател» в договора за особен залог върху търговско предприятие от 14.04.2006г. Всички тези документи - протокол за ОС, договор за заем и договор за особен залог били съставени и използвани от подс. С. и подс. М. единствено с цел умишлено «Газтрейд Блек Сий» ООД - Варна да бъде поставено в състояние на фиктивна задлъжнялост към «ВМ ЕКО» ЕООД, и впоследствие да отговаря с имуществото си. Доказателство за това са и последващите им действия.

На 11.05.2006г. подс.М. от името на майка си З.М. подал заявление във ВОС, по ФД № 1083/03г. за вписване пристъпване към изпълнение върху търговското предприятие на «Газтрейд Блек Сий» ООД, поради неизпълнение на задълженията от страна на «Газтрейд Блек Сий» ООД по договора за заем – твърдение, което е в разрез с действителното положение, както вече бе посочено по-горе.

На 12.05.2006г. съдия при ВОС - Фирмено отделение постановил вписване на пристъпване към изпълнение върху цялото търговско предприятие на дружеството-длъжник като съвкупност от права, задължения и фактически отношения, предмет на договора за особен залог /т.24, бяла папка л.22 д.п./. Със същото решение на основание чл.46 ал.3 ЗОЗ за управител на предприятието "Газтрейд Блек Сий" ООД бил назначен св. И.Ж.К..  К. бил фитнес-инструктор, имал фитнес-зала, и станал управител по молба на приятеля си подс.М., с когото се познавали отпреди. Съгласил се, защото М. му предложил добро възнаграждение. М. обяснил на К., че «Газтрейд Блек Сий» ООД му дължи пари и има право да го назначи като управител, за да може да си възстанови дължимите средства.

От заключението на вещото лице по назначената и изготвена графологическа експертиза № 356 /т.2 л. 112 д.п./ става ясно, че подписите, положени от името на З.М. в заявления до Окръжен съд-Варна от 17.04.2006г. за вписване на особен залог, и от 11.05.2006г. за вписване пристъпване към изпълнение върху търговско предприятие, както и в договор за заем от 14.04.2006г. между "ВМ - ЕКО" ЕООД и „Газтрейд Блек Сий” са положени от подс.М.В.М.. Подписът , положен под графата „Заложен кредитор” в края на договора за особен залог върху търговско предприятие от 14.04.2006г. също е положен от подс.М.М..

На 15.05.2006г. в качеството си на пълномощник на "ВМ ЕКО" ЕООД - гр. София подс. М. депозирал чрез свой пълномощник - адв. П.Л. - ВАК, пред частен съдебен изпълнител С.К.-Д. молба за образуване на изпълнително дело на основание чл.35 ал.1 от ЗОЗ, като представил копие от договора за особен залог, сключен между "ВМ -ЕКО" ЕООД и "Газтрейд Блек Сий" ООД - гр. Варна. Представил и извлечение от търговския регистър на ВОС за вписаното обезпечение - особен залог върху търговско предприятие и пристъпване към изпълнение. С депозираната молба се искало предаване на четвърти етаж от сграда, находяща се в гр. Варна, ул. "Л. Каравелов" № 7, както и на движими вещи, трайно закрепени към площадката на «Трансстрой» АД в Западна промишлена зона на гр.Варна и подробно описани в ДАП на Инвестициите на петролна База ГБС, и на моторен танкер „Газтрейдър 1" - рейдови бункировчик, на кей в КРЗ гр. Бургас.

ЧСИ С.К.-Д. образувала изпълнително дело № 20067180400011/2006г. /то се намира в т.21 д.п./ Тя насрочила предаване на 4-ти етаж от сграда, находяща се на ул.”Любен Каравелов” № 7 за 15.05.2006г. в 17.00 ч. –видно от поставената от нея резолюция върху молбата за образуване на изпълнително дело.

Предаването на движими вещи от площадка на «Трансстрой» АД в ЗПЗ на гр.Варна, (петролна база, находяща се в с.Езерово,обл.Варна), насрочила за 16.05.2006г. от 09.30ч.

Предаването на кораба „Газтрейдър 1” било насрочено за 17.05.2006г. в 10.30ч., като за това Д. изпратила изпълнителното дело по подсъдност в гр. Бургас. Корабът бил предаден на св.И.Ж.К. от св.Г.М. – частен съдебен изпълнител в гр.Бургас.

На 15.05.2006г. в 16.00 ч., на основание чл.41 ал.4 от ГПК, С.К.-Д. уведомила по телефона представляващият "Газтрейд Блек Сий" ООД - Варна  св. Д. К. за предстоящите действия по принудителното изпълнение. Същият ден, в късния следобед,  К.-Д., в присъствието на подс.М.М., подс.Ю.С. и св.И.Ж. предала на взискателя по изпълнителното дело четвърти етаж от банков офис, представляващ четириетажно тяло и терасовиден етаж в гр. Варна, ул. «Любен Каравелов» № 7. Д. констатирала, че имотът се владее от трето лице – «Газтрейд» АД, като присъстващите на място представители на акционерното дружество и на «Газтрейд Блек Сий» ООД - свидетелите П.С., П.Х. и Т. Д., представили договор за наем на имота, сключен с «Газтрейд Блек Сий» ООД от 27.04.2006г. и отказали да допуснат вътре частния съдебен изпълнител. Д. с помощта на полиция и ключар отстранила третото лице от имота. Ключове за същия предоставила на св.И. К..

На следващия ден - 16.05.2006г. в 09.30ч. Д. извършила предаване на вещи в Петролна база в с. Езерово, обл. Варненска. Там присъствали и двамата подсъдими, там били св. И. К., свид. Т. П., свид П.Л., свид.П.А. – вещо лице, и много други неустановени в хода на разследването лица – по свидетелски показания около 30-40 човека. От страна на „Газтрейд” АД присъствал св.О.С. – адвокат от ВАК, който единствено контактувал с Д.. Охраната на базата отказала да допусне вътре съдебния изпълнител и придружаващите го лица, катинарът на вратата бил срязан и Д. заедно с Ю.С. и останалите  влезли вътре. Всичко това станало след намеса и на полицията. Скоро след това пристигнали и свидетелите П.С. и П.Х., които заварили входа на базата блокиран от няколко човека, които не ги допускали вътре.

Д. съставила за действията си протокол от 16.05.2006г. за опис на движимо имущество. В същия тя посочила, че предава на основание чл. 414 и сл. от ГПК следните движими вещи на заложния кредитор, собственост на длъжника «Газтрейд Блек Сий» ООД, описани в 18 позиции, както следва: „Резервоар 50 куб. м. - 12 бр., ЖП наливно - изливно устройство за газ пропан - 1 бр., тръбна водоструйна ПП система - 1 бр., каломаслоуловител - 1 бр., Тръбна - 4 магистр. Развод и Цистерни - 1 бр., Естакада – прелив. Св. горива СМР - 1 бр., ПП лафетен струйник, Електронен кантар 80т. - бетон плац - 1 бр., Работни помещения – 7 места, Подходна площадка - кантарна - 2 бр., ЖП наливно - изливно съоръжение - 1 бр., Газово устройство, Iveco С 0891 ВХ /лизинг/, Бензиновоз М A3,  Iveco дейли 1 бр., Влекач Ивеко В 0864 - 1 бр., Цистерна за ВВГ 150025 - 2 бр." Посочила също, че вещите се намират в петролна база в посока Девня, след пристанище «Леспорт», гр. Варна. Отразила, че в недвижимия имот е намерила трето лице – «Газтрейд» АД -пълномощник на дружеството, което държи имота на основание договор за наем, сключен между това дружество и собственика на терена „Трансстрой - Варна" АД. Приложила копие от същия договор към изпълнителното дело, като приела, че доколкото предаването е на основание чл.414 от ГПК и не касае недвижим имот, то представеният от „Газтрейд" АД договор е ирелевантен към предаването на движими вещите. Д. посочила, че достъп до работните помещения не бил осигурен доброволно, поради което същите се отворили принудително. Вратата на офиса в базата била разбита от неустановено лице без разрешение от страна на съдебния изпълнител.

Съгласно   цитираните   по-горе   договори   за   наем,   било уговорено следното:

1.     С договор от 27.04.2006г. с нотариална заверка на подписите, «Газтрейд Блек Сий» ООД е отдало под наем на «Газтрейд» АД дворно място, представляващо имот пл. № 8, кв.729 в трети микрорайон по плана на гр. Варна, заедно с построения в него банков офис, състоящ се от четириетажно тяло и терасовиден етаж и от едноетажно и двуетажно тяло, както и следните МПС: товарен автомобил - марка Фолксваген, модел Кади с per. № С 3577 ВХ; влекач марка Ивеко 440 Е 42 с per. № В 6764 КА, ремарке Адрия Уника 5206 с per. № В 2651 ЕК, влекач Ивеко с per. № С 0891 ВХ, товарен автомобил Ивеко, модел Турбо Дейли с per. № В 4721 СТ; с договора било определено и отдаването под наем, като съглашението в тази му част представлява договор за беърбоут чартър на кораб тип танкер „Газтрейдър 1". Съгласно така сключения договор за наем от 27.04.2006г. „Газтрейд" АД е установило държане на имота в гр. Варна , ул. „Л. Каравелов" № 7.

2.   Договорът за наем на терен с площ от 6 900 кв.м. по плана на МТ  База «Трансстрой Варна» АД, землището на с. Езерово, Варненска област е сключен  между «Трансстрой Варна» АД като наемодател и „Газтрейд"  АД като наемател на 26.04.2006г. По договора било определено задължение за наемодателя да предаде на наемателя терена с всички подобрения върху него. По силата на същият договор „Газтрейд" АД се явявал държател на терена в землището на с. Езерово, ведно с всички подобрения върху него.

След предаването на имота Д. си тръгнала, в базата останали подс. Ю.С., М.М., св. И. К., майката и бащата на Ю.С.. Майката на Ю.С. повикала св.Е.И., която тогава работела в „Газтрейд Асет Мениджмънт”, а Ю.С. разпоредил да останат и двама от работниците - св.Г.М. и св.М.К. - пълначи в базата. Казал им под ръководството на Е.И. да започват да товарят наличните горива от дванадесетте цистерни за течни горива и от двете ЖП цистерни за газ пропан - бутан, в МПС - автоцистерни и газовози, собственост на „Фюълтрейд” ООД. Товаренето на горивата продължило до късно след полунощ. Всички налични горива били разтоварени на двете бензиностанции на „Газтрейд Асет Мениджмънт” ЕООД и впоследствие продадени.

Видно от заключението на изслушаната във въззивното производство от ВАпС допълнителна експертиза в базата са били съхранявани горива, собственост на няколко дружества: «Газтрейд Блек сий» ООД – (бензин А-92, А-95, ЕД, ПБ на обща стойност 72 177.44 лв.) на «Фюълтрейд» ООД (бензин А-92, А-95, ЕД, флотско, ПБ, ГИСГИ газьол на обща стойност 57 201.13 лв.) и на «Газтрейд» АД (бензин А-95, ЕД, ПБ на обща стойност 15 729.18 лв.)

На 17.05.2006г. св.П.С. и св.П.Х. се върнали в Петролната база на с. Езерово, заедно с помощник-нотариус, за да фиксират състоянието на имота. В базата те установили само служители от охраната. На място пристигнал и св.И. К., който предварително бил уведомен за предстоящото съставяне на констативен протокол. В присъствието на  К. било констатирано, че всички горива от базата липсват, слепките на помещенията, поставени от ЧСИ са премахнати и намиращата се в офиса в базата метална каса е отворена и празна.

Св. М. В. в качеството си на изпълнителен директор на «Газтрейд» АД на 17.05.2006г. обжалвал предаването на недвижим имот и на движими вещи, извършени от съдебен изпълнител Д. по изпълнително дело № 20067180400011/2006г. С решение на ВОС от 28.02.2007г. по в.гр.дело №1191/2006г. действията на съдебния изпълнител били изцяло отменени като незаконосъобразни, тъй като липсва изпълнително основание, и поради това, че редът, приет от съдебния изпълнител не е приложим по отношение на недвижими имоти. Копие на в.гр.д. №1191/2006г. на ВОС се намира в т.21 д.п.

С решение на СГС от 26.10.2006г. /т.24 бяла папка л.13 д.п./ са били заличени вписаните обстоятелства по партидата на „Газтрейд Блек Сий” ООД, визирани в съдебни решения от 19.04.2006г. и 12.05.2006г. на Варненски окръжен съд, а именно: вписване на особен залог върху търговското предприятие и пристъпване към изпълнение върху цялото търговско предприятие. Бил заличен и И.Ж.К. като управител на заложеното търговско предприятие.

С тези актове на Варненски окръжен съд и на Софийски градски съд бил турен и край на сагата „Газтрейд”  от гражданскоправна страна.

Видно от гореизложеното е, че настоящият състав на въззивната инстанция възприема идентична с  възприетата от първата съдебна инстанция фактическа обстановка. Споделят се и направените въз основа на събраните доказателства правни изводи. Правилно първоинстанционният съд е основал присъдата си на гласните доказателства - свидетелските показания на М. В., Д. К., И. К., Т. П. /дадените от последните двама показания  на досъдебното производство са включени в доказателствения материал по реда на чл.281 ал.4 НПК/, П.С., П.Х., Т. Д., М.К., Г.М., К.К., Д.Г., Х.Р., Е.Б., Г.М., С.Д., Х.Ф., В.В., В.Ч., В.М., О.С., Е.И., Я.Г.; - обясненията на подсъдимите-частично ;  - писмени – всички събрани в хода на съдебното и досъдебното производство доказателства; - експертизи – графологически, съдебно-счетоводни, съдебно-оценителни; тук следва да се отбележат и доказателствата, събрани от въззивната инстанция в хода на проведеното пред нея съдебно следствие чрез разпита на свидетелите Д. – ЧСИ, П.Л. - адвокат, …. – вещо лице, присъствало на извършения опис на движими вещи на 16.05.2006 г., както и заключението на допълнителната съдебна експертиза, изслушана от ВАпС.

Следва да се посочи, че в голямата си част тези доказателства са безпротиворечиви. Така например не се спори от страните /включително и подс.С./, че посочените банкови кредити са договорени и усвоени, че пред ОББ са представени въпросните протоколи. Не се  спори и по факта, че Д. в рамките на образуваното по молба на подс.М. М. изпълнително дело е прекъснала владението на „Газтрейд“ АД София върху недвижимости и движимости , подробно описани по-горе. Не се оспорва и обстоятелството, че именно подс.С. е организирал извозването на горивата, като се сочи, че това е сторено от С., защото те били собственост на дружеството на майка му – твърдение, което частично отговаря на действителността.

Пред първата инстанция основното спорно обстоятелство е било свързано с това дали договора за заем , сключен между „ВМ ЕКО” и „Газтрейд Блек Сий” ООД  е бил реално изпълнен и дали сумата от 2 800 000лв. е постъпила в патримониума на „Газтрейд Блек Сий” ООД. Пред първата инстанция подсъдимите С. и М. са твърдели, че договорът не е привиден. Подс.С. е поддържал, че е имало решение на общото събрание, че на него е предаден протокола от Общото събрание на „Газтрейд Блек Сий”, и по силата на това решение той е сключил договора за заем, както и договора за особен залог. По отношение на сумата и двамата с М. са поддържали, че тя е предадена от техни представители в Русия. Тази теза е била подложена на внимателна и обстойна проверка от първостепенния съд, които е изпълнил задълженията си да установи обективната истина и в резултат на това тя е била правилно отхвърлена като недостоверна. В подкрепа на твърденията на подсъдимите са показанията на св.С.И.П. /т.4 л.8 съд.п-во/, както и от св.И.Х., както и представени от подсъдимите писмени доказателства приемо-предавателен протокол да предаване на парични средства по договор за заем от 14.04.2006г. , пълномощно от Ю.С. на С.П., уведомление – л.75 и следв. т.4 съд.п-во. Следва да се отбележи, че тези документи са били налични и сред материалите от досъдебното производство, но в копия. За пръв път в оригинал са били представени една в съдебната фаза. Според отразеното в протокола за предаване на парични средства, той  е изготвен между св.С.П. в качеството му на представляващ „Газтрейд Блек Сий”ООД  по пълномощно от Ю.С., и В. О. в качеството му на представляващ „ВМ ЕКО” ЕООД; О. предава на П. сумата от 49 868 000 рубли, представляващи равностойността на 1 820 000 щ.долара /които пък са равностойни на 2 800 000лв./. На протокола е придаден вид, че е нотариално заверен от нотариус И.М. – нотариус в гр.Пушкино. Същото се твърди и от П.. Твърденията на подсъдимите С. и М., както и тези на П. , Х. и тези на св.Д. в общи линии са свеждат до следното: Х. развивал търговска дейност с „Глобимекс”АД в Русия. По някаква причина му останали 1 820 000щ.долара, които искал да върне в България, но искал това да не става през банки. Тъкмо в този момент при него се появил М. /с когото се познавали отпреди/ и му поискал заем. Х. съзрял в това възможност по този начин да върне въпросната сума пари в България и се съгласил. На 01.03.2006г. бил сключен договор за заем/т.4 л.4 съд.п-во/ между „Глобимекс”АД в ликвидация, представлявано от ликвидатора Г. Д., и „ВМ ЕКО”ЕООД, представлявано от пълномощника М.М., по силата на който „Глобимекс”АД се задължава да предаде на „ВМ ЕКО”ЕООД сумата от 1 820 000 щ.д. Сумата щяла да бъде предадена на територията на Русия от пълномощник на заемодателя на пълномощник на заемателя. Такива се явили  Х. за „Глобимекс”АД и О. за „ВМ ЕКО”ЕООД – съгласно представения приемо-предавателен протокол /л.7 т.4 съд.п-во/ сумата била предадена в Москва. Впоследствие със заверения нотариално протокол /посочен по-горе/ същата сума била предадена пред нотариуса в кеш, в два сака, от О. на П. /т.е. от „ВМ ЕКО”ЕООД на „Газтрейд Блек Сий”ООД/. Сумата обаче никога не напуснала Русия, не била използвана по предназначение, и след няколко месеца била върната обратно на „Глобимекс”АД /но в Русия/. Тази сложна версия, включваща извършването на няколко парични операции /все в брой, и все на територията на Русия/ е създадена единствено да обслужи защитната теза на С. и М.. Първата инстанция е положила значителни усилия и е проверила достоверността на тези твърдения и крайна сметка ги е отхвърлила като оборени. Разпитаният по делегация от ВОС нотариус И.М. е отрекъл категорично да е „заверявал“  предявения му въпросен протокол. В показанията си /л.215 т.4 съд.п-во/ св.М. заявява, че поставените на протокола подпис и печат не са негови, и той такъв документ не е заверявал нотариално; не познава лицата В. О. и С.П. и тези лица не са ходили при него в кантората му, съответно нищо не са подписвали пред него; никакви пари не са предавани в негово присъствие; под номер 1-2115 /какъвто е нотариалния номер на протокола за предаване на парите/ в регистъра на нотариус М. съществува друго нотариално действие, което е било извършено много преди 17.04.2006г., а за тази дата номерата в регистъра му започват от 2504. Освен това М. твърди, че в Русия не съществува такова нотариално действие като заверка на протокол за предаване на парични средства. Изтъква и други нередности по протокола, както и изисквания, на които трябва да отговарят пълномощните на лицата. В крайна сметка заключава, че протоколът е изцяло фалшифициран и няма никакво отношение към него самия /към нотариуса/. Твърденията на нотариус М. са потвърдени и от допуснатата от ВОС графологическа експертиза – т.4 л.142 от съд.производство. Съгласно заключението на вещото лице подписът за нотариус в протокола за предаване на парични средства не е положен от И.М.. Отпечатъкът от кръгъл печат на нотариус М. , поставен върху протокола, не е идентичен с отпечатъците от кръгъл печат , представени като сравнителен материал от нотариус М.. Горните обстоятелства, съчетани със заключението на вещите лица по съдебно-счетоводната експертиза, че в счетоводните книги на «ВМ ЕКО» ЕООД не е налице отразяване на паричен трансфер в полза на „Газтрейд Блек Сий”ООД в периода от регистрацията на „ВМ ЕКО" ЕООД до 31.12.2006г.; от представените счетоводен баланс, отчет за собствения капитал и отчет за паричните потоци към 31.12.2006г. е видно, че за 2005г. и за 2006г.  „ВМ ЕКО" ООД не е разполагало с дълготрайни или краткотрайни активи или парични средства, с изключение на парични средства в брой в размер на 5000лв., внесени при учредяване на дружеството под формата на основен капитал; не са налице вземания от предоставени търговски заеми, вземания от клиенти или каквито и да било други вземания; не са налице и задължения към трети лица, в представените счетоводни книги на „ВМ ЕКО" ЕООД липсват данни за приходи и разходи от лихви. За периода 12.04.2006г. – 04.05.2006г. по сметките на „Газтрейд Блек Сий” не са постъпвали суми от името на „ВМ ЕКО" ЕООД. Т.е. не са налице каквито и да било данни за извършен трансфер на парични средства от „ВМ ЕКО" ЕООД към „Газтрейд Блек Сий”ООД въз основа на договора за заем, сключен между двете дружества, както също така и в счетоводствата на двете дружества няма  следи от превеждането, съответно от получаването на такива средства. На трето място - свидетелите В. и К. изобщо не са знаели за намеренията на подс.С. да получи дружеството подобен заем, нито са вземали решение като съдружници за сключването на такъв договор от името и за сметка на ООД-то. В съставеният протокол за общо събрание от 10.04.2006г, представен по фирмено дело №1083/03г. на ВОС, подписите на В. и К. не са положени от тях, а са имитация. Това става ясно както от разпита на самите свидетелите, така и от заключението на вещото лице по назначената и изготвена графологическа експертиза / т. I, л. 105-109  д.п/. От него става ясно също така, че подс.С. е положил подписа си за «залогодател» в договора за особен залог върху търговско предприятие от 14.04.2006г. Правилно първата инстанция е коментирала и показанията на св.Т. П., дадени на досъдебното производство – т.17 л.118. Чрез тях се установява, че през периода 2005-2006г. той поддържал близки отношения с подс.Ю.С., гарантирал един от кредитите му с ипотека върху собствения си апартамент. Затова и през 2006г. се стараел да е в течение на делата на С. – имал притеснения за апартамента си, особено след като С. му казал, че са го заличили като управител. Ден след това С. запитал П. дали може да намери нотариус, който да завери документи със стара дата. С. му обяснил, че става въпрос за договор за заем, и договор за особен залог. Споменал му, че е изготвил и протокол от Общо събрание на съдружниците, с който ще анулира другия, с който е отстранен като управител. Няколко дни след това С. казал на П., че документите са готови, и че щял да ги внесе в съда за вписване на особен залог върху „Газтрейд Блек Сий”ООД. С. заявил, че прави всичко това, за да си върне фирмата и да влезе във владение. Тази доказателствена основа и нейният анализ дава на въззивната инстанция обосновката да се солидаризира с извода на ВОС, че протоколът от Общото събрание на съдружниците на „Газтрейд Блек Сий”ООД /става въпрос за протокола от първото за деня заседание, в който се „взема” решение за сключване на договор за заем/, договорът за заем и договорът за особен залог са били съставени и използвани от подс. С. и подс. М. единствено с цел умишлено „Газтрейд Блек Сий" ООД - Варна да бъде поставено в състояние на фиктивна задлъжнялост към „ВМ ЕКО" ЕООД, за да отговаря с имуществото си, като по този начин всъщност това имущество бива присвоено в частност горивата, собственост на „Газтрейд“ АД.

Вторият спорен фактически въпрос, поставен на вниманието на въззивната инстанция е дали на двамата подсъдими имуществото на „Газтрейд“ АД е било връчено на валидно правно основание. Въззивната инстанция намира отговора на този въпрос за положителен. На първо място подс.М. е имал качеството на взискател по изпълнителното дело. Той е бил наясно, че това негово качество е било „създадено“ чрез фиктивни правни действия, чиято единствена цел е била да се даде правна възможност на другия подсъдим – Ю.С.,  да се сдобие с достъп до горивата в базата. В това си качество М. е наел адв.П.Л., уговорил е св.К. (фитнес инструктор) да му стане управител на заложеното предприятие. На 15.05.2006г. в качеството си на пълномощник на "ВМ  ЕКО" ЕООД - гр. София подс.М. депозирал чрез адв. П.Л. - ВАК, пред частен съдебен изпълнител С.К.-Д. молба за образуване на изпълнително дело на основание чл.35 ал.1 от ЗОЗ. С депозираната молба се искало:

·       предаване на четвърти етаж от сграда, находяща се в гр. Варна, ул. "Л. Каравелов" № 7,

·    предаване на движими вещи, трайно закрепени към площадката на «Трансстрой» АД в Западна промишлена зона на гр.Варна и подробно описани в ДАП на Инвестициите на петролна База ГБС, и

·       предаване на моторен танкер „Газтрейдър 1" - рейдови бункировчик, на кей в КРЗ гр. Бургас.

В резултат на действията на ЧСИ С.Д. взискателят – подс.М., получил фактическа власт върху инкриминираните горива. Такава фактическа власт безспорно е придобил и свид.И. К., който обаче прокуратурата е преценила да не привлича към наказателна отговорност. Владението двамата са придобили на правно основание, каквото безспорно е принудителното изпълнение. Чрез същия способ те са се сдобили с фактическа власт и върху недвижимия имот и един кораб. Безспорно подс.Ю.С. не е имал каквото и да било правно основание да присъства на действията на ЧСИ, тъй като не е имал каквато и да било представителна власт било по отношение на взискателя «ВМ ЕКО» ООД или на длъжника «Газтрейд Бляк сий» ООД към 15-17.05.2006 г. Въпреки това той е присъствал и на предаването на владението на недвижимия имот на 15.05.2006 г. и на описа на движимото имущество на петролната база на 16.05.2006 г. Именно той – С. е извършил разпоредителните действия с горивото след като подс.М. е осигурил фактическата власт до него – С. е наредил горивото да се натовари в в ж.п. и камиони цистерни и е посочил къде да се разтовари от работниците. Все обстоятелства, които не се оспорват от подс.С., напротив той твърди, че е сторил това, защото горивата били негова собственост. Както вече бе констатирано това твърдение е частично основателно, тъй като видно от заключението на допълнителната СИЕ в базата към 16.05.2006 г. «Фюълтрейд» ООД е съхранявало горива на стойност 57 201.13 лева, «Газтрейд Бляк сий» ООД е имало горива за 72177.44 лева, а «Газтрейд» АД – за 15 729.18 лева. Безспорно е по делото, че всички горива са били извозени от базата още на 16.05.2006 г. В крайна сметка в резултат на съвместните действия на двамата подсъдими настъпва и вредата за «Газтрейд» АД. Касае се за класическа форма на съучастие под формата на съизвършителство. Легалното определени за „съизвършителство“ е дадено чл. 93, т. 12 НК, според което престъплението е извършено от две или повече лица, когато в самото изпълнение са участвали най-малко две лица. От обективна страна за съизвършителството е характерно, че е налице участие на две или повече лица в самото изпълнително деяние на престъплението. Това означава, че всеки един от съизвършителите осъществява елементи от изпълнителното деяние, като конкретният принос на всеки от тях ще зависи от общия им замисъл и неговото реално изпълнение. В зависимост от последователността на задружната престъпна дейност теорията различава едновременно и последователно съизвършителство и такова при разпределение на ролите. В конкретния случай се касае  за съизвършителство при разпределение на ролите, тъй като всеки един от съучастниците върши нещо съществено от гледна точка на конкретния замисъл на съизвършителите, съставляващо елемент от изпълнителното деяние на съответното престъпление – подс.М. не просто е допуснал изнасянето на горивата, както е приел ВОС, а е получил фактическата власт върху инкриминираното имущество на правно основание, а пък подс.С. веднага след това е извършил акта на фактическо разпореждане. И двамата са действали при общност на умисъла като всеки от тях ясно е осъзнавал фиктивността на договора за заем, че целта е С. да си „върне фирмата“, т.е. имуществото,  както и че е подпомаган от другия в преследването на тази цел. За да е налице съучастие дори в случаите на усложнена престъпна дейност, не е необходимо двамата съизвършители да участват и в двата акта, достатъчно е всеки от тях да е взел участие в единия акт. Затова и в конкретния случай не е необходимо и двамата подсъдими да са придобили владението върху инкриминираните вещи на собствено правно основание. Достатъчно е, че М. е сторил това в качеството си на взискател по изпълнителното дело, а пък С. е извършил акта на разпореждане, за да бъде ангажирана съвместната им наказателна отговорност като съизвършители за осъществено престъпление по смисъла на чл.206 от НК, както от обективна и субективна страна.

Тук следва да се отбележи, че не може да бъде споделена тезата на защитата досежно придадения смисъл на понятието „владение“ от наказателно правна гледна точка. Наказателното право си служи по-широко с понятието владение. В обективната страна от състава на престъплението обсебване се влага понятието за фактическото упражняване на власт върху вещта. Наказателно-правната защита на охраняваните обществени отношения е по-широка от смисъла, който влага гражданското право. За съставомерността на деянието под признаците на чл. 206 НК не е от правно значение дали вещта, върху която деецът има фактическата власт, е собственост на лицето, което я е предоставило на дееца на някакво правно основание да я владее или пази, или той я владее или пази при същите условия от лице, което е само владелец на вещта. Не е от правно значение фактът дали имащият правото на собственост върху вещта, който не я владее, знае или не дали неговата вещ е била предоставена на дееца от владеещото я в момента трето лице. Не е от правно значение и дали извършеното разпореждане с вещта е направено в интерес на дееца или в чужд интерес. За състава на престъплението обсебване е от правно значение, че деецът упражнява фактическата власт върху чуждата вещ, която е получена на някакво правно основание от лице, което е неин собственик или действа от негово име, или от лицето, което в момента я владее. Изпълнителното деяние - престъпно своене не е задължително да се изразява във валидно правно действие, то може да бъде и акт на фактическо разпореждане на дееца с вещта. В този смисъл Решение № 410 от 24.10.2013 г. на ВКС по н. д. № 1251/2013 г., III н. о., НК, Решение № 327 от 27.05.1999 г. на ВКС по н. д. № 261/99 г., II н. о., Решение № 55 от 5.06.2014 г. на ВКС по н. д. № 2018/2013 г., III н. о., НК

Не може да бъде споделено и твърдението за липса на доказателства, че в базата са се намирали горива, само защото такива не били описани от ЧСИ Ст.Д. при съставянето на протокола за опис на движимото имущество в базата. В наказателния процес, за разлика от гражданския, не са налице ограничения в способите на доказване за относимите към предмета на доказване факти. В конкретния случай са налице множество гласни доказателства, вкл. и обясненията на подс.Ю.С., писмени доказателства, заключения на СИЕ, които по безспорен начин установяват вида, количествата, стойността и собствеността на горивата, съхранявани в Петролната база. За да се достигне до този извод към настоящия момент първата инстанция е положила значителни усилия, включително и чрез приобщаване на писмени доказателства, представени от защитата, относно наличностите и собствеността на горивата. Затова и твърдението на защитата пред втората по ред въззивна инстанция, че в базата не е имало горива, е меко казано екстравагантно.

Както става ясно въззивната инстанция намира и правните изводи на ВОС за правилни и се солидаризира и с придадената от съда квалификация на фактите. Тук следва да се отбележи, че към настоящия момент не е налице спор относно това, че не се касае за престъпление по чл.212 от НК. Разсъжденията на ВОС са били изцяло възприети и от касационната инстанция, като пред настоящата втора по ред въззивна инстанция стои единствено за разрешаване въпроса дали е допустимо без изменение на обвинението първостепенният съд сам да преквалифицира в присъдата си деянието.

За да отговори на този въпрос въззивната инстанция съобрази от една страна, че действително, когато подсъдимото лице е признато за виновно и осъдено по непредявено обвинение, то ще е налице процесуално нарушение, но само ако съдът е приложил закон за по-тежко наказуемо престъпление, или ако е приложил закон за същото, еднакво или по-леко наказуемо престъпление, но подсъдимият не се е защитавал по фактите, обусловили изменението на правната квалификация. Настоящият случай не е такъв. На първо място предприетото от първата инстанция изменение на обвинението е свързано с придаване на по-лека квалификация на деянието, т.е. съдът е приложил закон за по-леко наказуемо престъпление. Първата инстанция не е била изправена и в хипотезата на съществено изменение на фактическата рамка на обвинението. Това е така, защото в обстоятелствената част на обвинителния акт, определяща фактическите рамки на обвинението, са изложени множество конкретни фактически обстоятелства за действията, извършени от всеки от подсъдимите на инкриминираните дати и място, подробно са описани всички съставени документи в процеса на „връщането на фирмата“ на подс.С.. В мотивите на постановената от първата инстанция присъда съдебният състав е възприел фактически обстоятелства, които не излизат от очертаните фактически положения с обвинителния акт. Както в обвинителния акт, така и в атакувания съдебен акт, е прието че сключеният договор за заем е фиктивен, че пари не са били изплащани от едното на другото дружество, че образуваното от М. изпълнително производство е целяло единствено придобиване на фактическа власт върху чуждо имущество, с което да се разпореди С. в своя полза. Следователно, фактите, възприети от контролирания съд, не се различават от тези, въз основа на които държавното обвинение е претендирало осъждане на подсъдимите М. и С. по чл.212, ал.5 от НК, т.е. не е бил променен предмета на делото. Съобразно трайната съдебна практика, включително и задължителната, съществено изменение на обвинението има, когато подсъдимият с оглед на обстоятелствата на обвинението е бил изненадан и не е могъл да се защитава /т. III ППВС № 7/1976 г./. Изменение на обстоятелствената част на обвинението е налице, когато на обвиняемия не са били предявени по съответния процесуален ред всички обстоятелства, върху които следва да се изгради обвинението и които имат значение за определяне на фактическия състав на престъплението /ТР № 61/1977 г. на ОСНК/. В настоящето производство не е налице изменение на фактическите обстоятелства, свързани с деянието, възприето за пръв път с присъда, защото подсъдимите М. и С. са признати за виновни и осъдени за такива факти на осъществяване на деянието, каквито са били очертани в обвинителния акт. Двамата са се защитавали активно по тези факти, поради което не е било необходимо да бъде изменяно обвинението по реда на чл.287 от НПК, за да бъде ангажирана тяхната наказателна отговорност по по-леко наказуемото престъпление, каквото е това по чл.206, ал.3 от НК в съпоставка с обвинението по чл.212, ал.5 от НК. Виж Решение № 13 от 5.05.2016 г. на ВКС по н. д. № 1610/2015 г., III н. о., НК; Решение № 56 от 22.02.2012 г. на ВКС по н. д. № 8/2012 г., III н. о., НК.

 В унисон с изложеното по-горе и установеното в хода на въззивното производство чрез изслушаната допълнителна съдебна експертиза обстоятелство, че от наличните горива в резервоарите на петролната база към момента на деянието -16.05.2006 г. „Газтрейд“ АД е притежавало една малка част, а не както претендира обвинението всички горива, то налага и въззивната инстанция на свой ред да упражни правомощието си по чл.337, ал.1, т.2 от НПК и да приложи закон за същото престъпление, тъй като предметът на обсебването възлиза на 15 729.18 лева, а не както е приел ВОС 145 107.75 лева. Квалификацията на деянието по ал.3 на чл.206 от НК остава непроменена, тъй като квалифициращия белег „помели размери“, зададен от задължителната съдебна практика отново е налице. При минималната работна заплата за страната за периода 01.01.2006 – 31.12.2006г. – 160лв., сумата от 15 729.18 лева  я надхвърля повече от 70 пъти.

Това от своя страна налага и корекция на присъдата и в нейната гражданско-осъдителна част, като размерът на присъденото обезщетение следва да бъде намалено съобразно действителния размер на имуществената вреда, нанесена на гражданския ищец „Газтрейд“ АД - 15 729.18 лева. Горното обуславя и промяната на дължимата държавна такса – 4% от уважения иск възлиза на 629.16 лева.

По отношение справедливостта на наложените наказания:

И двамата подсъдими са неосъждани, с висше образование, работят, имат собствен бизнес. Горното определено сочи на личности с ниска степен на обществена опасност. Всичко това правилно е било отчетено от ВОС при индивидуализацията на наказанията като смекчаващи вината обстоятелства. Като единствено отегчаващо първостепенният съд е възприел високата степен на обществена опасност на деянието, обусловена от начина на извършване на деянието – с ангажиране на неистински доказателства пред съдилищата в държавата, и пред частни съдебни изпълнители. Същевременно обаче към настоящия момент следва да се отчетат още две обстоятелства в посока на смекчаване на наказателната репресия и по отношения на двамата подсъдими – намаления размер на нанесената с деянието вреда и значителния период на висящото наказателно производство за деяние, извършено на 16.05.2006 г.

ВАпС намира, че подобна продължителност на наказателното производство, за която подсъдимите С. и М. не са имали принос и независимо от фактическата и правна сложност на делото, е релевантен фактор за смекчаване на отговорността им. Този подход е в съгласие с практиката на Европейския съд по правата на човека относно приложението на чл. 6, т. 1 от ЕКПЧ в аспекта за разумната продължителност на наказателното производство и необходимостта от прилагане на компенсаторен механизъм за поправяне на нарушението по този текст с оглед изпълнение на задълженията на държавата по чл. 13 от ЕКПЧ. Затова, като съобрази правилно отчетените за двамата подсъдими смекчаващи обстоятелства, ведно с корекцията за смекчаващо значение на горепосочените обстоятелства (намаляване на стойността на имуществените вреди) и съобрази с особено значение и тежест неразумната продължителност на наказателното производство, продължило повече от 11 години, ВАпС намери, че е налице многобройност на смекчаващите обстоятелства, обуславяща несъразмерна тежест на минимално предвиденото наказание и налагаща приложението на чл. 55, ал. 1, т. 1 от НК. Оттук насетне, оценявайки приноса на двата подсъдими действали като съизвършители, тяхната последователна, целенасочена и мащабна дейност, подробно изследвана в мотивите на ВОС, ВАпС намери, че за ефективно постигане на баланс между изискванията на генералната и лична превенция наказанието на С. и М. следва да бъде намалено на 2 години „Лишаване от свобода“. Горното повлиява и на материалноправните предпоставки за приложението на института на условното осъждане по смисъла на чл.66 от НК по отношение и на С.. Личността на подс.С. сочи на постижимост на целите на наказанието без да е необходимо той да бъде изолиран от обществото, от семейството си и от работната си среда. Продължилото вече 11 години наказателно производство в значителна степен е изиграло възпиращо въздействие върху неговата личност и е гарантирало публичния интерес и сигурност.

Въззивната инстанция констатира, че първостепенният съд не е наложил кумулативно предвиденото наказание „лишаване от права по чл.37, ал.1, т.6 и т.7 от НК, но това не може да бъде коригирано предвид липсата на съответен протест, който да позволи влошаване на положението на подсъдимите.

Водим от горното ВАпС и на основание чл.337 ал.1, т.1, т.2 и т.3 и ал.3 от НПК

РЕШИ:

 

ИЗМЕНЯ присъда № 116 от 29.11.13 г., постановена по НОХД № 107/2010 г. от състав на Варненския окръжен съд, в нейната наказателно осъдителна част като

1. прилага закон за същото наказуемо престъпление по отношение на Ю.С. и М.М. - такова по чл. 206, ал.3, вр.чл.20, ал.2 от НК, като приема, че нанесената имуществена вреда на „Газтрейд“ АД възлиза на 15 729.18 лева;

2. намалява срока на наложеното на подс.Ю.С. наказание „Лишаване от свобода“ на две години, чието изпълнение ОТЛАГА по реда на чл.66, ал.1 от НК с петгодишен изпитателен срок;

3. намалява срока на наложеното на подс.М.М. наказание „Лишаване от свобода“ на две години;

 

ИЗМЕНЯ присъда № 116 от 29.11.13 г. по НОХД № 107/10 г. на Варненския окръжен съд, в нейната гражданско осъдителна част като намалява размера на присъденото обезщетение на гражданския ищец „Газтрейд“ АД София на 15 729.18 лева и ОТХВЪРЛЯ иска като неоснователен за разликата до 145 107.70 лева

НАМАЛЯВА размера на дължимата държавна такса съобразно размера на така уважения граждански иск на 629.16 лева

 

На основание чл.189, ал.3 от НПК ОСЪЖДА подсъдимите С. и М. да заплатят сторените във въззивното производство разноски в размер на 700 лева за изплатени възнаграждения на вещо лице в полза на съдебната власт по сметка на Апелативен съд Варна.

 

ПОТВЪРЖДАВА присъдата в останалата й част.

 

Решението подлежи на обжалване пред ВКС на РБ в 15-дневен срок от съобщаването на страните.

 

Препис от решението да се връчи на страните.

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                             ЧЛЕНОВЕ: 1/

 

 

                                                                                                    2/