Р Е Ш Е Н И Е

 

Номер       48/20.03.           Година  2015                  Град Варна

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Варненският апелативен съд                                   Наказателно отделение

На дванадесети март                                Година две хиляди и петнадесета

В публично заседание в следния състав:

                      

 ПРЕДСЕДАТЕЛ: Росица Лолова

                            ЧЛЕНОВЕ: Павлина Димитрова

Ангелина Лазарова

Секретар Г.Н.

Прокурор Искра Атанасова

като разгледа докладваното от съдия Лазарова

ВНОХД № 322 по описа на съда за 2014 г.,

за да се произнесе взе предвид:

 

Предмет на въззивна проверка е присъда № 22 по НОХД № 283/2013г. на Окръжен съд гр. Добрич, постановена на 12.09.2014г., с която подсъдимият Х.Д.Х. бил признат за виновен за извършено престъпление по чл. 256 ал. 2 предл. ІV вр. ал. 1 от НК, за което му било наложено наказание лишаване от свобода за срок три години, отложено по чл. 66 ал. 1 от НК с изпитателен срок от три години. На основание чл. 55 ал. 3 от НК съдът не наложил на подс. Х. наказанията конфискация и лишаване от права. С присъдата бил уважен предявеният от Министъра на Финансите граждански иск за причинени от деянието имуществени вреди в размер на 60 000 лв., ведно със законната лихва, считано от 31.07.2006г. На подс. Х. били възложени направените по делото разноски и дължимата държавна такса по гражданския иск. Съдът се разпоредил и с веществените доказателства по делото.

Производството е образувано по жалба на защитник на подсъдимия, който счита, че в хода на наказателното производство са допуснати съществени процесуални нарушения и присъдата е постановена в нарушение на материалния закон, тъй като деянието, за което подсъдимият е признат за виновен не е съставлявало престъпление. Иска се отмяна на присъдата и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на съда или постановяване на оправдателна присъда. В допълнителни съображения защитникът отчита като съществени процесуални нарушения изготвянето на обвинителния акт при неспазване на чл. 246 от НПК, което първоинстанционният съд не е констатирал и отстранил – липсата на индивидуализация на вида на използваните документи при едновременно ангажиране на отговорността за неистински и такива с невярно съдържание и несъобразяването на периода на извършване с момента на настъпване на резултата – разместването на имуществени блага. Счита се, че в съдебната фаза също са допуснати съществени процесуални нарушения – противоречия в мотивите, приравними на липса на мотиви, отсъствие на анализ по възраженията на защитата за правната природа на използваните документи, нарушения анализа на доказателствата /преобладаващо косвени/, позоваване на доказателства неприобщени в съдебно заседание. Самостоятелно е развито съображението за неправилно приложение на материалния закон – като извод за доказаност на вината на подсъдимия, и като нарушение на забраната по чл. 2 ал. 1 от НК с повдигането на обвинение за деяние по чл. 256 от НК, което не е било възведено като престъпление към момента на извършването на фактическите действия. В с. з. защитникът поддържа аргументите с искане за отмяна на присъдата и връщане на делото на прокурора или друг състав на съда, при условията на алтернативност – да бъде постановена нова оправдателна присъда.

В съдебното производство участва процесуален представител на гражданския ищец, като не е изготвено възражение по въззивната жалба. В пренията представителят моли присъдата да бъде оставена в сила като правилна и законосъобразна.

Представителят на въззивната прокуратура счита, че са налице основания за отмяна на присъдата и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд – противоречия между диспозитив и мотиви и вътрешно противоречие в самите мотиви. Посочва, че изцяло отсъства обсъждане на възраженията на защитата, че не е направена оценка на вида на ползваните документи, допуснати са нарушения при определяне на наказанията като за основното е приложен чл. 54 от НК, а за кумулативните – чл. 55 ал. 3 от НК. Относно становището за неправилно определяне на периода  на престъплението намира, че изхождайки от обективните признаци на състава, за момент на довършване следва да се приеме изготвянето на акта на данъчната служба за прихващане и възстановяване на ДДС, а не реалното получаване на определената сума.

Подс. Х. в последната си дума заявява, че не е извършил деянието, в което е обвинен и моли за отмяна на наложеното наказание или за връщане на делото за ново разглеждане.

 

Настоящият състав на въззивната инстанция след пълна и задълбочена проверка на възраженията и доказателствата по делото счита следното:

І. Действително в хода досъдебното производство при повдигане на обвинение и при изготвяне на обвинителния акт са допуснати нарушения, които съществено са засегнали правата на подсъдимия. Проведеното съдебно производство е задълбочило конфликта между форма и съдържание на обвинението.

1. В хода на досъдебното производство по отношение на подс. Х. са били повдигнати две обвинения по чл.256, ал.2, предл.ІV-то във връзка с ал.1 от същия член от НК с разлики в обстоятелствената част.

Видно от постановлението за привличане към наказателна отговорност от 26.10.2011г. е бил обвинен в това, че в периода 31.07.2006г. – 08.09.2006г. в гр.Добрич, чрез използване на документи с невярно съдържание и неистински документипредварителен договор за покупко-продажба на недвижим имот от 31.07.2006г., данъчна фактура №14/31.07.2006г. и искане за възстановяване и прихващане /ИПВ/ с вх.№11352/08.08.2006г. по чл.77 ал.2 от ЗДДС /отм./, дал възможност на друго лице – Юлияна Георгиева М. с ЕГН **********, като управител на „Джил Ойл” ЕООД със седалище гр.Добрич, да получи от държавния бюджет не следваща се парична сума в особено големи размери 60 000 /шестдесет хиляди/ лева, представляваща данък за възстановяване по чл.76 от ЗДДС /отм./.

В постановлението за привличане от 06.04.2012г. обвинението е затова че в периода 31.07.2006г. – 08.08.2006г. в гр.Добрич, чрез използване на неистински документипредварителен договор за покупко-продажба на недвижим имот от 31.07.2006г., данъчна фактура №14/31.07.2006г. и справка - декларация с вх.№11352/08.08.2006г. по чл.77 ал.2 от ЗДДС /отм./, дал възможност на друго лице – Юлияна Георгиева М. с ЕГН **********, като управител на „Джил Ойл” ЕООД със седалище гр.Добрич, да получи от държавния бюджет неследваща се парична сума в особено големи размери 60 000 /шестдесет хиляди/ лева, представляваща данък за възстановяване по чл.76 от ЗДДС /отм./.

С обвинителния акт е внесено обвинение, съответстващо на това по първото постановление, а именно затова че в периода 31.07.2006г. – 08.09.2006г. в гр.Добрич, чрез използване на документи с невярно съдържание и неистински документипредварителен договор за покупко-продажба на недвижим имот от 31.07.2006г., данъчна фактура №14/31.07.2006г. и искане за възстановяване и прихващане /ИПВ/ с вх.№11352/08.08.2006г. по чл.77 ал.2 от ЗДДС /отм./, дал възможност на друго лице – Юлияна Георгиева М. с ЕГН **********, като управител на „Джил Ойл” ЕООД със седалище гр.Добрич, да получи от държавния бюджет не следваща се парична сума в особено големи размери 60 000 /шестдесет хиляди/ лева, представляваща данък за възстановяване по чл.76 от ЗДДС /отм./. По тези фактически положения подс. Х. е бил признат за виновен и в разглежданата присъда.

Безспорно е, че отсъствието на диференциране на документите, включени от обективна страна в обстоятелствената част на обвинението е ограничило правата на обвиняемия/подсъдимия и неговия защитник в двете фази на производството. Придаването на наказателно-правна характеристика на “неистински” и “с невярно съдържание” на различните документи е от съществено значение – но прокурорът при изготвяне на обвинителния акт не е съобразил второто повдигнато обвинение с уточнението на документите /включващи обаче не ИПВ, а справка – декларация/ като неистински. Съдът от своя страна – е допуснал противоречие между диспозитив /прието е, че трите документа са неистински и с невярно съдържание/ и мотиви на присъдата отново в частта – каква е правната природа на документите /като е включил при описване на използваните неистински документи в мотивите и – договор за паричен заем със “Стаза 2” ООД/.

Пропускът документите да бъдат разгледани поотделно е довел не само до съмнение в приетото за престъпните им характеристики, но и до пълно отсъствие на обвързване между третия документ /по диспозитив – искане за прихващане от 08.08.2006г., а според приетото в обстоятелствената част справка-декларация от същата дата/ на “Джил Ойл” ЕООД и подс. Х..

2. В обвинителния акт отсъства яснота по излагането на фактически действия, обосноваващи осъществяване на деяние по чл. 256 ал. 2 от НК през периода 31.07-08.09.2006г.

Обективен признак на деянието е ползването, а не съставянето на документи с невярно съдържание или неистински документи. Ако се счете, че осчетоводяването на документите от 31.07.2006г. /предварителен договор и фактура/ в двете търговски дружества /при съзнание за престъпния им характер/ е вид ползване – то е необходимо да се посочат датите, на които това е сторено и от кого. /В обвинителния акт са описани и други два неистински документа – Договор за паричен заем и РКО от 27.07.2006г., за които очевидно не е прието, че са от значение за престъпния период./. Ако се приеме, че ползването пред компетентните данъчни органи е станало чрез отразяването в справката-декларация от 08.08.2006г., прието от прокурора в обвинителния акт на л. 6, абз. 3, – то началната дата е различна от посочената във внесеното обвинение. Като възниква въпросът – защо този документ – справка-декларация не е сред включените в диспозитива на обвинителния акт като използвани.

Отсъства обосноваване и на крайната дата на периода, в който е извършено твърдяното деяние. Ако се приеме, че е визиран третият документ /ИПВ и/или справка – декларация/– то датата е в съгласие с второто повдигнато на ДП обвинение – 08.08.2006г. Няма аргументи дали се счита, че деянието е довършено на датата, на която е издаден Акт за прихващане или възстановяване № 2007/08.09.2006г. на осн. чл. 77 ал. 2 от ЗДДС за възстановяване на деклариран ДДС на “Джил Ойл” ЕООД /в съответствие с тезата на прокурора от Апелативната прокуратура/. В обвинителния акт не е посочено по силата на какво и кога е бил възстановен ДДС от ТД НАП на “Джил Ойл” ЕООД. Не са изложени правни изводи кога е било довършено деянието, съставлява ли фактическото получаване на сумата от 59 900лв. от представител на търговския субект част от обективните признаци на състава.

3. В обвинителния акт е налице и противоречие при изследване на правната квалификация. На л. 6, абз. 3, изр. последно, се съдържа констатация – “В конкретния случай е изпълнен състава на чл. 212 ал. 4 вр. ал. 1 от НК.”. Позовавайки се на Решение № 360/14.11.2008г. на ВКС и приемайки, че специалният закон изключва приложението на общия, прокурорът обосновава хипотеза на чл. 2 ал. 2 от НК и оценява като по-благоприятна нормата на чл. 256 ал. 2 предл. 4 вр. ал. 1 от НК. Съдът в мотивите си изгражда становище по квалификацията по същите основни елементи. Защитата от своя страна намира, че подвеждайки описаните действия към несъществуващ към 08.09.2006г. престъпен състав, съдът е допуснал нарушение на приложимия материален закон.

Основен принцип на правоприлагането по наказателни дела е посоченото действие по време в чл. 2 ал. 1 от НК. В нормата на чл. 2 ал. 2 от НК е предвидено изключение в случай, че до влизане на присъдата в сила последват различни закони и следва да се приложи най-благоприятния за дееца. В ТР № 20/17.05.1985г. по н.д. 14/85г. на ОСНК на ВС на България, изрично е изследвано приложното поле на чл. 2 ал. 1 и ал. 2 от НК, като е прието, че деецът е длъжен да се съобразява с действащите в момента на извършване на деянието правни норми и ще носи наказателна отговорност само за деяния, които са били престъпления.

         В цитираното от прокурора Решение № 360/14.11.2008г. на ВКС деецът е бил обвинен в деяние по чл. 212 от НК със сходен предмет и след подробен анализ от страна на съда е последвала преквалификация с приложение на по-благоприятния закон. Подобни са фактите, интерпретирани от съда и по Решение № 216/13.10.2010г. на ВКС, като деецът първоначално е бил обвинен по чл. 212 ал. 5 от НК, а признат за виновен от съда по чр. 256 ал. 2 вр. чл. 26 от НК. И двете решения касаят период на извършване на престъпленията преди изменението от 13.10.2006г. на чл. 256 от НК и изясняват относимата правна техника при решаване на стълкновението между чл. 2 ал. 1 от НК и чл. 2 ал. 2 от НК.

         В конкретния случай, още с образуване на наказателното производство по делото на 15.09.2008г. прокурорът е счел, че следва извършеното на 08.09.2006г. да бъде квалифицирано по чл. 256 ал. 2 от НК, независимо от обстоятелството, че нормата е получила подобна редакция едва след 13.10.2006г. Правилото за приложение на специалния /чл. 256 от НК/ пред общия /чл. 212 от НК/ закон обаче е неприложимо, тъй като не се касае за едновременно съществуване на двата закона към 08.09.2006г. Деятелността, която прокурора свързва с подс. Х. е можела да бъде квалифицирана само по чл. 212 от НК – в какъвто смисъл е първият извод в обвинителния акт. Изхождайки от посоченото ТР 20/1985г на ОСНК, подсъдимият е могъл да се съобразява само с действащите правни норми и може да носи отговорност само за деяния, които са били престъпления – по чл. 2 ал. 1 от НК.

В резултат на този анализ се обобщава, че коментираната в обвинителния акт съставомерност по чл. 212 ал. 4 от НК /извън фактически повдигнатите спрямо подсъдимия обвинения/ е в съответствие с принципа на законоустановеност. Сред основните характеристики на престъплението по чл. 9 ал. 1 от НК – е и деянието “да е обявено от закона за наказуемо”, каквото към 08.09.2006г. е било това по чл. 212 от НК, но не и по чл. 256 от НК. Последвалата промяна с въвеждането на специален състав, която уточнява по-тясно приложно поле – по чл. 256 от НК, съставлява “различен закон” по чл. 2 ал. 2 от НК, отнася се към изключенията на основния принцип за действие по време и би могла да доведе до преквалификация, в случай на осъждане на дееца.

 

Всички изложени съображения налагат да се приеме, че на досъдебното производство са допуснати съществени процесуални нарушения, които не могат да бъдат отстранени в съдебната фаза. В този смисъл са основателни възраженията на защитника. Необходимо е ново прецизиране на обвинението спрямо подс. Х., което да бъде съобразено с действащия към момента на извършването наказателен материален закон, да формулира точно изпълнителното деяние – като период и средства на извършване – конкретни документи, и окончателната позиция по тяхното правно значение. Следва да се съобразят теоретичните изводи относно правната природа на “неистински” и “с невярно съдържание” документи, да се отчете спецификата на съществуващите по делото и да се постигне ясен извод за вида на инкриминираните. От значение за пълнотата на обвинението е да се очертае броят на документите, както и моментът и мястото на тяхното ползване – предвид задължението да се отграничи времето на извършване на деянието от други предхождащи и последващи действия. При обсъждане на относимите доказателствени материали и постигане на ясно и точно обвинение, прокурорът следва да изготви обвинителен акт, съобразен с изискванията на чл. 246 от НПК, относимата съдебна практика и поясняващ позицията на обвинението по съществените елементи на деянието от обективна и субективна страна. Само по този начин актът би бил годен да предопредели рамките на изследване и доказване по делото и пълноценно да гарантира както процесуалното участие на подсъдимия и защитника в съдебната фаза, така и правилността на производството.

ІІ. Независимо от водещото основание за отмяна на присъдата и връщане на делото за ново разглеждане на прокурора, съставът счита за необходимо да посочи, че при проверката на присъдата и мотивите към нея, се установяват и съществени нарушения на процесуалните правила, допуснати от първоинстанционния съд. Към вече коментираните, прецизността налага да се отбележи, че ведно с преповтарянето на голяма част от съдържанието на обвинителния акт съдът е приел като неоспорени редица доказателствени източници. Видно е, че не е изпълнено задължението за внимателен анализ както на възникналите между източниците противоречия, настъпилите промени в хода на съдебното следствие, така и на множеството възражения от защитата по отделните елементи на обвинението. Действително се констатира липса на толкова съществена част от мотивите, каквато според трайната съдебна практика  съставлява самостоятелно основание за отмяна на присъдата по чл. 335 ал. 2 вр. чл. 348 ал. 3 т. 2 от НПК.

Както отбеляза представителят на въззивната прокуратура първоинстанционният съд е допуснал и нарушение при индивидуализацията на наказанието. Определеното основно – лишаване от свобода, е съобразено с чл. 54 от НК. В отсъствие на многобройни, изключителни смекчаващи отговорността обстоятелства и най-вече в разрез с определянето на първото наказание по общите правила – по отношение на кумулативните наказания съдът е постановил освобождаване на подсъдимия по чл. 55 ал. 3 от НК. Решението е категорично неправилно. Нарушени са принципите на законоустановеност и индивидуализация на наказанието.

Допусната е слабост и при определяне началния момент на дължимата върху главницата по гражданския иск законна лихва. С присъдата е постановено задължение за лихва от началото на престъпния период. При спазване на закона и с оглед съдебната практика престъпните последици, които следва да бъдат компенсирани с присъжданото обезщетение, настъпват след довършване на деянието, респ. деликтът по чл. 45 от ЗЗД. Оттогава е дължима и предвидената законна лихва.

 

         По изложените съображения и на основание чл. 335 ал. 1 т. 1 от НПК, въззивният съд

 

р е ш и :

 

ОТМЕНЯ присъда № 22 на Окръжен съд гр. Добрич по НОХД № 283/2013 г., постановена на 12.09.2014 г., и

 

ВРЪЩА делото за ново разглеждане на Окръжна прокуратура гр. Добрич.

 

         Решението е окончателно.

 

 

председател :                                   членове :