Р Е Ш Е Н И Е

 

Номер 84/09.05.2018           Година  2018                  Град Варна

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Варненският апелативен съд                                   Наказателно отделение

На двадесет и трети март                      Година две хиляди и осемнадесета

В публично заседание в следния състав:

  ПРЕДСЕДАТЕЛ: Живка Денева

                            ЧЛЕНОВЕ: Павлина Димитрова

Ангелина Лазарова

Секретар Соня Дичева

Прокурор Илия Н.

като разгледа докладваното от съдия Лазарова

ВНОХД № 34 по описа на съда за 2018 г.,

за да се произнесе взе предвид:

Производството пред въззивния съд е за проверка на присъда № 84/10.11.2017г., постановена по НОХД № 632/15 г. на Окръжен съд Варна, с която подс. Р.М.Р. бил признат за виновен в извършени престъпления по чл.256, ал.2, пр.3, вр.ал.1, вр. чл.26, ал.1 и чл.55 ал.1 т.1 от НК, за което му било наложено наказание лишаване от свобода за срок от две години и шест месеца, отложено по чл.66 ал.1 от НК, изпитателен срок от три години и наказание лишаване от право да упражнява търговска дейност за срок от три години, и по чл.255, ал.3, вр.ал.1, т.2, 6 и 7, вр.чл.26, ал.1 и чл.55 ал.1 т.1 от НК, за което му било наложено наказание лишаване от свобода за срок от две години, чието изтърпяване на основание чл.66 ал.1 от НК било отложено с изпитателен срок от три години. По чл. 23 ал. 1 и ал. 2 от НК наказанията на подсъдимия били групирани в общо, по-тежкото, към което било присъединено и лишаването от права. Подс. Р. бил признат за невинен по част от обвиненията. Със същата присъда подс. Г.Л.Т. и Н.Я.Д. били признати за невинни и оправдани по обвинението за извършени от тях престъпления по чл.282, ал.2, пр.1, вр. ал.1, вр. чл.20, ал.2 вр.ал.1, вр. чл.26, ал.1 от НК.

На подс. Р. били възложени разноските по делото.

Делото във въззивния съд е образувано по протест на прокурора с искане за отмяна на присъдата и постановяване на осъждане на подс. Р. по първоначалните обвинения в тяхната цялост и на подс. Т. и Д. по повдигнатите обвинения, като бъдат наложени съответните наказания.

Срещу протеста е постъпило възражение от защитник на подс. Т., в което се счита, че постановената присъда е законосъобразна и правилна и следва да бъде потвърдена.

В с.з. представителят на въззивната прокуратура поддържа протеста. Подчертава, че формално съществува невъзможност едновременно подсъдимите да са нарушили и да не са изпълнили служебните си задължения, но става дума за продължавана престъпна дейност извършени са различни деяния от подсъдимите и някои от тези деяния са при ненадлежно изпълнение, а други при цялостно неизпълнение на служебните задължения, които са вменени на подсъдимите в рамките на съществуващите процедури за контрол. Обсъжда пропуска на обвинението да конкретизира кои точно деяния представляват нарушение и кои неизпълнение на служебните задължения, като предоставя на съда да прецени дали да приложи императивната норма на чл. 335, ал.1, т.1 от НПК и да върне делото на прокурора. Посочва, че контролът на комисията на ТД НАП върху констатациите на подсъдимите е бил формален, като едно неправомерно поведение на тези контролиращи ръководни длъжностни лица може да бъде деяние единствено на плоскостта на чл.285 от НК, но не на плоскостта на чл.282 от НК. От друга страна, при установяване от комисията на извършеното от подсъдимите и неодобряване на изготвения от тях акт за прихващане или ревизионен акт, вредните последици е нямало да настъпят реално, но за състава на чл.282 от НК е достатъчно те да са могли да настъпят и да са били немаловажни. Счита, че ВОС не е разгледал детайлно въпроса за субективната страна на деянието, оценява като сърцевина на производството фиктивната продажба на недвижим имот от страна на фирмата „Континентал М“ на фирма „Транс инвест“, за която е имало много индикации, че се касае за крупна данъчна измама - уведомление  от страна на ст. инспектор О. И. от сектор РОС, контрол на ТД НАП от 10.09.2007 г., уведомление до директора на отдел „Контрол“ и до началника на отдел „Селекция и координация“, сделката е за близо един милион лева, ДДС от нея е почти 200 000 лв., което дава сериозен повод да се изостри вниманието върху нея и да се извърши надлежна, детайлна проверка за реалността й, по сделката няма плащане от „Транс инвест“ и дружеството няма никакви парични средства, с които да плати цена от един милион лева. При наличието на такива очевидни факти, че сделката е фиктивна и че представлява опит за данъчна измама, обясненията на подсъдимите са недостоверни. Имало е възможност да бъде извършена проверка в АВ, каквато практика се установява от приобщеното във въззивното следствие адм.дело № 340/2007 г., по което подс. Г.Т. е извършила такава проверка, още повече, когато се касае за една изключително важна сделка, която е можела да нанесе много щети на бюджета и ги е нанесла. Според прокурора характерът на бездействието по служба и нарушението на служебните задължения съществуват едновременно в различните отделни компоненти и категорично сочат на специалната цел, която законодателят изисква, и която се извлича от обективните действия на подсъдимите. Предлага на съда да отмени присъдата на ВОС, да уважи протеста и да признае подсъдимите за виновни, дори и само по отношение на престъпление по служба извършено досежно сделката между „Континентал М“ и  „Транс инвест“.

Защитникът на подс. Р. счита, че по отношение на сделките извършени от фирма „Транс инвест“ с фирмите ЕТ „Мики – К.К.“ и „Девин експрес“ ЕООД протестът е неоснователен и правилно съдът е изложил твърдението, че обвиненията по отношение на тези сделки са недоказани от страна на прокуратурата. Моли присъдата на ВОС да бъде потвърдена.

Защитникът на подс. Т. моли протестът да бъде оставен без уважение и на основание чл.338, вр. чл. 334, т.6 от НПК да се потвърди първоинстанционната оправдателна присъда. Посочва, че двете форми на изпълнителното деяние не могат да съществуват едновременно и с един акт да бъдат извършени и двете форми на изпълнителното деяние - действие и бездействие. Счита, че ако съдът уважи искането за връщане делото на прокуратурата, това би означавало нарушение на НПК и даване на възможност на държавното обвинение да извърши действия, които е имало възможност да извърши – при изготвяне на обвинителния акт или по чл. 287 от НПК в хода на първоинстанционното производство. Коментира доказателствата по делото и подчертава, че координаторката Т. е извършила лична проверка за част от елементите на сделките с два нотариални акта и след това е уведомила подс. Т., че купувачът по сделката е извършил деклариране на придобиването на имота в местната структура за заплащане на данъци и такси. Защитникът счита, че това обстоятелство има изключително важно значение, за да се прецени дали е налице или не е налице  субективната страна на състава на престъплението и някой нейните елементи, като в представите на подсъдимите било изключено да се усъмнят в действията и твърденията на координатора по ревизията. Обръща внимание, че деянието не може да съществува от обективна и субективна страна и за тази сделка. Подс. Т. е изпълнила всички необходими действия, които е счела за достатъчни, за да провери действителността на тази сделка, насрещна проверка и е получила идентичност по отношение на справките декларации на съответното дружество приобретател на имота, по отношение на изготвянето на първичните счетоводни документи, без да се усъмни в действителността на сделката. Усъмняването не може да бъде инкриминирано като елемент от състава на престъплението. Данъчните органи не са оперативни работници или полицейски служители, та да изготвят версии за извършени престъпления и да се усъмняват в определени действия на когото и да било. Преценява, че по делото липсват доказателства за наличието дори на хипотетична възможност подсъдимите да са извършили ревизията и проверките по АПВ с цел облагодетелстване на което и да било лице, не са имали познанството с подс.  Р., а инцидентни контакти във връзка с извършване на данъчното производство в офиса на данъчната служба.

Защитникът на подс. Д. счита протеста за неоснователен и иска присъдата да бъде потвърдена. Обръща внимание, че тя е подписала трудовия си договор № 438 от 31.01.2007 г., но длъжностната си характеристика подписва на 18.08.2008 г., много след момента на инкриминирания период. Двете подсъдими са извършили указанията на отдел „Селекция“, изготвили проектите за АПВ за ревизия, предоставили ги на координатора. Свид. Т. след като се запознала и направила проверка ги предоставила със свое становище до комисията, съставена от девет члена, всичките зам. директори и директори на дирекции в ТД НАП - Варна. След като се съобразят с предоставените становища те постановявали решение, с което да бъде възстановено ДДС на проверяваното търговско дружество „Транс инвест“ ЕООД, а това тяхно становище се отправяло към „Финансов отдел“ и по банкова сметка ***. Посочва, че в хода на съдебното следствие от извършените експертизи – единична и тройна, е установено, че подсъдимите данъчни служители са действали правомерно, като са били предоставени и документи, че имотът е вписан в Данъчната служба, документи за платен данък, платена такса смет, а в съдебно заседание координаторът заявил, че лично той е направил проверка, че е собственик „Континентал М“. Към момента на инкриминираното деяние нямало Агенция по вписвания, нито задължение на данъчния служител да изследва като орган произхода на всеки един акт. Следвало е само счетоводно да се провери какво има във фирмата и подсъдимите са го свършили. Двете фирми, продавач и купувач били изрядни, доказано от извършената единична и тройна експертиза, приета от първоинстанционния съд. Моли присъдата да бъде потвърдена, като посочва и относима съдебна практика.

В личната си защита в хода на пренията подс. Т. сочи, че е на най-ниското ниво на сложна йерархична структура. Твърди, че в нито една от проверките, които имала, комисията не е отправила забележки, напротив всеки един от протоколите бил придружен от доклад от 4-5 страници, написани от координатора, като действията на подсъдимата са били одобрени още с плана на ревизията, който също бил приеман на заседание на тази комисия. В последната си дума заявява, че е невинна и моли да се потвърди присъдата.

Подс. Д. в личната си защита сочи, че бюджетът не се ощетява с възстановяване на ДДС, защото в същото време другата страна декларира задължението си и го внася. В последната си дума моли да се потвърди първоинстанционния съдебен акт.

Подс. Р. в последната си дума моли присъдата да бъде потвърдена.

Настоящият състав след пълна и задълбочена проверка постановената присъда в пределите по чл. 313 и чл. 314 от НПК, на възраженията и доказателствата по делото, счита следното:

Изготвените към присъдата мотиви нямат необходимото и достатъчно съдържание, което да позволи проверка на законосъобразността на взетите решения. Анализът от фактическа страна е игнорирал събрани по делото писмени доказателства, като не са били изследвани съдържащите се в тях факти, не са били съпоставени с гласните доказателства. Извън вниманието на съда са останали значими противоречия между групи и отделни източници на доказателства, приети за доказани са спорни положения. Налице е нарушение по чл. 305 ал. 3 от НПК, доколкото мотивите не съдържат правни, а декларативни изводи по внесените срещу подсъдимите обвинения. Допуснати са противоречия във формулираните в присъдата и мотивите изводи, като не е възможно да се установи каква е била действителната воля на съда. По-конкретно:

         І.В присъдата подс. Р. е признат за виновен при запазване на периодите на престъпленията, в които е обвинен, посочени в обвинителния акт, като едновременно с това е постановил и оправдателни диспозитиви за част от фактите, включени от прокурора в съответната престъпна дейност. Така за:

         Периодът от 25.07.2007 г. до 07.02.2008 г. в гр. Варна, относим по обвинителен акт към обвинението по чл.256, ал.2, пр.З, вр.ал.1, вр. чл.26, ал.1 и чл.55 ал.1 т.1 от НК, с присъдата подс. Р. е признат за виновен, но и оправдан - относно несъстояли се през данъчен период май 2007 г. сделки с ЕТ „Мики - К.К.“ и за ДДС, възстановен с АПВ № 15027/13.07.2007 г., в размер на 19038,42 лв.

Периодът 14.06.2007 г. - 18.08.2008 г. включително, посочен в обвинителния акт като рамка на деянието по чл.255, ал.З, вр.ал.1, т.2, 6 и 7, вр.чл.26, ал.1 от НК, в присъдата е запазен и подс. Р. е признат за виновен, но едновременно с това е и оправдан - да е потвърдил неистина в подадени пред ТД НАП-Варна СД по ЗДДС № 0300-0943448/14.06.2007 г. относно несъстояли се през месец май 2007 г. сделки с ЕТ „Мики-К.К.“. Съдът приел, че чрез описаните действия подс. Р. е приспаднал неследващ се данъчен кредит в общ размер на 501 717.88 лв., но не постановил оправдателен диспозитив за разликата до посочения в обвинителния акт 547 962, 22лв.

В правните изводи на съда, изложени в мотивите, не е отстранено противоречието между периодите и фактическите действия, по които подс. Р. е признат за виновен.

ІІ. По отношение на обвиненията, повдигнати спрямо подс. Т. и Д., като основен извод съставът установи съществени пропуски във формирането на доказателствената основа, по която са били изградени решаващи изводи. Извън вниманието на съда са останали множество писмени доказателства и носените от тях факти:

1.Към материалите, представени на вниманието на ревизиращия  екип, от самото начало на тяхната работа е бил документ – „Раздел Г. Резултат от извършената селекция“, изготвен на 21.08.2007г. от орган по селекцията И.Г.В./т. 4, л. 185 от ДП/. В този документ е отразена извършена проверка в Агенция по вписванията – „Няма данни по информация от АВ Варна за извършена покупка на НИ [недвижим имот].“. Освен това е посочено и, че от датата на регистрация по ЗДДС до м.06.2007г. е декларирал ДДС за възстановяване в размер на 697 247, 80лв. Съдът не е обсъдил в мотивите си този източник.

Съдът е приел, че „те [подсъдимите]не са имали възможност да направят справка в службата по вписване в гр. Добрич, където се намирали имотите, тъй като са имали ограничено ниво на достъп.“, без да обърне внимание, че подсъдимите вече са разполагали с необходимата им информация, предоставена от органа по селекция. От друга страна, с приложеното във въззивното производство 340/07г. на ВОС, /включващо и  9701/09г. на ВАС/ се установява, че проверки в АВ са били правени от данъчните органи, като конкретният предмет на административното производство не е от значение.

Неправилно, в тази връзка са били интерпретирани показанията на свид. Т. – „че в случая с „Континетал М“ ЕООД е направила проверка в отдел „Селекция“ който е имал по – високо ниво на достъп. В резултат на проверката е установила, че „Континетал М“ ЕООД е купил такъв имот, което също не е предизвикало у нея съмнение за недействителност на нотариалния акт, съответно на сделката“. Свидетелката съобщава друго – „Ревизионният екип е този, който може да изисква от службите по вписванията информация за недвижим имот, по съответния ред. Нямам тези правомощия. Бяха представени нот. Актове, имаше насрещна проверка във връзка с тази сделка, от който произтича най-големия кредит. От ревизионния екип е направена тази насрещна проверка или от двете подсъдими по делото. Това съм отбелязала в доклада.“ – с.з. от 26.11.2015г. В с.з. на 22.03.2016г. – „В конкретния случай към него момент нямах възможност да правя проверка в служба по вписвания. Спомням си, че направих проверка в отдел „Селекция“. Те имаха достъп до местни данъци и такси. Местните данъци и такси се администрират от общините. Видях, че „Континентал М“ е купил такъв имот, но от там нататък не можах да направя друга проверка.“. Континентал М е купил имота на 12.12.2015г., което не означава, че го е продал, нито пък свидетелката се е ангажирала с такива твърдения, които да убедят подс. Т. и Д. в реалността на сделката.

Видно от представените от Силвия Страхилова Виденова, пълномощник на М. Михайлов, 2 броя фактури – л. 104-105, т. 6 от ДП, купувачът е включил в дължимата цена и данък по чл. 47 ал. 2 от ЗМДТ и такси вписване по Тарифата за държавни такси, събиране от Агенцията по вписванията. По фактурите е посочено като начин на плащане „по сметка“. Сумите по двете фактури общо са 1 168 422,2лв. Цената на имотите – общо и дължима към 01.12.2007г. възлиза на 953 658,33лв. Дължимите по фактурите такси – са в размер на 20026,83лв. В съдържанието на нотариалния акт е отразено, че са били представени вносни бележки за платени държавна и нотариална такса. Таксите по сделката, която е обща за двата имота, би следвало да бъдат платени към момента на изповядването й, но от движението по банковите сметки и мемориалните ордери на купувача „Транс инвест“ се установява, че плащания не са извършвани. Без плащане на такса за вписване, сделката не би могла да бъде вписана, което от своя страна е част от фактическия състав за възникване на желаните от страните по сделката последици. Тези данни по приложените по делото фактури не са били взети предвид от съда при изследване на документите, по които подсъдимите е следвало да извършат своята проверка.

2.Съдът е посочил, че подс. Т. е предприела извършване на насрещна проверка на „Континентал М“. Искането, № 67054/09.10.2007г. е изготвено от подс. Т. – л. 108, т. 6 от ДП. Това искане е било връчено на упълномощеното лице Виденова от подс. Т. на 11.10.2007г. – л. 109, т. 6 от ДП.

Видно от служебна бележка на ТД НАП, Варна, подс. Т. е била в болничен в този период – от 09 до 12.10.2007г. Този факт не е бил забелязан от съда, следователно не са изложени и мотиви къде и при какви обстоятелства подс. Т. се е срещнала с представителя на „Континентал М“, за да връчи изготвеното в неработно за нея време искане за насрещна проверка.

3.Докладната № 66255-5/02.11.2007г. от подс. Т., с която е искано да бъде възложена инвентаризация на обект, намиращ се в гр. Варна, ЗПЗ, също е изготвена в ден, в който подс. Т. е била в болничен.

Всъщност, с протокол № 18905/01.11.2007г., в съдържанието на който е посочено „От страна на ревизиращия екип е изготвена Докладна № Вх. № - 66255-5/02.11.07г.“, са били констатирани определени обстоятелства. Отразено е, че е поискан договор за наем на складовете. „При представянето му управителят Р. Митев Р. декларира, че към 31.10.07г. всички стоки са продадени по сметка 304 няма налични салда както и няма налични стоки.“. Приложена е и декларация от подс. Р. с това съдържание. – л. 78, т. 6. Следователно, два дни преди да бъде изготвена докладната, подс. Р. е бил готов с отговор по протокол, изготвен ден преди докладната. В протоколът е описана докладна, която е изготвена след самия протокол. Не е ясно кога и как подс. Р. е бил уведомен да представи своята декларация. Възниква сериозно съмнение в достоверността на съдържанието на описаните документи.

В периода 02.-21.11.2007г. и след това от 22.11. – 11.12.2007г. подс. Т. е била в болничен. Водените ревизионни производства са били спрени – искането за спиране е входирано на 02.10.2007г. от подс. Д. – л. 74, т. 6. За спирането на ревизията са приложени заповедите – л. 72 и л. 67 от т. 6 от ДП. Подс. Р. ги е получил в деня на издаването им, като на 22.11.2007г. е получил и заповед за възлагане на ревизия, която обхваща периодите м.05-09.2007г. /За разлика от синхронизирането на изискване/предоставяне на документи по воденото от подсъдимите Т. и Д. ревизионно производство и подс. Р., при проверките, извършвани от други екипи на НАП подс. Р. не е бил откриваем на посочените адреси и не е представял исканите му документи/.

Фактът, че ревизионното производство е било спирано и от 02.11. до 11.12.2007г. подсъдимите не би трябвало да са работили по него, не е бил забелязан от съда. След възобновяването му на 12.12.2007г. /л. 134, т. 4/ до издаване на АПВ подс. Т. и Д. са разполагали с един ден, да извършат проверки, да обмислят доказателства и да изложат констатациите си. С дата 13.12.2007г. са множество документи, съставени от подсъдимите по приключване на производството. Независимо, че са били запознати със становището – л. 149, т. 4, на ОСВР да бъде извършено координиране и съгласуване на действията със СЗ „РОС“, от 25.10.2007г., подсъдимите не са предприели такива действия.

В деня, в който е издаден РД № 3585/27.12.2007г. – подс. Д. е била в отпуск. Липсва и неин подпис като ревизиращ – л. 96, т. 5 от ДП.

4. В мотивите си ВОС е посочил, че „по един по един безспорен и несъмнен начин бе доказана липсата на каквато и да е връзка между подсъдимите - данъчни служители извършвали АПВ и ревизия с подс. Р.Р.…“.

Съдът не е обсъдил приложените по делото доказателства, че подс. Р. е бил собственик на „Транс инвест“ ЕООД и представител на „Билдинг комерс“ и „Булинвест 3“ ЕООД.

Подс. Д. и Т. са извършвали едновременно ревизии на две от представляваните от подс. Р. дружества - „Транс инвест“ ЕООД и „Булинвест 3“ ЕООД. Контактите им са били изключително интензивни и преди и след м. 12.2007г. Напр. на 13.03.2008г. подс. Т. е отразила в маршрутната тетрадка, че е на адрес ул. „Доспат“ 18, адрес за кореспонденция на „Булинвест 3“ ЕООД, а би следвало да е в складово помещение в местност „Карантината“ за инвентаризация на „Имобилиаре“ ЕООД – Димо Георгиев, тъй като е отразила това в съответен протокол.

По-съществен, изцяло ингориран от съда, факт е възстановяването на ДДС и към „Булинвест 3“ в резултат на действията на подсъдимите като ревизиращи органи – АПВ № 24783/14.12.2007г. за 58 936лв., АПВ № 24784/17.12.2007г. за 138 949, 35лв., РД № 136/14.03.2008г. с констатации за възстановяване на 371 477, 07лв. /част от тях възстановени с АПВ от 17.12.2007г./.

След проведените продължителни административни производства, с преводно нареждане от 21.04.2008г. сумата от 232 527, 72лв. е приведена на „Булинвест 3“ ЕООД. Сумата от 232 527, 72лв., обаче, е постъпила на 21.04.2008г. по сметката на „Транс инвест“ ЕООД в ЦКБ АД клон Варна – л.18, т. 3 от ДП. На 26.05.2008г. 232 300лв. са били изтеглени на каса от подс. Р. – л. 19 и л. 83-84, т. 3 от ДП.

С оглед на тези документи, се установява, че между подсъдимите е имало не инцидентен, а постоянен контакт. Контакт, който не е бил осуетен от ползваните болнични и отпуски от подсъдимите Д. и Т.. Контакт, който е довел до касово изтегляне от подс. Р. на недължимо възстановен ДДС в значителен общ размер. Тези фактически положения не са намерили интерпретация в мотивите на съда.

4. В мотивите към разглежданата присъда по правната страна на обвинението срещу подс. Т. и Д., съдът е бил декларативен и е посочил:Според съда, прокурорът неправилно е приел, че подс. Н. Д. и Г. Т. са нарушили и не изпълнили задълженията си както следва:“ и е изредил от 61-до 63 стр. описаните в обвинителния акт норми, определящи дължимо поведение. Не е изложено дължимо съдържание защо съдът е счел това.

Не са формулирани съответни на съдебната практика изводи относно възможността бланкетната разпоредба да бъде запълнена с норми, нарушени чрез действие, и норми, нарушени чрез бездействие, доколкото принципно е възможно дължимото поведение да изисква едновременно проявени действия в различен обем и интензитет. Деецът би могъл да извърши неправилно определени действия, да не извърши други – като индивидуализацията на изпълнителното деяние, довело до настъпване на определен престъпен резултат, следва да отрази отделните проявления.

ІІІ. В хода на водене на съдебното производство съдът е допуснал нарушения при събирането и проверката на доказателствата.

1.Надценено, напълно незаконосъобразно, е било участието на съдебен заседател в друго производство на 26.11.2015г. По НОХД № 632/15г. е била дадена почивка, през която съдебен заседател взел участие в друго производство, което приключило и съдебният състав продължил съдебното следствие по разглежданото дело. Съдът правилно е отминал бележката на адв. М., но на 22.03.2016г. отменил всички, извършени след почивката действия и отново – в същия състав, преразпитал свидетелите, които вече отново в същия състав бил изслушал в предходното с.з.

Принципът за непрекъснатост на с.з. по чл. 259 от НПК ясно сочи, че след изслушване на пренията и последната дума, членовете на състава не могат да участват в други дела. Известно е, че съдебното следствие може да бъде отлагано до изчерпване на необходимите действия, което не възпрепятства участието на членовете на състава в други производства. Вместването на заседателя в задължителен състав по паралелно воденото производство на 26.11.2015г. – по никакъв начин не е опорочило съдебните действия, извършени след почивката по НОХД № 632/15г. Абсолютно излишно е било преповтарянето на времеемките действия, отразени в двата протокола от с.з., довело до изключително недопустимо поведение на защитата при разпита на свид. Т. на 22.03.2016г. От записаното в протокола, като казано от прокурора и от свидетелката, се установява, че свид. Т. е била поставена в неудобна ситуация, прекъсвана многократно, като не й е била дадена възможност да отговори спокойно и изчерпателно по поставените въпроси. В същото с.з. адв. М. е възразил срещу всички въпроси на прокурора, декларирал е, че свидетелката няма какво да се изказва и се притеснява от червената тога, довело и до закъснялата намеса на съда с предупреждение да не се въздейства на свидетеля.

2.В с.з. от 22.03.2016г. съдът е дал съгласие подс. Д. да излезе и продължил с.з. след 10 минутна почивка. В протокола е записано, че съдът я е запознал с показанията, дадени в нейно отсъствие. По този начин не е възможно да се установи безспорно – имало ли е съдебни действия – разпит на свид. Т. в отсъствието на подс. Д. или не.

3.В с.з. от 10.05.2016г. съдът е отхвърлил искане на прокурора на свид. Велков да се предяви документ, защото „същият не е намерен в томовете от ДП, приложени по делото.“, отразяващо непознаване на материалите по делото, тъй като 10 минути по-късно документът е бил намерен и предявен.

4.В с.з. от 11.07.2016г. съдът е приел и приобщил заключението на ССчЕ, определил възнаграждение на в.л., и веднага след това счел, че е необосновано и има съмнение за правилността му. /Неправилно обособил периода по въпрос 1 към новата експертиза, довело до необходимост да се допълва в следващи с.з./. Определил ново вещо лице – К.К.. Последвал дебат, иницииран от адв. М., който поискал отвода на вещото лице, тъй като по друго дело защитата направила същите възражения, подходът на вещите лица бил един и същ и двете вещи лица били в близки приятелски отношения. Въпреки, че не са били наведени основания по чл. 148 ал. 1 от НПК, съдът счел, че ще определи друго вещо лице. Прокурорът предложил да бъде определено в закрито заседание, но адв. М. казал, че така няма да имат възможност да възразят и затова да се определи в момента, за да не се губи време. Съдът се оттеглил и определил в.л. Е. Т., срещу името на която не са постъпили възражения от защитата.

По този начин, неоснователно, съдът е променил становището си и отвел определеното вещо лице.

Видно от протокол от с.з. от 17.10.2016г. – при желание от новото в.л. Т. да се отведе, заради начина на отношение на защитника на подс. Т., съдът не й е дал възможност.

5.В с.з. на 26.09.2016г. съдът е позволил подс. Т. да се възползва от право, което няма по НПК – правото да не отговаря на въпроси на прокурора. Съдът не е реагирал на изречението на адв. М. – „Може когато й е кеф да отговаря, когато не- да не отговаря.“, а след това е добавил – „Възразявам, подзащитната ми заяви, че няма да отговаря на въпроси на прокурора, независимо дали са зададени чрез съда.“. Такова изявление многократно е направила и подс. Д..

Без да санкционира демонстративното поведение на защитата и без да изслуша въпросите, които прокурорът е искал да зададе на подсъдимите, съдът не е изпълнил задължението си да гарантира равенството на страните в процеса и не е упражнил правомощието си да следи изясняване на всички обстоятелства в предмета на доказване по делото. Декларативните изявления на подсъдимите и техните защитници, с лични оценки и квалификации срещу представителя на обвинението, само са ощетили стойността на извършените по този начин разпити на подсъдимите в съдебно заседание.

Друг е въпросът дали подсъдимият ще даде обяснения по делото, тъй като по чл. 55 ал. 1 от НПК е предвидено правото да дава или не обяснения / и по чл. 115 ал. 4 от НПК/. Прецизността налага да се подчертае, че в НПК не е предвидено право да не бъде даден отговор на въпросите на прокурора. Още по-малко на въпросите на прокурора, зададени от съда.

Съдът е дължал изслушване на страната, в случая на прокурора, и преценка за допустимост и относимост на отделните въпроси към подлежащите на изследване в процеса по обвинението срещу подсъдимите обстоятелства.

Изложените съображения очертават редица действия, които са били осъществени от решаващия съд в нарушение на основни принципи и процесуални правила, рефлектиращо върху годността на събраните чрез тях доказателства.

При непълен, непоследователен, незаконосъобразен анализ по неправилно формирана доказателствена съвкупност, се налага извод за допуснати съществени процесуални нарушения, изразяващи се в нарушения на процесуални права на подс. Р., на прокурора и липса на мотиви, отстраними само при повторно разглеждане на делото в първата инстанция. Съставът съобрази становището си и с трайната съдебна практика – напр. Решение № 128 от 27.05.2009 г. на ВКС по н. д. № 66/2009 г., II н. о. „При това преценката за достоверността на доказателствените средства не е количествена. Процесуалната им стойност и значение се преценяват като се съпостави връзката им с основните факти, включени в предмета на доказване, през призмата на логическата дейност, основана на обективното им и всестранно изследване и съпоставяне с останалите. Нарушаването на тези правила ограничава процесуалните права на прокурора, като страна, която повдига и поддържа обвинението“; Решение № 1 от 25.03.2010 г. на ВКС по н. д. № 648/2009 г., III н. о. „Относно допуснати съществени процесуални нарушения при доказателствения анализ“;  Решение № 4 от 11.04.2014 г. на ВКС по н. д. № 2317/2013 г., II н. о.- „… липсата на обективност, всестранност и пълнота в изследването на доказателствените материали, така както се изисква от принципите на чл. 14, ал. 1 НПК, [съответства] на липсата на мотиви…“; Решение № 6 от 31.01.2012 г. на ВКС по н. д. № 2766/2011 г., III н. о.- „Наличието по делото на обстоятелства, които не са изяснени, а чрез изясняването им би могло да се достигне до друг фактически и правен извод, не само нарушава правата на подсъдимите, но и правата на обществото за реализирането на адекватно и справедливо правосъдие. Поради това упрекът за едностранчив и избирателен подход при събирането и проверката на доказателства не е лишен от основание, а той е рефлектирал и върху доказателствено-оценъчната дейност на съда. Възприемането или отхвърлянето на тезата на която и да е страна в наказателния процес е право и вътрешно убеждение на решаващия съд. То обаче трябва да е резултат от обективно, всестранно и пълно изследване на всички обстоятелства по делото“.

Предвид съществуващото процесуално основание за отмяна на присъдата, всички останали аргументи на страните досежно анализа на фактите не могат да бъдат обсъждани.

         По изложените съображения и на основание чл. 334 т. 1 вр. чл. 335 ал. 2 вр. чл. 348 ал. 3 т. 1 и 2 от НПК, въззивният съд

 

 

Р Е Ш И:

 

ОТМЕНЯ присъда № 84, постановена на 10.11.2017 г. по НОХД № 632/15 на Окръжен съд гр. Варна, и

 

ВРЪЩА делото за ново разглеждане на първоинстанционния съд.

 

Решението е окончателно и не подлежи на обжалване.

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                  ЧЛЕНОВЕ: