Р Е Ш Е Н И Е

                   № 6

24.01.2014г. Гр. Варна

в името на народа

Варненският апелативен съд, наказателно отделение, на седемнадесети януари две хиляди и четиринадесета година, в публично заседание в следния състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: Божидар Манев

ЧЛЕНОВЕ: Росица Лолова

Димитър Димитров

секретар С.Д.

прокурора Искра Атанасова,

 като разгледа докладваното от съдия Р.Лолова

ВНДОХ №341 по описа за 2013 год.

За да се произнесе взе предвид следното:

Производство пред въззивната инстанция е образувано по жалба  на К.Е.Д., чрез защитникът му –адв.Цв.И., подсъдим по нохд №14/13 по описа на Търговишкия окръжен съд против присъдата на същия съд от 22.10.2013г. в осъдителната й част, с която подсъдимият е признат за виновен за деяние по чл.255 ал.3 вр.ал.1 т.2 и т.6 вр.чл.26 ал.1 НК и му е наложил наказание лишаване от свобода за срок от три години с приложение на чл.66 НК с изпитателен срок от пет години, както и конфискация на част от имуществото му – поземлен имот от 1045 кв.м. ведно с жилищни и стопански постройки, пл.№493 парцел 14 в с.Ковачевец и МПС –л.а. „Форд-.транзит Д”рег.№Т 4904 ТТ. В жалбата се излагат съображения за неправилност, необоснованост и допуснати съществени процесуални нарушения. Прави се искане за отмяна на присъдата и постановяване на нова оправдателна такава.Представени са и допълнителни мотиви към жалбата в които се твърди, че присъдата е почива изцяло на предположения, липса на субективен състав, тъй като не подсъдимия е попълвал справките декларации.

 Представителят на апелативната прокуратура изразява становище за неоснователност на жалбата.

Жалбата е подадена  в срок и е допустима.

Въззивната инстанция, като разгледа становищата на страните и провери правилността на обжалваната присъда изцяло, на основание чл.313 и 314 НПК намира за установено от фактическа страна следното:

С присъда от 22.10.13г. Търговишкият окръжен съд е признал подсъдимия К.Е.Д. за виновен в това, че за периода м.юни 2007г. – м.април 2009г., в гр.Търговище, при условията на продължавано престъпление, в качеството си на собственик и представляващ ЕТ”Краси строй-99”-К.Д. избегнал установяването и плащането на данъчни задължения в размер на 66 054.80лв. ДДС като приспаднал неследващ се данъчен кредит, както и данъчни задължения в размер на 59 013.94лв. ДДФЛ,  като потвърдил неистина в данъчни декларации изискуеми по закон и укритите данъчни задължения са в особено големи размери и на основание чл.255 ал.3 вр.ал.1 т.2 т.6 и т.7 вр.чл.26 ал.1 НК му е наложил наказание лишаване от свобода за срок от три години, при условията на чл.66 НК с изпитателен срок от пет години, както и конфискация на част от имуществото му – поземлен имот от 1045 кв.м. недно с жилищни и стопански постройки, пл.№493 парцел 14 по плана на с.Ковачевец, както и МПС л.а. „Форд транзит Д” рег.№Т 9404 ТТ. Оправдал го е до пълния размер на първоначалното обвинение. На основание чл.25 вр.чл.23 НК е групирал това наказание с наказанието по нохд №20/11г. на ПРС от три месеца лишаване от свобода условно с изпитателен срок от три години като му е определил да изтърпи по-тежкото – три години лишаване от свобода с приложение на чл.66 НК с изпитателен срок от пет години, присъединил е наказанието конфискация, осъдил го е да заплати направените по делото разноски.

За да стигне до този резултат съдът е приел за установено от фактическа страна следното:

Подсъдимият Д. е регистрирал през 2005г. ЕТ „Краси Строй-99”-К.Д., регистриран през 2007г. по ЗДДС с основна дейност –строителство. През 2007 и 2008г. той се явявал и имал спечелени търгове за обществени поръчки като извършвал СВР на училища и читалища. Тъй като възложителите са били общински или държавни предприятия се изисквала строга отчетност при извършените СМР, а плащанията се осъществявали само по банков път. Подсъдимият, като изпълнител е следвало да начислява и внася съответно ДДС, както и данък по ЗДДФЛ върху реализираните доходи. За да завиши направените разходи и по този начин да намали данъчните си задължения, той започнал да се снабдява с данъчни фактури за фиктивни доставки от дружества, регистрирани по ЗДДС. По този начин, чрез вписване на тези фактури в дневниците за покупки, подсъдимия приспадал данъчен кредит като намалявал с начислявания по тях размер ДДС действително дължимия от него такъв за извършените СМР, а от друга страна вписвайки тези разходи от фиктивните фактури в декларацията си по чл.50 ЗДДФЛ,намалявал размера на годишните си доходи а от там и размера на дължимия данък общ доход.

Така през 2007 и 2008г. подсъдимият сключил договори за извършване на СМР на три обекта, с посочени изрично стойност на СМР, ДДС, начин на плащане и срок на извършване. Дейностите били осъществени изключително с работници наети от подсъдимия на граждански договори. Били изготвени и съответните протоколи, съставени данъчни фактури, които били заплатени по банков път от възложителя. За извършените дейност и реализираните приходи търговеца е следвало да попълни съответните справки декларации, ежемесечно да заплаща дължимия ДДС и годишно – данък общ доход. С цел да намали данъчните си задължения подсъдимия решил да се снабди с фиктивни фактури и с помощта на свой познат – свид. И.Н. с сдобил първоначално с три фактури – една издадена от „Строй къмпани79”ЕООД, регистрирана на името на свид. Р.Н. от гр.Лом и две издадени от „Нирал” ЕООД, регистрирана на името на свид. Г.Ф., вуйчо на свид. Н.. Същия свидетел съдействал на подсъдимия да получи и други фактури с фалшиви доставки от фирми регистрирани на различни лица „от махалата” в Лом. След като получил фактурите, подсъдимия лично или чрез баща си – свид. Е Д. ги представял в счетоводната фирма, обслужваща счетоводството му „Съни консулт”. Практиката била около 10-то число на месеца клиента да носи фактурите си от предходния месец, а счетоводителите работещи във фирмата ги осчетоводявали, попълвали съответните дневници, изготвяли справките декларации и ги подавали в НАП. Декларациите се подписвали или от собствениците на фирмите или от свид. Милчева, управляваща счетоводната кантора. По този начин наред с действително извършените доставки и „редовните” фактури, в справките декларации били вписвани и фактурите с „фиктивни” доставки като разход за съответните периоди както по ЗДДС така и в годишната декларация по ЗДДФЛ.

По делото е установено, че за месеците април и май 2007г. ЕТ е отчел нулева дейност и съответно била съставена „нулева” декларация. За м.юни вече е имал дейност по договор за основен ремонт на ЦДГ с.Априлово и гимназия „А.Кънчев” Разград и е следвало да заплати съответните данъци върху полученото заплащане. Тогава използвал първата фактура за фиктивна доставка, №362/18.06.07. с доставчик „Нирал”ЕООД на обща стойност 27 600лв. с включен ДДС 4 600лв. Фактурата била попълнена от свид. Н. и подписана от свид. Ф., като по нея не е извършвана никаква дейност, респ. не е извършвано плащане. За тази услуга свид. Ф. получил съответна сума, според него „100-200лв. за туй-онуй, ей тъй за ядене”.

За данъчния период м.септември 2007г. освен останалите фактури, подс. Д. включил и втората „фалшива” фактура, издадена от „Нирал” ЕООД № 665/28.09.07г.на обща стойност 23 400лв. и включен ДДС 3 900лв., съставена по същия начин без реално извършена дейност от доставчика.

За м.октомври 2007г. подс. Д. включил в дневниците за покупки, съответно в справката декларация фактура №373/16.10.07г. издадена от „Експорт интернейшинъл 07”ЕООД, регистрирана на името на К. К. от гр.Видин на обща стойност 73 380лв. и включен ДДС 12 230лв. Безспорно е, че тази фирма никога не е извършвала фактурираните СМР нито пък е било извършвано някакво плащане по тази фактура от страна на подсъдимия. Основанието за тази фактура е договор „сключен” с подизпълнителя три седмици преди да е била възложена обществената поръчка и да е подписан договора между ЕТ „Краси строй99” и Гимназията в Разград, където са били извършвани тези СМР. Към м.октомври 2007г. ЕООД –то, издало фактурата е имало данъчни задължения в размер над 4 милиона лева.

За данъчния период м.декември 2007г. подс. Д. е включил фактура № 1257/27.12.07г. издадена от „Билдтрейд СБ”ЕООД, регистрирана на името на Стоянка Богданова, съседка на свид. Ф. в „махалата” в гр.Лом на обща стойност 89 400лв. и включен ДДС 14 900лв.. Установено е от доказателствата, че тази фирма никога не е извършвала СМР по описания в нея договор, нито е наемала работници, нито ги е извозвала от Лом до Разград. Като един от работниците по този договор е вписан и въпросния свид. Н., който също никога не е работил на обект на възложителя. Процесната фактура не е включена в дневника за продажби, а фирмата към м.октомври 2007г. е имала данъчни задължения над 6 милиона лева.

За данъчен период м.юни 2008г. подс. Д. включил фактура №384/30.06.08г. на обща стойност 13 104 и включен ДДС 2184лв. издадена от „Билд 2008” ЕООД, регистрирано на името на М.Г. от гр.Видин като е установено безспорно, че тази фирма никога не е доставяла отразените във фактурата строителни материали, не е извършвано плащане по нея няма съпътстващи доставката документи.

За м.септември подсъдимия е ползвал две фактури издадени от „Маркес груп” ЕООД, регистрирано на името на Георги Георгиев от гр.Лом за доставки на стоки и услуги на обща стойност 26 532 и включен ДДС 4 422лв.и една фактура издадена от Стой къмпани 79” ЕООД на стойност 30 000лв. и включен ДДС 5 000лв. Установено е, че фактурите не отразяват реални доставки като първото дружество е било дерегистрирано по ЗДДС от м.февруари 2008г, а за второто вече беше отразено, че никога не е извършвало такава дейност, а за съставянето на фактурата свид. Н. е получил „комисионна” от подсъдимия.

За м.октомври 2008г. подс. Д. е ползвал две фактури издадени от „Строй къмпани 79” ЕООД на обща стойност 112 912.90лв. и включен ДДС 18 818.28лв. По тези фактури също нито е сключван договор за някакви дейности, нито такива са били някога извършвани от „подизпълнителя”, нито е имало плащания. От показанията на свид. Н. е видно, че за услугата да се регистрира фирма на нейно име тя е получила сумата от 100лв., а за предоставените фактури свид. Н. е получил съответна „комисионна”.

Всички тези фактури, предоставени от подс. Д. или баща му на счетоводната къща обслужваща фирмата му са били включени в дневниците за покупки и съответно в справките декларации за съответните периоди. Посочените в тях суми са послужили за неправомерно ползване на данъчен кредит и е избегнато плащане на реално дължим ДДС общо в размер на 66 054.80лв. Същите фактури са били отчетени като разход на ЕТ и съответно са послужили за намаляване на данъчното задължение по ЗДДФЛ общо в размер на 59 013.94лв. за 2007 и 2008г.

След извършената данъчна ревизия на фирмата е било констатирано наличието на тези 10 бр. фактури, които не отразявали реални доставки и на подсъдимия било отказано приспадане на ДК като съответно бил увеличен финансовия резултат за инкриминирания период.

Съгласно изготвената ССЕ приета от съда като компетентно дадена, укрития ДДС чрез неправомерно ползван ДК по 10-те процесни фактури е в размер на 66 054.80лв., а укрития данък по ЗДДФЛ за 2007 и 2008г. е в размер на 59 013.94лв.

Горната фактическа обстановка се установява по безспорен и категоричен начин от всички събрани по делото гласни и писмени доказателства, обсъдени подробно и от първата инстанция.

Защитата на подсъдимия прави възражения, че присъдата почивала единствено на предположения. Това възражение е абсолютно неоснователно. По делото са събрани безспорни доказателства, че по нито една от процесните 10 бр. фактури няма реална доставка на стоки или услуги. Нито фирмите, вписани като издатели са сключвали договори с фирмата на подсъдимия, нито са извършвали някаква дейност, нито са получавали някакви плащания по тези фактури. Безспорно е установено, че те са регистрирани на името на социално слаби лица, без тези лица да имат каквото и да е било отношение към тези фирми. Някои от тях дори са нямали право да издават данъчни фактури тъй като са били служебно дерегистрирани по ЗДДС.

Не е вярно, че не било установено „кой точно документ бил неистински и поради какви причини се твърди, че е нестински”, както се сочи в допълнителното изложение към жалбата. Посочени са десетте фактури с номера, дата на издаване, издател и пр. реквизити в тях и е коментирано от съда защо те са неистински. Съда подробно е изследвал кой ги е съставял и с каква цел са били съставяни и за това има събрани безспорни доказателства. В тази връзка съдът е обсъдил подробно всички свидетелски показания като е изложил съображения кои от тях възприема и защо. Съпоставил е отделните показания и е кредитирал тези от тях, които се подкрепят от всички останали доказателства по делото. Показателни в това отношение са показанията на свид. Н., свид. М.,И., Н. и др.

Няма спор, че СМР са били извършвани от подсъдимия. За това има издадени съответните протоколи и са били извършвани плащания по сключените с възложителите договори. Но всички тези СМР са били извършвани с работници, наети директно по граждански договори от подсъдими и с материали доставяни от него като не са установени договори с подизпълнители, респ. придружаващи документи и документи за плащания към тях. С процесните 10 бр. фактури се цели фиктивно увеличаване на разходите на подсъдимия, а не доказване на реални сделки.

Странно е възражението на защитата, че не било установено авторството на деянието тъй като въпреки, че името на подсъдимия фигурирало в договорите и върху фактурите като МОЛ, това не означавало, че същия е и получател по тях. Тогава следва да се зададе въпроса, кой има интерес от включването на процесните фактури в справките декларации и в чий патримониум ще се отрази получаването на недължим ДК, респ. намаляване на годишно данъчно задължение.

Възражението, че не било ясно как точно било осъществено деянието и това не било отразено в мотивите на съда също е несъстоятелно. Механизма на деянието е кристално ясен – включване на фактури за нереални доставки и респ. неизвършени разходи, отразяване в справките декларации на недължим ДДС и неправомерно теглене на ДК, респ. завишаване размера на разходите с неизвършени такива и намаляване на годишния доход като физическо лице. Този механизъм е мотивиран особено подробно от съда като е обосновал формите на изпълнителното деяние, същността на понятието „данъчен кредит” и какъв е бил целения и постигнатия резултат с извършването на деянието.

Деянието не е инцидентно, а се касае до продължавано престъпление за един значителен период от време – около две години. Била е създадена стройна система на действие, чрез използване на т.нар.”кухи фирми”, регистрирани на социално слаби лица и създадени с единствена цел – „източване” на ДДС. В този смисъл показанията на свид. Н. за уговорката му с подсъдимия да получи за „услугата” комисионна – процент от реализирания ДК. Използваните като „доставчици” или „подизпълнители” фирми не са били реално действащи дружества, няма съставяни от тях необходимите съпътстващи твърдяните сделки документи. Нещо повече: собствениците на тези дружества като свид. Ф. и Н. нямат никаква представа за съдържанието или значението на всички тези необходими съпътстващи документи.

В този смисъл правилно, обосновано и законосъобразно първоинстанционният съд е приел, че подс. Д. е осъществил от обективна и субективна страна престъпния състав на чл.255 ал.3 вр.ал.1 т.2,6 и7 НК. От обективна страна е установено, че са ползвани документи с невярно съдържание пред органите по приходите като е потвърдена неистина в подадените справки декларации като е приспаднат неследващ се ДК и са укрити данъчни задължения като същите са в особено големи размери съобразно критерия на чл.93 т.14 НК.

Налице е и субективния състав на деянието – представянето на процесните фактури, осчетоводяването им, включването им в справките декларации и годишната данъчна декларация, ползването им пред данъчните власти, декларирайки, че те са реални, с ясното съзнание за фиктивността им обосновава наличието на субективния състав на деянието. Защитата прави възражение, че справките декларации за попълвани и подавани от друго лице, а не от подсъдимия. Съгласно ТР 1/09г. данъчно задължено лице е това, което следва, в предвидените от закона срокове да изготви и подаде данъчна декларация с вярно съдържание. Допустимо е изготвената от ДЗЛ да бъде подадена от пълномощник, но и в този случай за верността на вписаните данни отговаря ДЗЛ. В този смисъл отговорността на подсъдимия като ДЗЛ и съответно на носител на задължението за подаване на вярна информация пред органа по приходите е налична както по отношение на лично подадените и подписани СД и ГДД, така и по отношение на подадените по електронен път такива, чрез обслужващата счетоводна кантора. Константна е практиката на ВКС, че декларациите могат да бъдат подавани чрез пълномощник, но и в тези случаи ДЗЛ носи отговорност за верността на отразеното в тях, т.е. подсъдимият носи отговорност за невярната информация. Знанието на подсъдимия относно фиктивността на отразеното в процесните фактури се установява косвено и от факта, че той е представил на ревизиращите органи със заверка „вярно с оригинала” на фалшивите договори за строителство и „протоколи за заплащане на натурални видове СМР” , след като отлично е знаел, че никакви „подизпълнители” не са извършвали тези дейности и че фактурираните от тях доставки на стоки и услуги нито са били осъществени, нито са били заплатени.

Съдът е изложил съображения и защо изключва от предмета на укритите данъчни задължения по ЗДДФЛ договора на неустойка и двете НП респ. сумите по тях и е оправдал подсъдимия до размера на тези суми. Същото се отнася и за сумата от 564.34лв. по ЗДДС, която сума произлиза от фактури невключени в обстоятелствената част на обвинението.

Предвид всичко изложено, настоящата инстанция намира, че деянието е осъществено от обективна и субективна страна от подсъдимия като вината му е доказана по безспорен и категоричен начин.

При определяне на наказанието съдът е преценил всички смекчаващи отговорността обстоятелства и му е определил такова в минималния предвиден размер. Неправилно съдът е посочил като отегчаващо обстоятелство високия размер на укритите данъци. Това обаче не се е отразило на определянето на наказанието, тъй като както се посочи, то е в размер на предвидения законов минимум т.е. определено е изключително и само при смекчаващи отговорността обстоятелства. Правилно съдът е преценил, че така определеното наказание не следва да се изтърпява ефективно, с изолиране от обществото и е приложил разпоредбата на чл.66 НК като е определил максималния петгодишен срок. Съдът е наложил и комулативно предвиденото наказание конфискация на част от имуществото на подсъдимия като е посочил вида и размера на това имущество. Наложено в този вид и размер наказанието ще въздейства възпиращо и предупреждаващо както на подсъдимия така и на останалите членове от обществото.

По тези съображения присъдата следва да бъде потвърдена в тази й част като правилна и законосъобразна.

Други нарушения, които да водят до отмяна или изменение на присъдата при служебната проверка не бяха установени, поради което и на основание  чл.338 НПК Варненският апелативен съд

Р  Е  Ш  И :

ПОТВЪРЖДАВА изцяло присъдата от 22.10.2013г. на Търговишкия окръжен съд, постановена по нохд №14/2013г. по отношение на подсъдимия К.Е.Д. с ЕГ№ **********.

Решението подлежи на касационна жалба или протест в 15-дневен срок от съобщението на страните, че е изготвено, на основание чл.337а ал.2 НПК.

           ПРЕДСЕДАТЕЛ:                             ЧЛЕНОВЕ: 1.

                                                                                          2.