Р Е Ш Е Н И Е

 

287

 

        27.11.2017 г., гр. Варна

 

В     И М Е Т О     Н А      Н А Р О Д А

 

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД                     Наказателно отделение

На девети октомври                      Две хиляди и седемнадесета година

В публично заседание в следния състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЯНКО ЯНКОВ

 

ЧЛЕНОВЕ: ЖИВКА ДЕНЕВА

 

СВЕТОСЛАВА КОЛЕВА

 

 

Секретар ПЕТРАНКА ПАСКАЛЕВА

Прокурор СВЕТЛА КУРНОВСКА

Като  разглежда докладваното от съдия Св.Колева ВНОХД № 341 по описа за 2017 година и за да се произнесе, взе предвид следното:

 

С присъда № 44 от 11.07.2017 г. по НОХД № 194 по описа за 2014 година Окръжен съд гр.Разград признал подсъдимия В.О.Б. за виновен в осъществяването в условията на реална съвкупност на две престъпления по чл. 255, ал. 3, вр. ал.1, т.2, т.6 и т.7, вр.чл.26, ал.1 от НК и по чл.255, ал.1, т.2, т.6 и т.7 от НПК – първото извършено в период от 01.09.2009 г. до 14.04.2010 г. в град Разград, в условията на продължавано престъпление, в качеството си на собственик и управител на “ВИВА ИНЖЕНЕРИНГ” ООД  РАЗГРАД, сам и в условията на посредствено извършителство с Галина Венелинова Минчева с ЕГН ********** - тогава оперативен счетоводител в дружеството, упълномощена с пълномощно peг. № 305/16.01.2006 г., по отношение на данъчен период от 01.12.2009 г. до 31.12.2009 г., и като данъчно задължено лице по смисъла на чл. 3, ал. 1 от ЗДДС, в подадени на основание чл. 125, ал. 1 във вр. с чл. 87, ал. 2 от ЗДДС месечни справки декларации по ЗДДС и отчетни регистри - дневници за покупки и дневници за продажби, като е използвал документи с невярно съдържание и приспаднал в нарушение на чл. 70, ал. 5, във вр. с чл. 68, ал. 1, т. 1 и ал. 2, чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗДДС неследващ се данъчен кредит в размер общо на 71 272, 96 лв.

И второто такова  - чрез справка декларация по ЗДДС на “ВИВА ИНЖЕНЕРИНГ” ООД- РАЗГРАД за данъчен период 01.03.2010 г. до 31.03.2010 г., подадена на основание чл. 125 от Закона за данъка върху добавената стойност вх.№ 17000964026/ 14.04.2010 г. на ТД на НАП-Варна-офис Разград, декларирал данъчна основа на извършените облагаеми доставки 94 457.71 лв. и ДДС за възстановяване 1 448.43 лв. при реално дължим 8 829.07 лв., като начислил ДДС по данъчни фактури с невярно съдържание. По този втори пункт РОС оправдал Б. по първоначалното обвинение данъчните задължения да са в особено големи размери по ал. 3 на чл. 255 НК и по квалификацията по чл. 26, ал.1 НК.

            По първия пункт РОС определил наказание „Лишаване от свобода” за срок от три години, чието изтърпяване на основание чл. 66 от НК отложил с изпитателен срок от три години;

            По втория пункт определеното наказание е „Лишаване от свобода” за срок от една година, чието изтърпяване на основание чл. 66 от НК съдът отложил с изпитателен срок от три години

    На основание чл.23 (а не посочения в присъдата чл.25) от НК първостепенният съд групирал наказанията и наложил на В.О.Б. по-тежкото от двете - три години лишаване от свобода и на основание чл. 66 от НК отложил изпълнението му с изпитателен срок от три години.

С пункт 3 на атакуваната присъда подс.Б. бил признат за невинен през периода от 05.12.2007 г. до 13.06.2008 г. в град Разград в условията на продължавано престъпление, в качеството си на собственик и управител на “ВИВА ИНЖЕНЕРИНГ” ООД, гр. РАЗГРАД, като данъчно задължено лице по смисъла на чл. 3, ал. 1 от ЗДДС да е избегнал установяването и плащането на данъчни задължения в особено големи размери, като е потвърдил неистина относно наличието на реални облагаеми доставки по смисъла на чл. 12, ал.1 от ЗДДС, в подадени на основание чл.125, ал. 1 във вр. с чл. 87, ал. 2 от ЗДДС месечни справки декларации по ЗДДС и отчетни регистри- дневници за покупки и дневници за продажби, като е използвал документи с невярно съдържание и приспаднал в нарушение на чл. 70, ал.5 във вр. с чл.68, ал.1, т.1 и ал.2, чл.69, ал.1, т.1 от ЗДДС не следващ се данъчен кредит в размер общо на 64 765.51 лв. и оправдан изцяло по предявеното му обвинение по чл.255, ал.3 от НК.

Постановената присъда е обжалвана от подс. Б. чрез упълномощения защитник – адв.Д.Д., който оспорва нейната законосъобразност, обоснованост и справедливост в нейната осъдителна част. Твърди се недоказаност на обвинението откъм обективна и субективна страна, защото инкриминираните СМР били реално извършени, поради което и не било налице невярно деклариране. Иска се оправдаване и по тези пунктове на обвинението.

Участващият във въззивното производство прокурор при Апелативна прокуратура Варна навежда аргументи за допуснато от първата инстанция съществено процесуално нарушение при постановяване на присъдата - съдът изкуствено разделил периода на извършване на престъплението на две части, макар по правилата на чл.26 от НК да се касае за един непродължителен период от време – 01.09.2009 г. до 14.04.2010 г. Според прокурора, възприемайки този изкуствен подход на разделяне на два отделни периода, съдът допуснал още една грешка, изразяваща се в липса на отграничаване на съставомерния резултат – размера на начисления неследващ се данъчен кредит. Според прокурора сумата от 8 829 лв. ДДС е включена, както в първия, така и във втория период, т.е. с това изкуствено разделяне два пъти съдът осъжда за тази сума и за този период. Затова и становището е, че не може да бъде осъдено едно лице два пъти за едно и също нещо, така, че по п.2 считам, че присъдата следва да се отмени.

Прокурорът по съществото на спора намира, че по делото е установено по безспорен начин, че оспорваните от защитата СМР не са били реално осъществени, защото наетите подизпълнители не са разполагали с какъвто и да било ресурс да извършват строително-монтажни дейности – не са имали наети работници, бази, техника и т.н.

 

Явилият се в съдебно заседание пред настоящата инстанция защитник на подс.Б. поддържа въззивната жалба и моли за нейното уважаване. Аргументира доводи за необоснованост на присъдата, за допуснати нарушения на материалния и процесуалния закон. Според защитата внимателния прочит на мотивите по делото не дава отговор на следните въпроси:

Кое е невярното съдържание във фактурите, по които е налице осъждане като приспаднали неследващ данъчен кредит. Според защитата е налице и разминаване по самото обвинение и в осъдителната част на присъдата, която измествала невярното съдържание от посоченото в обстоятелствената част на обвинителния акт, че невярното съдържание е по данъчни фактури с доставчик „Денил и Ко“ ЕООД, а в осъдителната присъда невярното съдържание било в СД, подадени пред ТД на НАП.

На следващо място защитата развива доводи за недоказаност на обвинението. Не било ясно от мотивите на първоинстанционния съд защо приема, че някои от фирмите са извършили доставки на строителни материали, а не са извършили СМР. При съпоставимост на доказателствата и многобройните СТЕ и ССчЕ безспорно се установявало на първо място обема и договорите на извършените от дружеството СМР, обема на закупените материали и положението в процесните строителни обекти. Това по безспорен и категоричен начин според защитата опровергавало твърдението на държавното обвинение, че се касае за нереални доставки.

Оспорва се и осъдителната част на присъдата досежно гражданския иск. Според защитата не било ясно как е формиран размера на уважения гражданския иск от 71 272, 96 лв. Иска се от въззивната инстанция постановяване на нова присъда, с която въззивникът Б. да бъде изцяло оправдан по повдигнатото обвинение, и по което е осъден от първоинстанционния съд

 

Подс. Б., възползвайки се от правото си на лична защита заяви, че е невинен и се присъедини към становището на защитника си.

 

В последната си дума подсъдимият моли за оправдателна присъда.

 

Настоящото въззивно производство е образувано единствено по жалбата на защитника на подсъдимия, с която се релевират оплаквания по смисъла на чл.335, ал.2 и чл.336, ал.1 т.3 от НПК.

 

Срещу оправдателната част на присъдата, с която подс.Б. е признат за невинен по обвинението по чл.255, вр.чл.26 от НК не е бил подаден въззивен протест от прокурора при първоинстанционната прокуратура, поради което посочената част на съдебния акт не би могла да бъде предмет на въззивна проверка по аргумент от нормата на чл.335, ал.4 от НПК и чл.336 ал.2 от НПК.

 

Варненският апелативен съд, след като се запозна с всички материали по настоящото наказателно производство, обсъди доказателствата, събрани на досъдебното производство и в хода на съдебно следствие пред първата инстанция и провери атакуваната присъда по оплакванията на защитниците на подсъдимия, както и служебно изцяло, съгласно чл. 314, ал.1 от НПК, достигна до следните констатации:

Обжалваната присъда е постановена при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила. Внимателният преглед на извършената от първоинстанционния съд процесуална дейност и изложените от него мотиви към присъдата разкриват неточно изпълнение на задълженията му като основна съдебна инстанция при решаване на настоящия спор. Срещу подс.Б. е било възведено обвинение за осъществено едно продължавано престъпление, в което са били включени множество сделки и съответно данъчни периоди. За част от инкриминираните сделки първата инстанция е достигнала до законосъобразен и обоснован извод за тяхната реалност, приемайки че инкримирираните строителни материали са били реално доставени и използвани от дружеството на подсъдимия. Като логична последица от този извод, въззивникът е бил оправдан в тази част по първоначалното обвинение. Както вече бе посочено в тази й част присъдата не може да бъде предмет на въззивна проверка поради липса на съответен протест.

За останалите сделки с предмет доставка СМР със следните доставчици:

“Денил и Ко” ЕООД-София:

 фактура № 161/02.09.2009 г.;

 фактура № 162/03.09.2009 г.;

 фактура № 169/17.09.2009 г.;

 фактура № 183/30.09.2009 г.

“Електрострой- монтаж 89” ЕООД-София

фактура № 192/10.11.2009 г.,

фактура № 266/01.12.2009 г.;

 фактура № 271/07.12.2009 г.

“ВИК-05” ЕООД-София

фактура № 12/08.03.2010 г.

първостепенният съд е приел, че те не са били реално изпълнени и е формирал изводи за осъществено данъчно престъпление. РОС обаче с присъдата „разкъсал” обвинението, с което е бил сезиран, като формирал два осъдителни диспозитива. Първият с период на осъществяване 01.09.2009 г. до 14.04.2010 г. и изпълнително деяние „приспаднал в нарушение на чл. 70, ал. 5, във вр. с чл. 68, ал. 1, т. 1 и ал. 2, чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗДДС неследващ се данъчен кредит в размер общо на 71 272, 96 лв.” В разрез с така посоченото, конкретизирайки данъчните периоди и данъчни декларации РОС е обективирал дан.период м.септември 2009, м. ноември 2009 и м.декември 2009 г.

Неясно защо данъчен период м.март 2010 г. е бил отделен от продължаваното престъпление, като РОС е обособил втори осъдителен диспозитив. Подобна деятелност принципно не би била в разрез нито с материалния, нито с процесуалния закон, ако волята на съда беше формулира по ясен и недвусмислен начин, позволяващ да се разбере действителния й смисъл. В конкретния случай времево м.март 2010 г. е бил включен и в първия осъдителен диспозитив, същевременно обаче там не е била обсъждана данъчна декларация вх.№ 17000964026/ 14.04.2010 г. на ТД на НАП-Варна-офис Разград, касаеща именно дан.период м.март 2010г. В първия диспозитив е посочен вероятно и пълния размер на неследващия се данъчен кредит, вкл. и този по цитираната дан.справка. По този въпрос РОС също не е изложил съображения и в мотивите си, като въззивната инстанция съди за това единствено по размера на уважения граждански иск. Подобен подход обаче е недопустим, защото съществено засяга правото на подсъдимия да разбере в какво точно е бил признат за виновен и да се защитава. Същевременно подаването на справка декларация вх.№ 17000964026/ 14.04.2010 г. на ТД на НАП-Варна-офис Разград за м.март 2010 г. е именно „отделеното” от РОС деяние по втория осъдителен диспозитив. Съдържанието на този втори диспозитив не позволява да се извлече и какво е изпълнителното деяние, за което подс.Б. е бил признат за виновен – дали са касае за избягване установяване или избягване на плащане на данъчни задължения, или пък се касае за приспадане на неследващ се данъчен кредит, нито пък какъв е размера на инкриминираното данъчно задължение/кредит. Тук следва да се отбележи, че избраният още от публичното обвинение многословен подход при формулиране на обвинението не позволява ясно и недвусмислено да се разбере в какво точно се изразява обективната страна на обвинението. Посочването на това какво е било отбелязано в различните клетки на декларациите не дава ясен и конкретен отговор на основните въпроси от значение за защитата и обвинението – по всяка декларация какъв е размера на укрития данък или неследващ се данъчен кредит и как е формиран той. Затова и възражението на защитата, че е налице известно разминаване и във виждането на съда относно това в какво се състои невярното деклариране – дали то е свързано с нереалността на фактурираните сделки, или пък с някакво невярно (в противоречие с отчетените фактури) попълване на самите дан.декларации е основателно.  Диспозитива на присъдата трябва да съдържа точен, ясен и синтезиран отговор на въпросите по чл. 301 от НПК. Извън останалите изискуеми реквизити, на основание чл. 305, ал.4, вр. чл.301, ал. 1, т. 2 от НПК в диспозитива на осъдителната присъда се указва правната квалификация на престъплението, за което подсъдимият е признат за виновен. Това означава да се посочи наказателният закон, по който подсъдимият е признат за виновен, да се конкретизира под коя разпоредба от особената част на НК трябва да се подведе извършеното деяние. Достатъчно е да се отразят (словесно и цифрово) законните признаци на престъпния състав, очертан в диспозицията на съответната разпоредба от НК, а конкретните приети за установени фактически обстоятелства, включени в предмета на доказване, следва да намерят отражение в мотивите на съдебния акт.

 

 Посочените по-горе противоречия и неясноти във формулираното с присъда № 44 от 11.07.2017 г. по НОХД № 194 по описа за 2014 година Окръжен съд гр.Разград осъждане на подс.Б. за две данъчни престъпления съставлява съществено процесуално нарушение, довело до ограничаване на правото на всички страни в процеса да узнаят каква е точната съдебна воля. Затова на основание чл.335, ал.2 от НПК, вр. чл. 348, ал.3, т.1 от НПК присъдата трябва да бъде отменена в нейната наказателно и гражданско (доколкото тя е последица на първата) осъдителни части, а делото следва да бъде върнато за ново разглеждане на от нов състав на първоинстанционния съд, тъй като посочените нарушения на процесуалните правила, освен че са съществени, са неотстраними от настоящата инстанция. По тази причина съдът не може да отговори на доводите на защитата за незаконосъобразност на присъдата по същество, но те следва да бъдат обсъдени при новото разглеждане на делото.

Водим от горното и на основание чл. 335, ал.2 от НПК съдът

 

Р Е Ш И:

 

ОТМЕНЯВА присъда № 44 от 11.07.2017 г. по НОХД № 194 по описа за 2014 година Окръжен съд гр.Разград, в частта с която подс. В.О.Б. е бил признат за виновен за осъществени в условията на реална съвкупност две престъпления, наказуеми по чл. 255, ал. 3, вр. ал. 1, т. 2, т. 6 и т.7, вр. чл. 26, ал. 1 от НК и по чл. 255, ал. 1 т. 2, т. 6 и т.7 НК, както и в гражданско-осъдителната й част.

ВРЪЩА делото за ново разглеждане в отменените части на присъдата  от нов състав на Окръжен съд Разград.

ПОТВЪРЖДАВА присъдата в останалите й части.

Решението не подлежи на касационно обжалване и протестиране.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

ЧЛЕНОВЕ: