Р Е Ш Е Н И Е

 

№ 213

 

22.12.2015 година, Град Варна

 

В  ИМЕТО  НА   НАРОДА

 

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД                                    

Наказателно отделение

На двадесет и седми ноември  

Година две хиляди и петнадесета

В открито заседание в следния състав:

                      

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:РОСИЦА ЛОЛОВА

                    ЧЛЕНОВЕ: ПАВЛИНА ДИМИТРОВА

АНГЕЛИНА ЛАЗАРОВА

 

Секретар Г.Н.

Прокурор Иван Тодоров

като разгледа докладваното от съдия Павлина Д. ВНОХД № 344 по описа на съда за 2015, за да се произнесе взе предвид:

 

ПРОИЗВОДСТВОТО Е ПО РЕДА НА ГЛАВА ХХІ от  НПК.

 

Силистренският окръжен с присъда № 9 по НОХД 17/15г. по описа на същия съд, постановена на 09.04.2015г. е признал подсъдимия К.Н.К., ЕГН ********** ЗА НЕВИНЕН в това, че на 30.03.2010 г. в гр.София при условията на продължавано престъпление, извършил сделки с имущество, прехвърляйки чрез джиро четири броя записи на заповед с различни издатели /И.Х., А.Д. и Р.Х./, за които знаел, че са придобити чрез тежко умишлено престъпление - такова по чл.252,ал.2,пр.2 вр. ал.1 вр. чл.20, ал.2 НК, за което е бил осъден с присъда по НОХД № 30/2010г. на Окръжен съд - гр.Силистра, влязла в закона сила на 17.03.2010г., като общата стойност на четирите записа на заповед е 2 315 лева, поради което и на основание чл. 304 от НПК го е оправдал по възведеното обвинение по чл. 253 ал. 4 вр. ал. 1 пр. 2 вр. чл. 26 ал. 1  от НК.

 

Въззивното производство пред АС - Варна е образувано по протест  на прокурор при ОП-Силистра, в който се оспорва изцяло правилността на така постановената присъда, като се предлага на въззивния съд същата да бъде отменена и да бъде постановена нова, с която подс. бъде признат за виновен по предявеното му обвинение.

Пред състава на въззивния съд представителят на АП – Варна не поддържа протеста като прави обстоен фактически и правен анализ на установеното по делото, излага мотиви за това, че деянието, предмет на обвинението не е съставомерно и от обективна страна и моли за потвърждаване на първоинст. съдебен акт.

Защитникът на подсъдимия К. оспорва протеста и моли присъдата на първоинст. съд да бъде потвърдена.

 

Въззивният съд, след като прецени доводите на страните и след цялостна служебна проверка на присъдата на основание чл. 313 и чл. 314 от НПК констатира следното:

Протестът на Окръжен прокурор при ОП-Силистра е неоснователен по изложените по-долу съображения.

 

В съответствие с всички събрани по делото доказателства, относими към предмета на доказване, Силистренският Окръжен съд  е приел за установено от фактическа страна следното: Подс. К. ***, разполагал със свободни парични средства и бил в известен в Силистренска област с това, че предоставял парични заеми срещу лихва. В периода 2004 г. - м.май 2009 г. той системно предоставял на физически лица различни парични суми в лева срещу 10% месечна лихва, за което изготвял записи на заповед, в които като сума се вписвала сумата по реално предоставения заем плюс сума, равна на 10% от нея. По този начин по записите на заповед заемателите дължали сума, образувана от главницата по заема плюс лихвата от 10% за първия месец. За тази си престъпна дейност подс. К. бил признат за виновен с присъда по НОХД № 30/2010 г. на Окръжен съд - гр.Силистра от 01.03.2010г. /влязла в законна сила на 17.03.2010 г./ и осъден по обвинение в това, че през периода 2004 г. -м.май 2009 г. в гр.Дулово, в съучастие с други лица, като извършител, без съответно разрешение извършвал системно по занятие банкови сделки /предоставял парични средства в заем на различни лица срещу уговаряне на 10% месечна лихва срещу заетите суми/, за които се изисква такова разрешение, като от тази дейност получил значителни неправомерни доходи в размер на 247 1 10 лева, поради което и на основание по чл. 252, ал. 2, пр. 2 вр. ал. 1 вр. чл. 20, ал. 2 НК, вр. чл. 58а, вр. чл. 55, ал. 1, т. 1 НК му било наложено наказание ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА за срок от ШЕСТ МЕСЕЦА. Със същата присъда подс. бил признат за виновен и по други обвинения /по чл. по чл.255, ал.1, т.1 НК; по чл.255, ал.З вр. ал.1, т.1 НК; по чл.213а, ал.2, т.2 вр. ал.1 и чл.20, ал.2 НК; по чл.309, ал.1 вр. чл.20, ал.2 НК; по чл.309, ал.1 НК; по чл.309, ал.1 НК, като на основание чл.23, ал.1 НК с присъдата му е определено едно общо наказание, а именно ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА за срок от ШЕСТ МЕСЕЦА, чието изпълнение е отложено за срок от ТРИ ГОДИНИ.

Престъпната дейност, за която подс. К. е признат за виновен по чл. 252, ал.2 НК е относима и за записи на заповеди, издадени:

1. от И.Х.Х. с ЕГН ********** от дата 01.11.2006 г. за сумата от 250 лева и лихва за първия месец 25 лева. Този запис на заповед е подписан за „издател" и за лице, на което записът е предявен за плащане от св.И.Х.. Последният започнал да изплаща първоначално само лихвите, като впоследствие предприел плащане  по пощата чрез пощенски записи до подс. К. с различни суми, които трябвало да погасяват главницата. Така в периода 12.06.2008 г. - 18.07.2008 г. св.Х. изпратил по пощата на подс. К. общо сумата от 615 лева. След като направил и последното плащане по този запис на заповед, през месец октомври 2008 г. св.Х. отново поискал заем от подс. К., последният му предоставил сумата от 300 лева. За този заем св.Х. не е подписвал запис на заповед. Независимо от това, за дадения заем подс. К. разполагал с изготвен и подписан от името на св.Х. запис на заповед от 27.10.2008 г., предявен на 27.11.2008 г. за сумата от 330 лева, която практически представлявала главницата от 300 лева и 10% лихва за първия месец. Заключението по изготвената графологическа експертиза установява, че подписът за „издател” и подписът за лице, на което е предявен за плащане записа на заповед, не са на лицето И.Х.. Ръкописните текстове в този запис на заповед са изпълнени от подс. К.. Въпреки това, св.Х. започнал изплащането и на този запис на заповед - отново само лихвите, като след задържането на подс. К., той преустановил  плащането на лихвите.

2. от Д.с.р. с ЕГН ********** от дата 06.10.2008г г. за сумата от 800 лева и лихва за първия месец 80 лева, която сума св.Р. взел назаем от подс.  К., подписвайки като „издател” записа на заповед, посочен по-горе. Св.Р. започнал да изплаща само лихвите по него - сума в размер на 80 лева всеки месец, като около 6-7 месеца той плащал на обв. К. само лихвите, но след задържането на подс. ,свидетелят спрял плащанията. Заключението по изготвената графологическа експертиза установява, че св.Р. не е полагал подпис за лице, на което е предявен записът на заповед за плащане.

3. от Р.М. Х. с ЕГН ********** от дата 24.02.2009г за сумата от 800 лева и лихва за първия месец 80 лева, т к.  подс. К. й отпуснал заем в размер на 800 лева, но св.Р.Х. не е подписвала запис на заповед за това, въпреки, че подс. разполагал с такава. Заключението по изготвената графологическа експертиза установява, че св.Р.Х. не е полагала подпис за „издател”, нито за лице, на което записът на заповеде предявен за плащане, а ръкописните текстове в този запис са изпълнени от подс. За изплащане на задълженията си св.Р.Х. предоставила на обв. К. своя банкова карта и ПИН кода към нея, издадена от банка ДСК, по която й превеждали обезщетения в размер на 380 лева на месец, като се уговорила с подс. К., че последният ще тегли сумите по картата, докато свидетелката се издължи към него, кслед което следвало да й върне обратно банковата карта. По този начин подс. К. няколко месеца теглил сумите по картата, като това продължило докато бил задържан.

С Определение от 02.03.2010, постановено по реда на чл.306 ал. 1 т 4 от НПК, Окръжен съд - гр.Силистра е върнал на подсъдимия К.К. 626 /шестстотин двадесет и шест/ броя записи на заповед, измежду които и четирите описани по-горе. Малко след получаването им подс. К. решил да се възползва от тях за втори път, като вземе повторно дадените от него пари в заем, ведно с лихвата. На 30.03.2010 г. в гр.София, той джиросал описаните по-горе четири записа на заповед, като на гърба на всеки един запис на заповед собственоръчно написал с химикал, че прехвърля с джиро този запис на заповед с всички права по него на „Кредимакс” ЕООД с ЕИК 201062238, представлявано от А.С.Д. с ЕГН ********** - управител, за което под джирото се и подписал като джирант. Към датата на сключване на тази сделка - 30.03.2010г, постановената спрямо него осъдителна присъда вече била влязла в сила на 17.03.2010г.

В резултат на сключената сделка на 30.03.2010г., управителят на „Кредимакс” ЕООД Ал. Добрев предприел действия по принудително събиране на вземанията, както следва: 1. по двата записа на заповед с издател И.Х. били издадени два изпълнителни листа и образувани две изпълнителни дела при държавен съдебен изпълнител - по 33 от 01.1 1.2006 г. за сумата от 275 лева - изп.дело № 117/2012г., а по 33 от 27.20.2008 г. за сумата от 330 лева - изп.дело № 75/2012г. И двете изпълнителни дела впоследствие били прекратени, поради това, че св.И.Х. изплатил сумата по изпълнителните листа, но на практика св.И. заплатил на два пъти взетите от него заеми; 2. по записа на заповед с издател Д.с.р. бил издаден изпълнителен лист и образувано изпълнително дело при частен съдебен изпълнител - изп.дело № 2/2011 г. Впоследствие св.Р. превел на няколко пъти различни суми, като общия размер на изплатените суми възлиза на 1 201 лева, което изцяло покрива задължението на длъжника по изпълнителното дело /видно от поканата за доброволно изпълнение, адресирана до Д. Р., където общия размер на задължението е определен на 1 201.10 лева/. Така на практика св.Р. два пъти заплатил за взетия от него заем; 3. по записа на заповед с издател Р.М. Х. бил издаден изпълнителен лист и образувано изпълнително дело при частен съдебен изпълнител - изп.дело № 156/2011 г. По изпълнителното дело Р.Х. внесла първо сумата от 631.72 лева, а после и на два пъти по 146.65 лева с платежни нареждания от две различни дати /или общо 925.02 лева/, след което изпълнителното производство било спряно по молба на Р.Х.. Било заведено исково производство от страна на „Кредимакс” ЕООД срещу Р.Х. с предмет на делото признаване за установено по отношение на Р.Х., че дължи сумата по изпълнителния лист. В хода на това гражданско дело били назначени и изслушани първо единична, а после и тройна графическа експертизи, които еднозначно дали заключение, че подписите в записа на заповед за издател и за лице, на което е предявен за плащане записа на заповед, не са на Р.Х.. В резултат бил отхвърлен иска на Кредимакс ЕООД за признаване за установено, че съществува вземане на това дружество срещу Р.Х., произтичащо от запис на заповед от 24.02.2009 г. Решението е било потвърдено от Окръжен съд гр.Шумен и влязло вд сила. Независимо от решението обаче, Р.Х. вече била изплатила повече от два пъти за взетия от нея заем.

На 29.05.2014 г. подс. К. изкупил дружествените дялове в „Кредимакс” ЕООД от предишния собственик и управител А.С.Д. и по този начин станал едноличен собственик на капитала и управител на дружеството.

 

По реда и със средствата на НПК, първоинстанционният съд е събрал всички необходими и относими към предмета на доказване фактически данни, които допринасят за изясняване и разкриване на обективната истина, като е установил една подробна, точна и правилна фактическа обстановка, базирайки се на: писмените доказателства; веществените доказателства; заключенията по съдебно–графологическите експертизи; показанията на разпитаните свидетели И.Х., Д. Р., Р.Х., Алексанадър Добрев; отчасти и на обясненията на подс. К..

Настоящата инстанция възприема изцяло фактическите изводи до които е достигнал първоинстанционният съд, като поначало същите не се оспорват от страните. Досежно правната трактовка на действията на подс. К., доколко същите са обективно и субективно съставомерни, с оглед на повдигнатото и внесено спрямо него обвинение по чл. 253 ал. 4 от НК, настоящата инстанция не споделя съображенията на първоинст. прокурор, развити в протеста и допълнението към него, както и изложените мотиви на първоинст. съд – СОС за наличие само на субективна несъставомерност на извършеното от подс. К.. Крайният извод на първостепенния съд, за това, че подс. К. следва да бъде оправдан като цяло е правилен и законосъобразен, но настоящата инстанция счита, че това се обуславя от липсата преди всичко на обективна съставомерност по следните съображения: В основата на изпълнителното деяние на престъплението по чл. 253 НК е извършването на финансови операции, чийто елемент е прехвърлянето на имущество, или извършването на каквито и да е действия, целящи да осуетят разкриване на произхода, или действителните права на собственика или собствениците на имуществото. За съставомерността на това престъпление е без значение дали в резултат на посочените операции е настъпила облага за субекта на престъплението или дали същите са представлявали възмездни сделки. Основна характеристика на престъплението е осъществяването на такава дейност, която цели осуетяването на разкриване на действителния произход или собственик на имуществото. Предмет на престъплението по чл. 253 НК могат да бъдат само и единствено имущества, които са били предмет на предходно (предикатно) престъпление или на общественоопасно деяние, което няма характеристиката на престъпление по смисъла на чл.9, ал.1 НК. В контекста на изложеното и от безспорно установеното по делото от фактическа страна е видно, че намерението на подс. К. е било да използва четири от записите на заповед, като ги осребри повторно и по този начин се облагодетелства за втори път, т. к. от  заключенията на назначените графологически и икономически експертизи, /допуснати в рамките на наказ. производство с предмет  престъпление по чл.252 от НК и в настоящата производство/, всички отпуснати на длъжниците суми, са били възстановени от тях, при това те са превишили възстановяването им. Т. е. към момента на връщане на тези записи на заповеди от съда, сумите, по отпуснатите от подсъдимия заеми на тримата длъжници, са били възстановени заедно с лихвите по тях, ergo – подс. К. е бил наясно, че веднъж вече той е събрал именно тези парични вземания, ведно с лихвите по тях. В настоящото производство обаче с обвинение по чл. 253 от НК  липсват данни за трансформация на имущество с престъпен характер чрез съставянето на тези записи на заповеди, действията на подс. К. не могат да се инкриминират като действия по прикриване на престъпния характер на имуществото. Извършеното от него навеждат на извод за извършено друго престъпление - такова по чл. чл.309, т. к. записите на заповед по своите характеристики представляват неистински частен документ. В настоящото наказателно производство обаче, първоинст. съд – СОС е бил сезиран с обв. акт срещу подс. К. за деяние по чл. 253 ал. 4 от НК; подс. е бил оправдан по така внесеното обвинение и макар въззивна инстанция да констатира, че установената по делото от първоинст. съд фактическа обстановка /идентична с описаната в обстоят. част на обв. акт/ налага различни правни изводи досежно съставомерността на извършеното от подс., тепърва в това производство не може да постановява нова присъда, с която да се отмени постановената оправдателна първоинст. такава и да се признае подс. за виновен по друго обвинение /това по чл. 309 от НК/, което не му е било предявявано и което изначално не е било предмет на разглеждане от първоинст. съд. Подобна процесуална възможност за въззивната инстанция не съществува, съгласно предвидените от законодателя хипотези в разпоредбата на чл.336 от НПК. Това е могъл да стори единствено и само първоинст. съд, като осъди подс. за по-лека наказуемо престъпление - не е била налице необхоД.ст от изменение на обстоятелствената част на обвинението по реда на чл. 287 от НПК, т. к. изначално от обстоятелствената част на внесения обв. акт става ясно, че описаното в него съставлява престъпление по чл. 309 от НК, а не такова по чл. 253 ал. 4 от НК.

 

Поради гореизложеното, съставът на АС-Варна приема, че извършеното от подс. К., за което му е повдигнато обвинение и е предаден на съд, не покрива обективните признаци на престъплението чл. 253 ал. 4 от НК и като такова не съставлява престъпление по този текст от НК на РБ, /а след като не е обективно съставомерно е безпредметно да се обсъжда наличието или липсата на субективна такава/. В този смисъл протестът се явява неоснователен, присъдата на ОС-Силистра следва да бъде изменена в частта, досежно мотивите за оправдаване на подс., като се добави и липсата на обективна съставомерност на деянието, предмет на обвинението, а в останалата й част – да бъде потвърдена.    

 

При служебната проверка на присъдата, въззивният съд не констатира други нарушения /допуснати на досъдебното производство или в с. з., / които да се явяват съществени по смисъла на НПК и да налагат отмяна на присъдата и връщане на делото за ново разглеждане на прокурора или от друг състав на съда.

 

Водим от горното и на основание чл. 337 ал. 3 пр. 1 и чл. 338 от НПК, съставът на ВАРНЕНСКИЯ АПЕЛАТИВЕН СЪД,

 

Р Е Ш И :

 

 

ИЗМЕНЯ присъда № 9 на Окръжен съд-Силистра по НОХД 17/15г. по описа на същия съд, постановена на 09.04.2015г в частта, досежно мотивите за оправдаване на подс. К.К., като приема, че деянието,  предмет на обвинението по чл. 253 ал. 4 от НК  не е и обективно съставомерно.

ПОТВЪРЖДАВА присъдата в останалата й част.

 

Решението може да се обжалва или протестира пред ВКС на РБ в 15-дневен срок от получаване на съобщението, че е изготвено.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                ЧЛЕНОВЕ: 1.             2.