Р    Е    Ш    Е    Н    И    Е

 

Номер  189/29.10.2018година              Град  Варна

                         В   И М Е Т О   Н А   Н А Р О Д А

 

Варненският апелативен съд                                 наказателно отделение                            

На  двадесет и втори октомври         две хиляди и осемнадесета година                                                

В  открито заседание в следния състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ:   РОСИЦА ТОНЧЕВА

           ЧЛЕНОВЕ:  ДЕСИСЛАВА САПУНДЖИЕВА

                                 МАЯ НАНКИНСКА    

 

Секретар:П.Паскалева

Прокурор:В.Мичев

като  разгледа  докладваното от  съдия Д.Сапунджиева

ВАНД                             номер  348               по описа за 2018   година

за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е   реда на чл.83д от ЗАНН.

  Образувано по протест на прокурор  от Окръжна прокуратура гр.Варна против Решение №230/21.08.2018г. постановено по АНД №784/2018г. по описа на Окръжен съд-Варна,с което не е наложена на дружеството „В.Б.“ЕООД, с ЕИК 148151187 със седалище и адрес на управление гр.Варна, с управител К.Х.Д. имуществена санкция, в резултат на извършено от К.Х.Д. престъпление по чл.255,ал.3 във вр. с ал.1,т.2 и 6 от НК, за което е изготвен обвинителен акт и внесен за разглеждане в Окръжен съд гр.Варна.

  В протеста са изложени съображения за неправилност и незаконосъобразност на решението.Счита се, че независимо от обстоятелството, че нормата на чл.255 от НК  не била включена в състава на чл.83а от ЗАНН/27.05.2011г./,същото не съставлява пречка за налагане на санкция на юридическото лице, което се е обогатило от престъпление по чл.255 от НК, извършено преди тази дата. Цитират се решение на ВАС, САС и БАС.

В с.з протеста се поддържа на наведените основания.Предлага се решението да бъде отменено и постановено ново, с което на дружеството „В.Б.“ЕООД, с ЕИК 148151187 със седалище и адрес на управление гр.Варна и управител К.Х.Д. да бъде наложена имуществена санкция, в резултат на извършено от К.Х.Д. престъпление по чл.255,ал.3 във вр. с ал.1,т.2 и 6 от НК.

Процесуалният представител на юридическото лице счита решението за правилно и законосъобразно, по изложените в него мотиви. Моли същото да бъде потвърдено.

Варненският апелативен съд счита, че жалбата е подадена от надлежно легитимирана страна,в срока по чл.83г от ЗАНН и е процесуално допустима, но разгледана по същество е неоснователна поради следните съображения:

 Производството пред Варненския окръжен съд е било проведено по реда на чл. 83а и сл. от ЗАНН по предложение на прокурор в Окръжна прокуратура – гр. Варна за налагане на имуществена санкция по реда на чл. 83б, ал. 1, т.1, предл. първо от  ЗАНН  на дружеството „В.Б.“ЕООД, с ЕИК 148151187 със седалище и адрес на управление гр.Варна, с управител К.Х.Д., в резултат на извършено от К.Х.Д. престъпление по чл.255,ал.3 във вр. с ал.1,т.2 и 6 от НК, за което е изготвен и внесен обвинителен акт за разглеждане в Окръжен съд гр.Варна.

Съдът установи от фактическа страна следното:

С Постановление от 14.08.2017г. на Окръжна прокуратура гр.Варна е образувано досъдебно производство №309/2017г. по описа на ОД МВР гр.Варна срещу неизвестен извършител за това, че на 29.03.2011г. в гр.Варна избегнал плащането на данъчни задължения-корпоративен данък по ЗКПО за 2010г. на „В.Б.“ЕООД, като потвърдил неистина в подадена ГДД по ЗКПО  с вх.№ 300И0044500/29.03.2011г. и използвал неистински документи-36бр.фактури, издадени на името на ЕТ "Нигер-Н. Гергинов, ЕТ "Зара-Стефан Д.", "Тоди-Р07"ЕООД, ЕТ "Мира-Антоанета Стоянова" и "Авангард1"ЕООД-престъпление по чл.255,ал.3 във вр. с ал.1,т.2 и 6 от НК.

С Постановление от 29.05.2018г. К.Х.Д. бил привлечен като обвиняем за извършено престъпление по чл.255,ал.3 във вр. с ал.1,т.2 и 6 от НК.

Въз основа на събраните в хода на предварителното производство доказателства бил внесен обвинителен акт от Окръжна прокуратура гр.Варна в Окръжен съд гр.Варна и образувано НОХД№758/2018г.

„Вега брокерс" ООД било регистрирано с решение № 10347/28.11.2007 г. по ф. д. № 5820/2007 г. на ВОС, със съдружници  А.И., В.Ч.и Г.Ц.. Дружеството имало за основен предмет на дейност дейността на застрахователен брокер и агент, като било вписано като лицензиран застрахователен брокер- удостоверение № 244-3Б/28.07.2010 г. на КФН. Считано от 30.11.2007 г. дружеството получило обща данъчна регистрация в ТД на НАП- Варна, а от 26.08.2009 г. било регистрирано по ЗДДС.

Съгласно чл. 47, т. 2 ЗДДС извършването на услуги при условията и по реда на Кодекса за застраховането от застрахователни брокери и застрахователни агенти е освободена доставка, т. е. не се облага с данък по този закон. Дружеството е данъчно задължено лице по смисъла на чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗКПО и подлежи на облагане с корпоративен данък.

През 2009 г. „Вега брокерс" ООД било придобито от К.Д. и Б.Б., като промяната била вписана в Търговския регистър на 15.06.2009 г.

Борисов се занимавал с изготвянето на отчети по компании, разработване и поддръжка на нови офиси, а К.Д. бил ангажиран с търсене и обслужване на клиенти, издаване и снабдяване със счетоводни документи и др. Счетоводството на дружеството се водело от Р.Д.. В това си качество Д.приемала и обработвала получените от съдружниците счетоводни документи и подавала по електронен път ГДД по ЗКПО от името на дружеството.

През 2010 г. Д. се снабдил с неистински фактури, издадени от името на ЕТ „Нигер- Н. Гергинов", ЕТ „Зара- Стефан Д.", „Тоди- Р07" ЕООД, ЕТ „Мира- Антоанета Стоянова" и „Авангард 1" ЕООД. В тези фактури представляваното от К.Д. дружество било посочено като получател на куриерски услуги, като в действителност такива услуги реално не са били получени. К.Д. предоставил на Р.Д. счетоводни документи, ката последната, без да осъзнава неистинността на същите, осчетоводила по дебита на счетоводна сметка 602 „Разходи за външни услуги" обща сума в размер на 397480 лв. по фактури за куриерски услуги, както следва:

-от ЕТ „Нигер- Н. Гергинов" по фактури с №354/14.01.2010г. на стойност 4050,00лв.; №355/16.02.2010г. на стойност 4020,00лв.; №356/12.03.2010г. на стойност 4050,00лв.; №357/13.04.2010г. на стойност 4050,00лв.; №358/18.05.2010г. на стойност 4050,00лв.; №359/24.06.2010г. на стойност 4050,00лв.; №360/21.07.2010г. на стойност 4050,00лв.; №361/16.08.2010г. на стойност 4100,00лв.; №362/14.09.2010г. на стойност 4100,00лв.; №363/20.10.2010г. на стойност 4100,00лв.; №364/23.11.2010г. на стойност 4100,00лв.; №365/22.12.2010г.     на      стойност     4100,00лв.

-от ЕТ „Зара- Стефан Д." по фактури с №302/02.02.2010г. на стойност 4950,00лв.; №307/04.02.2010г. на стойност 3840,00лв.; №308/05.02.2010г. на стойност 5000,00лв.; №311/18.02.2010г. на стойност 4600,00лв.; №312/09.02.2010г. на стойност 4860,00лв.; №315/11.02.2010г. на стойност 4980,00лв,; №317/12.02.2010г. на стойност 4930,00лв.; №320/15.02.2010г. на стойност 4840,00лв.; №322/17.02.2010г. на стойност 3970,00лв.; №324/19.02.2010г. на стойност 4900,00лв.; №325/23.02.2010г. на стойност          4980,00лв.  №327/24.02.2010г.     на      стойност     4890,00лв

-от „Тоди- Р07" ЕООД по фактури с №103/27.01.2010г. на стойност 4150,00лв.; №105/23.02.2010г. на стойност 4150,00лв.; №107/18.03.2010г. на стойност 4150,00лв.; №109/23.04.2010г. на стойност 4150,00лв.; №111/17.05.2010г. на стойност 4150,00лв.; №112/25.06.2010г. на стойност 4150,00лв.; №113/23.07.2010г. на стойност 4150,00лв.; №114/26.08.2010г. на стойност 4120,00лв.; №116/27.09.2010г. на стойност 4120,00лв.; №118/19.10.2010г. на стойност 4120,00лв.; №120/18.11.2010г.  на   стойност           4150,00лв.  №122/21.12.2010г.    на      стойност      4150,00лв.

-от ЕТ „Мира- Антоанета Стоянова" по фактури с №272/07.01.2010г. на стойност 4120,00лв.; №273/18.02.2010г. на стойност 4120,00лв.; №274/24.03.2010г. на стойност 4120,00лв.; №275/20.04.2010г. на стойност 4120,00лв.; №276/14.05.2010г. на стойност 4120,00лв.; №277/16.06.2010г. на стойност 4120,00лв.; №278/22.07.2010г. на стойност 4120,00лв.; №279/09.08.2010г. на стойност 4120,00лв.; №280/17.09.2010г. на стойност 4120,00лв.; №281/13.10.2010г. на стойност 4120,00лв.; №282/15.11.2010г.  на стойност             4120,00лв.  №283/16.12.2010г.     на      стойност     4180,00лв.

-от „Авангард 1" ЕООД по фактури с №41/08.01.2010г.      на      стойност     4950,00лв;

 №42/14.01.2010г. на стойност 4950,00лв; №43/20.01.2010г. на стойност 4950,00лв; №44/28.01.2010г. на стойност 4950,00лв; №45/05.02.2010г. на стойност 4950,00лв; №46/16.02.2010г. на стойност 4950,00лв; №47/24.02.2010г.      на     стойност      4950,00лв;

№73/05.11.2010г. на стойност 4900,00лв; №74/16.11.2010г. на стойност 4950,00лв; №75/24.11.2010г. на стойност 4950,00лв; №48/09.03.2010г. на стойност 4900,00лв; №49/17.03.2010г. на стойност 4950,00лв; №50/29.03.2010г. на стойност 4950,00лв; №51/08.04.2010г. на стойност 4950,00лв; №52/19.04.2010г. на стойност 4950,00лв; №53/30.04.2010г. на стойност 4950,00лв; №54/10.05.2010г. на стойност 4950,00лв; №55/18.05.2010г. на стойност 4950,00лв; №56/27.05.2010г. на стойност 4950,00лв; №57/И.06.2010г. на стойност 4900,00лв; №58/21.06.2010г. на стойност 4950,00лв; №59/30.06.2010г. на стойност 4950,00лв; №60/07.07.2010г. на стойност 4900,00лв; №61/19.07.2010г. на стойност 4950,00лв; №62/27.07.2010г. на стойност 4950,00лв; №63/09.08.2010г. на стойност 4900,00лв; №64/17.08.2010г. на стойност 4950,00лв; №65/25.08.2010г. на стойност 4950,00лв; №66/07.09.2010г. на стойност 4950,00лв; №67/16.09.2010г. на стойност 4950,00лв; №68/21.09.2010г. на стойност 4950,00лв; №69/30.09.2010г. на стойност 4950,00лв; №70/08.10.2010г. на стойност 4950,00лв; №71/19.10.2010г.      на     стойност      4950,00лв;

№72/27.10.2010г. на стойност 4950,00лв; №76/03.12.2010г. на стойност 4950,00лв; №77/14.12.2010г. на стойност 4950,00лв; №78/22.12.2010г.     на    стойност     900,00лв.  №79/27.12.2010г.      на     стойност      4950,00лв.

Посочените  12 бр. фактури, изходящи от името на ЕТ „Зара- Стефан Д.", били изготвени лично от К.Д., който собственоръчно изписал ръкописния текст и положил подписи за „съставител" и „получател, съгласно заключение на  съдебно почеркова експертиза и свидетелските показания.

На 29.03.2011 г. Р.Д. подала по електронен път в ТД на НАП-Варна, ГДД по чл. 92 ЗКПО от името на „Вега брокерс" ООД, чрез К.Д. в качеството му на представляващ дружеството и данъчно задължено лице. В част VI, № 2 „Общо разходи" били посочени разходи в размер на 468 097.45 лв., в които били включени и 397 480 лв. по изброените по- горе фактури за куриерски услуги, без такива разходи да са били реално направени. По такъв начин била формирана счетоводна печалба в размер на 34 416.60 лв., данъчна печалба в размер на 34 370.35 лв. и корпоративен данък, в размер на 3437.04 лв.

През 2016 г. била извършена данъчна ревизия на „Вега брокерс" ООД относно задължения по ЗКПО за периода 01.01.2010г.- 31.12.2010г. В хода на ревизията от дружеството били иззети 36 бр. оригинални фактури с прикрепени към тях касови бонове, издадени от името на ЕТ „Зара- Стефан Д."^ ЕТ „Нигер- Н. Гергинов" и „Тоди- Р07" ЕООД. Ревизията приключила с издаването на PA № Р-03000316001413-091-001/22.12.2016г., с който били допълнително установени задължения по ЗКПО /корпоративен данък/ за 2010г. в размер на 39748 лв. и лихви. На 25.04.2017 г. директорът на ТД на НАП- Варна, сезирал ВОП с констатациите от извършената ревизия.

ВОП внесла обвинителен акт срещу К.Х.Д. за деяние осъществяващо престъпление по чл. 255, ал. 3 вр. ал. 1, т. 2 и 6 НК за това, че на 29.03.2011 г. в гр. Варна, в качеството си на представляващ „Вега брокерс" ООД, избегнал установяването и плащането на данъчни задължения в особено големи размери- корпоративен данък по ЗКПО за 2010 г. в размер на 39 748 лв., като потвърдил неистина в ГДД по чл.92 от ЗКПО с вх.№300И0044500/29.03.2011 за данъчен период 2010 г. на дружество „Вега брокерс" ЕООД с ЕИК 148151187- декларирал направени разходи в размер на 397 480 лв. за куриерски услуги по фактури от ЕТ „Нигер- Н. Гергинов", ЕТ „Зара- Стефан Д.", „Тоди- Р07" ЕООД, ЕТ „Мира- Антоанета Стоянова" и „Авангард 1" ЕООД, без такива доставки да са били реално извършени, и като съставил и използвал неистински документи при представяне на информация пред органите по приходите.

След внасянето на обвинителния акт и образуването на НОХД №758 по описа на ВОС за 2018г., дружеството внесло сумата от 39478 лева по сметка на държавния бюджет с преводно нареждане от 31.07.2018г.

Приетата от съда за безспорно установена фактическа обстановка обуславя правния извод, че процесното юридическо лице-„Вега брокерс" ЕООД се е обогатило в следствие на извършеното от неговия управител и едноличен собственик К.Х.Д. престъпление по чл.255,ал.3 вр. ал. 1, т. 2 и 6 НК. В този смисъл е и правния извод на Окръжен съд гр.Варна.

 Съдът е приел за основателно възражението на дружеството, че към момента на деянието, престъпление по чл.255 от НК не е било включено в състава на чл.83а от НК, поради което и липсва една от предпоставките на закона.

Разпоредбите на чл. 83а и сл. от ЗАНН предвиждат налагане на имуществена санкция на юридическо лице, което се е обогатило от престъпление, подробно изброени, сред които и престъплението по чл. 255 НК, извършено от управителя и едноличен собственик на „Вега брокерс" ЕООД. Регламентирано е в цитираната разпоредба, че за да се наложи имуществената санкция  по този ред, престъплението следва да е извършено от лице, овластено да формира волята на юридическото лице, да го представлява или от лице, избрано в контролен или надзорен орган на юридическото лице, както и от работник или служител, на което е възложена определена работа и престъплението е извършено при или по повод на тази работа.

Установено е по делото, че управителят на „Вега брокерс" ЕООД е и едноличен собственик на капитала и вследствие престъплението, извършено от него е получена облага от дружеството в посочения размер от 39 748 лв.

Правилно първоинстанционният съд е приел, че санкцията по чл. 83а и сл. от ЗАНН е за юридическото лице и това безусловно следва от цитираната разпоредба. Управителят на „Вега брокерс" ЕООД  е лице по чл. 83а, ал. 1, т.1 и 2 ЗАНН, тъй като едновременно с това е и едноличен собственик на капитала на дружеството. Законосъобразни са изводите на съда, че чл. 83а, ал. 3 ЗАНН предвижда налагане на имуществена санкция, независимо от осъществяване на наказателната отговорност, а в случая това е отговорността на управителя и едноличен собственик на капитала за престъпление по чл.255 от НК.

Касае се за административнонаказателна процедура, уредена изрично в ЗАНН, поради което проведените други производства – по издаване на ревизионен акт или наказателно преследване, не освобождават дружеството от имуществената санкция на юридическото лице по реда на чл. 83а и сл. от ЗАНН. Спазена е предвидената законова процедура по чл. 83б ЗАНН, като производството пред окръжен съда съд е започнало по мотивирано предложение на прокурор от Окръжна прокуратура, завършило с произнасяне от съда по чл. 83е ЗАНН с обжалваното пред настоящия съд решение.

  Последващото заплащане на публичните задължения  от дружеството не влияе върху целения от дееца резултат за получаване на имуществена облага от престъплението по чл.255 ал.3 от НК. Проведените други производства - по ДОПК за издаване на ревизионен акт или наказателното преследване за престъпление по Наказателния кодекс,не освобождават дружеството от имуществената санкция по реда на чл.83а и сл. от ЗАНН.

  Няма спор, че санкционните норми, уреждащи особената имуществена отговорност на юридическите лица-чл.83а-чл.83е от ЗАНН са претърпели промяна от приемането им през 2005г./ДВ бр.79 от 04.10.2005г., в сила от 08.10.2005г./до този момент. Разпоредбата на чл.83а  регламентира предпоставките за ангажиране на имуществената отговорност на юридическите лица. същата посочва и престъпните състави от НК, при осъществяването на които от представители на  юридическите лица е предвидена и имуществена санкция за същите. Факт е, че със ЗИДЗАНН, обн. в ДВ бр.33 от 26.04.2011г., в сила от 27.05.2011г. за първи път състава на престъпление по чл.255 от НК е включено в списъка от престъпления по чл.83а,ал.1 от НК, даващи основание за налагане на имуществена санкция.

 Нормата на чл.83а от ЗАНН е санкционна и като такава има действие занапред. С нея се регламентират предпоставките за ангажиране на имуществена отговорност на юридическите лица и размера на имуществената санкция. Липсва изрична разпоредба в закона, даваща обратно действие на същата. Това препятства реализиране на отговорността на юридическото лице, която по естеството си се явява последица от неправомерното поведение на конкретното физическо лице, посочено в разпоредбата на ал.1,т.-т.4 на чл.83а от ЗАНН. Правилно първоинстанционния съд се е позовал на  принципната забрана за обратно действие на санкционните норми, застъпена в чл.14,ал.1 от Закона за нормативните актове. По силата на същата, обратно действие на нормативен акт може да бъде даден само по изключение и то с изрична разпоредба, каквато в случая липсва. Не е налице и хипотезата на чл.14,ал.3 от ЗНА, уреждаща промяна в новоприетите нормативни разпоредби, които предвиждат по-леки санкции  от отменените. С изменението и допълнението на ЗАНН/ДВ бр.79/ за първи път се урежда възможност за налагане на имуществена санкция на юридически лица, която санкция е обвързана с настъпването на неправомерен юридически факт-извършено престъпление от лицата, изчерпателно посочени в чл.38а,ал.1,т.1-4 от ЗАНН. Към тази промяна състава на чл.255 не попада в кръга от престъпления, изчерпателно посочен в ал.1. Това престъпление е включено в състава на чл.83а от НК през 2011г./ДВ бр.33 от 26.04.2011г./ и е влязло в сила на 27.05.2011г., т.е. след извършване на процесното престъпление.

Нормите на чл. 83а - 83е от ЗАНН предвиждат особена процедура, чиято правната природа без съмнение е административно-наказателна, но основанието за съществуването `и е извършено престъпление. "Следва да бъде отбелязано, че при осъществяване на престъпленията, посочени в чл. 83а от ЗАНН се развиват две производства: наказателно - за извършителя на престъплението-физическо лице и административно-наказателно- за юридическото лице, което се е обогатило, или е могло да се обогати. Независимо от наличието на две производства тяхното начало поставя един юридически факт, а именно извършването на престъпление, а не административно нарушение"/вж Определение №16588 от 28.12.2012г. по адм.д.№14771/2012г. , VIIIо.на ВАС/.

В този смисъл решението на окръжен съд се явява правилно и законосъобразно и като такова следва да бъде потвърдено от съда.

Цитираните от представителя на окръжна прокуратура актове на различни съдилища са факт, но същите няма задължителен характер. Настоящият състав не споделя техните съображения, ръководени от възможността, която дава чл.83ж от ЗАНН, че за неуредените в чл.83б, 83г-93е въпроса  се прилагат разпоредбите на НПК, респ. чл.3 от НПК, който предвижда приложението на НПК и за процесуални действия, които предстоят по незавършени производства. Видно от изложеното, приложението на нормите на НПК касае процедурата по административно-наказателното производство, но не и санкционната норма на чл.83а от ЗАНН, където изчерпателно е посочен кръгът от престъпления, които водят до имуществена отговорност на юридическите лица.

По отношение цитираните решения на ВАС, настоящия състав намира, че посочените в тях аргументи се явяват в подкрепа на приетото от първоинстанционния съд, а не обратното. Няма спор, че предвидените в чл.83 и сл. от ЗАНН материално правни предпоставки за налагане на имуществена санкция на юридическото лице не представляват фактически състав на административно нарушение и не от него произтича основанието на чл.83а от ЗАНН, а от самото престъпление.След като престъплението по чл.255 от НК е било извършено, преди същото да е било включено в материално правните предпоставки, следва да се приеме, че по време на извършването му за него не е предвиждана и санкция за ЮЛ. Доколкото  нормата на чл.83а от ЗАНН е материалноправна, тъй като включва основание и санкция, същата няма обратно действие, за разлика от процесуално правните норми, които действат занапред и е възможно същите да обхванат и висящи процесуални действия/при подобна регламентация/. В случая е относим и общия принцип в наказателното и административното право, че за всяко престъпление /адм.нарушение/ се прилага онзи закон, който е в сила към момента на извършването му, с всичките произтичащи от това последици-обем на отговорност и адресат на предвидените санкции.

Мотивиран от гореизложеното и на основание чл.83,ал.4,т.5 от ЗАНН,съдът

              

                   Р Е Ш И :

 

 ПОТВЪРЖДАВА Решение №230/21.08.2018г. постановено по АНД №784/2018г. по описа на Окръжен съд-Варна,с което не е наложена на дружеството „В.Б.“ЕООД, с ЕИК 148151187 със седалище и адрес на управление гр.Варна, с управител К.Х.Д. имуществена санкция, в резултат на извършено от К.Х.Д. престъпление по чл.255,ал.3 във вр. с ал.1,т.2 и 6 от НК, за което е изготвен обвинителен акт и внесен за разглеждане в Окръжен съд гр.Варна.

РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване и протестиране.

   

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

 

 

ЧЛЕНОВЕ: 1.                   2.