Р Е Ш Е Н И Е

                             № 244

21.11.2016година гр. Варна

 

в името на народа

 

Варненският апелативен съд, наказателно отделение, на десети ноември през две хиляди и шестнадесета година,  в публично заседание в следния състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: Янко Янков

ЧЛЕНОВЕ: Росица Лолова

Светослава Колева

 секретар Г.Н.

 прокурор Вилен Мичев,

 като разгледа докладваното от съдия Р.Лолова

 ВНОХД №350 по описа за 2016 год.

За да се произнесе взе предвид следното:

Делото е върнато с решение на ВКС за ново разглеждане, като е отменено предходно решение на въззивната инстанция, с което е била потвърдена първоинстанционната присъда на Търговишки окръжен съд. В решението на ВКС са изложени съображения за наличие на евентуална грешка относно действителността на твърдяно от страна на подсъдимия нападение спрямо него –„мнима неизбежна отбрана”. Дават се указания да се „допълнят фактическите твърдения за случилото се, а след това и правното им окачествяване… и излагане на допълнителни правни изводи в рамките на признатите фактически обстоятелства по обв. акт”. Цитира се ТР 1/2009 ОСНК, че няма пречки „да се установяват и противопоставят правопроменящи обстоятелства, свързани с приложимия материален закон, с предпоставките и съдържанието на наказателната отговорност”.

Производство пред въззивната инстанция е образувано по въззивна жалба на адв. Св.А., защитник на Й.С.Д., подсъдим по нохд №116/15г. на ТОС, против присъдата постановена от същия съд на 13.08.2015г, с която подс.Д. е признат за виновен за деяние по  чл.115 вр.чл.18 НК вр.чл.58а НК и му е наложено наказание от шест години и осем месеца лишаване от свобода при строг режим. В жалбата се излагат съображения за незаконосъобразност, като се твърди, че са налице многобройни и изключителни смекчаващи отговорността обстоятелства, като е следвало наказанието на подсъдимия да бъде определено при условията на чл.58а ал.4НК  и чл.55 НК. Какви са тези обстоятелства, в жалбата не се сочи.

Пред настоящата инстанция се излагат съображения свързани с отменителното решение на ВКС. Излагат се твърдения, че подс. Д. е изпаднал в грешка относно действителността на нападението спрямо него, като е действал със съзнание, че върши нещо позволено. Прави се искане подсъдимия да бъде оправдан.

Частният обвинител и гр. ищец излага съображения за законосъобразност на първоинстанционната присъда и моли съда да я потвърди изцяло като не приема, че подсъдимият е действал при „мнима неизбежна отбрана”.

В с.з. представителят на апелативната прокуратура изразява становище за неоснователност на въззивната жалба като предлага присъдата да бъде потвърдена изцяло.

С оглед указанията на ВКС беше извършено съдебно следствие като бяха разпитани вещите лица изготвили СППЕ и беше дадена възможност на подс. Д. да даде обяснения, ако желае. Същият отказа да стори това.

Въззивната жалба е подадена в срок и е допустима.

Въззивната инстанция, като разгледа становищата на страните и провери правилността на обжалваната присъда изцяло, на основание чл.313 и 314 НПК намира за установено от фактическа страна следното:

С присъда от 13.08.2015г., постановена по нохд № 116/2015г. Търговишкият окръжен съд е признал подсъдимия Й.С.Д. за виновен в това, че на 09.02.2015г. в гр.Търговище, в близост до механа „Роден кът” направил опит умишлено да умъртви Г.С.Г. от с.гр., като деянието останало недовършено по независещи от дееца причини и на основание чл.115 вр.чл.18 ал.1 и чл.54 НК му е определил наказание от десет години лишаване от свобода при строг режим. На основание чл.58а ал.1НК е намалил с 1/3 това наказание като му е определил да изтърпи шест години и осем месеца лишаване от свобода при строг режим. Осъдил е подсъдимия да заплати на Г.С.Г. 40 000лв. обезщетение за причинени неимуществени вреди, ведно със законните последици. Осъдил го е да заплати  направените по делото разноски. Зачел е предварителното му задържане по мярка за неотклонение.

Производството по делото е протекло по реда на глава 27 НПК като подсъдимият е признал всички факти и обстоятелства и се е съгласил да не се събират нови доказателства.

Фактическата обстановка е изяснена напълно и не се оспорва. Подкрепя се от всички събрани доказателства и признанията на подсъдимия Д..

Спорът е бил по отношение справедливостта на наложеното наказание.

След отменителното решение на ВКС се спори и относно субективния елемент, като се твърди, че деецът е изпаднал в грешка.

За да се вземе решение за провеждане на особеното производство в случаите по чл. 371, т. 2 НПК е необходимо съгласието на подсъдимия и то изрично заявено, чрез самопризнание по фактите, изложени в обстоятелствената част на обвинителния акт, и отказ от събирането на доказателства за тези факти. На съда е предоставено правомощие да предложи на подсъдимия промяна на реда за разглеждане на делото и при съгласие/искане от страна на последния да вземе решение, след като даде положителен отговор по възложената му от закона проверка за наличието на подкрепа на самопризнанието му в доказателствата от досъдебното производство. Решението по чл. 372, ал. 4 НПК не е произволно. То е пряко обвързано от резултата от задължителната за съда проверка за наличието или не на подкрепа на направеното от подсъдимия самопризнание в доказателствата, събрани на досъдебното производство.

Обвинителният акт определя рамките на наказателното производство. Съдът в мотивите на присъдата приема за установени обстоятелствата, изложени в обвинителния акт - обстоятелства от кръга на чл. 102 НПК. Проверката за наличието или не на подкрепа на самопризнанието, по смисъла на чл. 372, ал. 4 НПК, задължително предполага съдът да даде положителен отговор по процесуалната годност на доказателствата от досъдебното производство, а след това и такъв за наличието на безпротиворечивост и несъмненост.

В случаите по чл.372 ал.4 НПК , при провеждане на съдебното следствие не се извършва разпит на подсъдимия.

Изискването за безпротиворечивост касае доказателствата по признатите факти. В случая доказателствата са именно такива. Съдът изрично е посочил, че подс. Д. в с.з. се е признал за виновен като е признал всички факти и обстоятелства, описани в обв. акт.

Извършеното от подсъдимия е установено по безспорен начин всички изобилни и взаимосвързани доказателства, подробно изброени и обсъдени от съда.

Проблемът по делото се е породил от израза в обв. акт: ”Изведнъж, под съчетаното влияние на поетите алкохол/съдържание в кръвта 82 промила /очевидно 0,82 промила/ и психоактивно вещество тетрахидроканабинол /установено количество от около половин изпушена цигара, смесена с тютюн/, обвиняемият получил илюзорно виждане, че Г. е заплаха за него и го напада”. В решението си ВКС е приел, че цитираните с пояснения обстоятелства в обв. акт представлявали типична илюстрация на деяние „извършени при мнима неизбежна отбрана”.

Това изречение в обв. акт обаче е извадено от контекстна на цялостната фактическа обстановка, а както вече беше посочено, подсъдимият Д. се е съгласил с нея, приемайки делото да се разгледа по съкратената процедура.

На първо място, нито поетият алкохол, нито поетото психоактивно вещество са били в количество достатъчно да промени възприятията на субекта до степен да вижда несъществуващи неща. Вещите лица, разпитани пред въззивната инстанция, посочват, че тази комбинация има вероятност да повлияе на възприятията, но все пак е вероятност.

На второ място се посочва, че този механизъм на илюзорност може да се отключи от наличие на предмет или на казана дума, които в предишен момент във времето са били свързани с реална агресия спрямо същото лице. Като такъв предмет се посочва „ножчето, което се размахва”.

Какво е установено по делото за този нож:

В обв. акт, с който подсъдимият се е съгласил, се казва „Д. извадил сгъваемия си нож и нанесъл с него удар в лявата гръдна половина, под гръдната жлеза на Г.. Пострадалият Г. свил главата и краката си като защитна реакция. Тогава обв. Д. нанесъл още седем удара с ножа в областта на главата, шийно-тилната област и рамото”. Т.е. нож пред подсъдимия не е бил размахван. Този нож е бил именно на подсъдимия и се е намирал в неговия джоб. Поради това и няма как да се твърди, че при вида му подс. Д. е изпаднал в състояние да има  такова илюзорно възприятие.

Както беше посочено по-горе, при разглеждане на делото по реда на чл.371 т.2 НПК, разпит на подсъдимия не се провежда. Въпреки това същият е бил разпитван като е изложил една по-различна версия за въпросния нож. Твърдял е, че той е на пострадалия и сядайки на стената за да пушат трева последният е започнал да си играе с него, размахвайки го като го отварял и затварял. Това твърдение е абсолютно несъстоятелно и не кореспондира с нито едно от доказателствата по делото./респ. с фактите и обстоятелствата, изложени в обв. акт, с които подсъдимият се е съгласил/.

На трето място, не се установява и някаква вербална агресия от страна на пострадалия, която евентуално да би отключила възможността на твърдяното илюзорно възприятие. Самият подсъдим заявява, че те са добри познати, че често пушат заедно трева и никога не са имали лоши отношения. Не са имали някакви пререкания и въпросната нощ.

Вещите лица в с.з. говорят за мястото, където са пушили трева, което било различно от обичайното, като предполагат, че това е „довело до някаква емоционалност, която води до изпускане на стресовата енергия през агресия навън и асоциално поведение”. На въпроса на съда, какво по-конкретно от поведението на пострадалия би могло да предизвика такава реакция в тази обстановка вещите лица отговарят „нали нож е размахвал пострадалия”. Както вече беше посочено такъв факт не е установен по делото, а е само защитно твърдение на подсъдимия.

Възможно е подс. Д. да е чувствал безпокойство, че може да бъде видян от някого, че пуши трева /събитията се развиват около 18,30ч./, но едва ли може да се приеме, че това чувство би отключило илюзорността за нападение. Както вече беше посочено – необходимо е да има все пак някаква форма на агресия или действията, които да могат да бъдат приети като вид агресия. Такива действия определено няма нито от страна на пострадалия, нито от страна на някакъв друг външен фактор.

Очевидно, посоченото по-горе изречение в обв.акт е изведено от приложената на ДП СППЕ /л.40-60 т.2 ДП/. В психологичното изследване е посочено, че осв. е емоционално-волево неустойчив, усамотен, затворен, стеснителен, тъжен, липсва му енергия, себеподценяващ се, с ниска себеувереност, с чувство за неадекватност, нещастен, дисфоричен, с невротични симптоми включващи депресия, неврози, натрапливости, социално интровертен. Този тип е с възможност да се прояви като паникьор, лесно преминават от състояние на възторг към състояние на тъга, притежават лабилна психика. При психолого-психиатричното му обсъждане е отразено, че е с емоционално-волева неустойчивост и тръгва себезащитно да се предпазва, чувства се уязвим от въображаеми или реални заплахи и като цяло очаква проблемите преди да се случат. Приема и най-малкия стрес като голяма катастрофа и провокира свръх реакция. С нагласа да трупа в себе си дълго време негативни емоции и ако не е разчел правилно сигналите на отсрещния, действа враждебно, през омразата за защита на собствената си потребност. При изследването е отчетена и претърпяна в миналото травма на главата.

Вещите лица не са открили психопатологични феномени, които да нарушават потенциалната му годност да разбира свойството и значението и да ръководи постъпките си като са отчетени въздействията на психоактивно вещество и алкохол като съобуславящи се механизми на инкриминираното деяние.

В т.3 от заключението вещите лица приемат, че към момента на деянието Осв. е бил в състояние на уплаха, поради това, че след приема на алкохол и психоактивно вещество е припознал жертвата си илюзорно и/или думите, и/или действията на жертвата като заплашителни и е действал себезащитно.

Това несъмнено би било така, ако е имало такива думи или действия от страна на пострадалия, но както вече беше посочено данни за такова поведение не са установени по делото./респ. не са отразени в обв. акт, с която подсъдимият се е съгласил/.

За липсата на такова илюзорно нападение говорят самите действия на подсъдимия както по време на извършване на деянието, така и тези непосредствено след него.

На първо място подсъдимият, в един момент, получавайки т.нар „илюзорно виждане” нанася два удара с ръка в главата и тялото на пострадалия, от които последният пада на земята. Т.е. дори да е възприемал „илюзорно” някакво нападение от страна на пострадалия, то с повалянето му на земята, същото би следвало да изчезне, а подсъдимият да се отдалечи безпрепятствено. Вместо това подс. Д. вади нож от джоба си, отваря го, нанася удар в лявата му гръдна половина и след като постр. Г. се свива предпазвайки гръдно-коремната си област, започва да нанася поредица от удари със същия този нож, като пострадалия вече е бил на земята. След като постр. Г. успял да се изправи и хукнал да се спасява, подс. Д. продължил да го гони и преустановил преследването едва след като до тях спрял таксиметров автомобил.

Много показателни за състоянието на подсъдимия са дадените саморъчни обяснения на 09.02.15г., където описва една съвсем друга фактическа обстановка – как видял силует, може би на мъж, който нападнал Г. /постр. Г./, който викал „какво става”, „спокойно”. След това този силует тръгнал към подс. Д., а Г. побягнал към улицата. Подсъдимият започнал да се отбранява с ръце по инстинкт защото усетил, че го нападат и него. В паниката видял, че те тръгват да бягат /кои те?/ на някъде. Стигнал до магазина до тях, а ножът, с който били нападнати бил в ръцете му и помолил хората там да се обадят на линейка. Когато дошла линейката, там била и полицията, а подсъдимият казал, че са го нападнали, като не помнел какво се е случило. Тази фактическа обстановка, в последствие, претърпява тотален обрат като подс. Д. започва да сочи като нападател постр. Г..

От всичко изложено може да се направят изводи в следвана насока:

По време на извършване на деянието подсъдимият е разбирал свойството и значението на извършеното и е могъл да ръководи постъпките си.

Вещите лица изразяват становище, че всичко казано от тях по отношение „илюзията” е в рамките на предположението. Т.е. когато се възприема заключението им следва да се има предвид цялостното поведение вкл. и последващите действия на подсъдимия.

Ако се приеме, че подсъдимия е действал в състояние на неизбежна отбрана /за която не знае, че е мнима/, то следва да се отговори на въпросите имало ли е нападение, ако е имало кога е било прекратено и дали в този случай действията на подсъдимия биха представлявали такива по неизбежна отбрана независимо със или без превишаване пределите й. Ако се приеме, че е имало нападение / в представите на подсъдимия без да осъзнава, че е илюзорно/. То това нападение би следвало да се приеме като прекратено след повалянето на земята на нападателя с двата удара с ръце. От там нататък няма никакво нападение за да има неизбежна отбрана / със или без превишаване пределите й/ В този смисъл отразената в заключението на СППЕ „уплаха” би имала значение само при превишаване пределите на неизбежната отбрана.

Дали мнимата неизбежна отбрана е извинителна или не: /теоретично/

В никакъв случай тя не би могла да бъде извинителна. Както сам ВКС, в отменителното решение посочва че „за да е налице грешка относно действителността на нападението, респ. обществената опасност на деянието, е необходимо по същество да бъде установено, че деецът без да е имал основание е бил уверен, че се отбранява срещу едно непосредствено противоправно посегателство. Ако няма тази увереност, а само е предполагал или допускал, че има нападение ще е налице евентуален умисъл за престъпление”.

Няма как да се твърди, че подсъдимия е бил уверен, че го нападат, тъй като не е установено по никакъв начин пострадалият да е провокирал такива представи с думи или действия. Няма как подсъдимия да е уверен, че го нападат с нож, след като ножът се намира в собствения му джоб и е изваден едва, когато пострадалия е повален на земята. Няма как да се твърди, че е бил нападнат именно от постр. Г. след като непосредствено след инцидента е разказал, че някакъв силует ги е нападнал тях двамата – него и пострадалия и че след като постр. Г. се е отдалечил е влязъл в съприкосновение с нападателя и е взел от ръката му ножа. /който в същност се оказва неговият собствен/.

Не е налице и евентуален умисъл, доколкото обвинението е за опит към умишлено престъпление, което предполага винаги пряк умисъл.

Не е налице и деяние по чл.133 НК, тъй като не е налице непредпазливо причинена средна телесна повреда. Касае се  за осем поредни удара с нож, нанасяни със средна сила, по почти цялото тяло на пострадалия, което изключва непредпазливото им нанасяне.

В рамките на признатите факти и обстоятелства по обв. акт не се установяват никакви правопромящи обстоятелства, свързани с приложимия материален закон.

Не са налице и такива свързани с предпоставките и съдържанието на наказателната отговорност.

По жалбата:

Деянието е със завишена степен на обществена опасност. На пострадалия,   освен ударите с ръка са нанесени осем удара с нож, с проникване в гръдната кухина и нараняване на лявото крило на белия дроб, довело до излив на кръв и въздух в лявата гръдна кухина. Само своевременната хирургична интервенция е спасила живота на постр. Г.. /т.е налице е довършен опит- деянието е осъществено в цялост, но общественоопасаните последици не са настъпили по независещи от волята му причини/. Действията на подсъдимия са били насочени към жизненоважни органи. Единият от ударите е под гръдната жлеза, непосредствено в сърдечната област, друг от ударите е попаднал в близост до сънната артерия. Предметът, с който са нанесени ударите – нож, е бил годен да причини смърт.

При определяне на наказанието съдилищата са длъжни да излагат подробно аргументирани и изчерпателни мотиви за индивидуализация на санкцията - въз основа на кои конкретни обстоятелства, установени по делото, извършват преценка за степента на обществена опасност на деянието и дееца, подбудите за извършване на деянието и всички смекчаващи и отегчаващи обстоятелства, които не са взети предвид от закона за признаци в правната квалификация (чл. 54 и чл. 56 от НК). Така се определя наказание, което е справедливо и достатъчно за постигане на целите по чл. 36 от НК.

В случая, при индивидуализацията на наказанието, са отчетени всички имащи значение обстоятелства. Отчетена е обществената опасност и на дееца, която не е завишена, чистото му съдебно минало, самопризнанията на ДП. Състоянието на интоксикация, в което сам се е поставил подсъдимия не може да се отчита като смекчаващо обстоятелство. Наказанието е определено в рамките на предвидения законов минимум, като правилно е прието че не са налице нито многобройни, нито изключителни смекчаващи обстоятелства. Деянието е останало във фазата на опита, но на довършения опит, поради което и правилно е преценено, че не следва да намери приложение разпоредбата на чл.58 б.”а” НК.

След прилагане разпоредбата на чл.58а ал.1 НК съдът е определил на подс. Д. да изтърпи наказание от шест години и осем месеца лишаване от свобода, което наказание се явява справедливо и адекватно и би осъществило целите и задачите предвидени в чл.36 НК.

Поради това и жалбата се явява неоснователна.

Други нарушения, които да водят до отмяна или изменение на присъдата при служебната проверка не бяха установени, поради което и на основание чл.338 НК Варненският апелативен съд

 

Р  Е  Ш  И :

 

ПОТВЪРЖДАВА изцяло присъдата от 13.08.2015г. на Търговишкия окръжен съд, постановена по нохд №116/2015г. по отношение на подсъдимия Й.С.Д. с ЕГ№ 900205245

Решението подлежи на касационна жалба или протест в 15-дневен срок от съобщението на страните, че е изготвено, на основание чл.350 ал.2 НПК.

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                  ЧЛЕНОВЕ:1.

 

 

                                                                             2.