Р Е Ш Е Н И Е

 Номер 32/26.02.        ГодИ. 2015                      Град Варна

В      И М Е Т О      Н А      Н А Р О Д А

 

Варненският апелативен съд                 Наказателно отделение

На двадесети февруари          Година две хиляди и петнадесета

В публично заседание в следния състав:

                      

 ПРЕДСЕДАТЕЛ:        Янко Янков

                        ЧЛЕНОВЕ:    Илия Пачолов  

Румяна Панталеева

 

съдебен секретар Г.Н.

прокурор Пламен Костадинов

като разгледа докладваното от съдия Панталеева

ВНОХД № 362 по описа на съда за 2014 г.,

за да се произнесе взе предвид:

Предмет на въззивното производство е присъда № 92/20.10.2014 г. по НОХД № 689/13 г. на Окръжния съд в гр.Варна, с която подсъдимата А.Ф.Д. е била призната за виновна и осъдена по чл.255, ал.3, вр.ал.1, т.т.2, 6 и 7, вр.чл.26, ал.1, вр.чл.54 от НК на три години и шест месеца лишаване от свобода при първоначален общ режим в затворническо общежитие от открит тип.

За да вземе това решение, първоинстанционният съд е приел в съответствие с внесеното обвинение, че през периода 12.04.2007 г. - 12.06.2008 г. в гр.Варна, в условията на продължавано престъпление, в качеството й на представляващ „Атина трейд" ЕООД, подсъдимата е избегнала установяването и плащането на ДДС в особено големи размери - 8 529 718 лева, като:

- в шест справки декларации по ЗДДС пред ТД НАП Варна декларирала неосъществени сделки за данъчните периоди март, юни, август, септември и декември 2007 г. и май 2008 г.,  

- при упражняване на стопанската си дейност, при водене на счетоводството и при представяне на информация пред органите по приходите използвала документи с невярно съдържание – седемте фактури за горните сделки и

- приспаднала неследващ се данъчен кредит в размер на 8 529 718 лева.

В съответствие с наказателната, присъдата е ангажирала и гражданската отговорност на подсъдимата, която е била осъдена да заплати на държавата обезщетение за имуществени вреди в размер на 8 529 718 лева, ведно със законната лихва, считано от 12.06.2008 г. В полза на държавата е била отнета и ½ идеална част от неин собствен имот.

Въззивното производство е по бланкетна жалба на адвокат И. Л.,***, защитник на подсъдимата, с която иска въззивният съд да се произнесе с нова, оправдателна присъда, включваща и отхвърляне на гражданския иск. В съдебно заседание тя поддържа представеното пространно допълнение към жалбата, което съдържа и алтернативно искане за връщане на делото за ново разглеждане от първоинстанционния съд поради допуснати съществени процесуални нарушения. Представителите на гражданския ищец /в депозирано писмено становище/ и на въззивната прокуратура предлагат присъдата да бъде потвърдена.

Жалбата е неоснователна.

Въззивната проверка констатира, че по реда и със средствата, предвидени в НПК, първоинстанционният съд е събрал всички налични фактически данни, свързани с обстоятелствата по делото, които допринасят за тяхното изясняване и за разкриване на обективната истина. Установил е без никакви отличия именно твърдените във фактическото обвинение обстоятелства, като накратко относимите по предмета на делото от тях са:

От регистрирането на търговското дружество „Атина трейд” ЕООД, ЕИК 148075063, на 19.12.2006 г., до края на инкриминирания период, подсъдимата Д. била негов управител. Едновременно с регистрирането на търговския субект била извършена и регистрацията му по ЗДДС. Собственик на капитала, считано от датата на вписана на 11.01.2007 г. промяна, било търговското дружество „Кредо 69” ЕООД, което обаче, към същата тази дата се притежавало и управлявало отново от подсъдимата, до промяната по партидата му към 20.02.2007 г., когато собственик и управител станал С.И.Н.. Седалището на „Атина трейд” ЕООД било в гр.Варна, до вписването на промените през м.ноември 2008 г., когато било преместено в гр.София на адрес бул. „Черни връх" № 86, ет.1, ап.2, а свидетелят С.Н. станал и управител.

Свидетелят Н., живущ в с.Любен Каравелово, Варненско, с ромска етническа принадлежност, бил едноличен собственик на капитала и управител на над сто други търговски дружества, които регистрирал, преобразувал, сливал и заличавал през годините, сред които „Кредо 69” ЕООД, „Биотрейд БГ” ЕООД и „Леноар” ЕООД. Много голяма част от неговите дружества, включително указаните три, били регистрирани с адрес на седалище посоченият по-горе в София на бул.”Черни връх”. Същият този адрес бил вписан като седалище и на „Пленар плюс” ЕООД със собственик и управител свидетеля Д.М. - последният, също ром, и също от с.Любен Каравелово, собственик и управител на над 30 други търговски субекта, почти всички от тях отново със седалище на същия адрес.

На този адрес - гр.София, бул. „Черни връх" № 86, ет.1, ап.2, нямало офис, той представлявал апартамент с няколко стаи, в него известно време живял свидетелят В.Н., а при проверките от данъчните власти там била установявана и свидетелката Р.И.Т., упълномощена от всяко едно от горните търговски дружества да получава кореспонденцията им с органите на НАП.

Като управител, представляващ „Атина трейд" ЕООД, подсъдимата Д. подавала дължимите по ЗДДС справки декларации в ТД НАП Варна, като  от м.юли 2007 г. правела това по електронен път, с универсален електронен подпис. След регистрирането на дружеството в края на 2006 г., за месеците януари и февруари 2007 г. подсъдимата подала справки декларации с нулев резултат. От следващия данъчен период започнали счетоводни отбелязвания относно  облагаеми доставки, върху които бил начислен ДДС /продажби/, както и за получени доставки с право на пълен данъчен кредит /покупки/. От разликата на техните сборувани стойности, в зависимост от това коя обща сума през съответния месец е била по-голяма, дружеството декларирало ДДС за внасяне, съответно за възстановяване, като неколкократно били използвани възможностите по чл.92, ал.1 от ЗДДС.

Дейността на фирмата от този период – до 31.05.2008 г., станала обект на данъчна проверка, която обаче не била финализирана с изготвяне на съответните актове, а била спряна и материалите изпратени в прокуратурата за проверка с оглед данни за извършени данъчни измами.  

1. Данъчен период месец март 2007 година.

За този данъчен период в справката-декларация по чл.100, ал.3 от ЗДДС, дружеството декларирало 30.03 лева данък за внасяне, като във формирането на този резултат участвал начислен ДДС общо 29 718 лева, по две фактури с „Кредо 69” ЕООД, София - № 7/19.03.2007 г. на стойност 48 590 лева и ДДС 9 718 лева и № 8/30.03.2007 г. на стойност 100 000 лева и ДДС 20 000 лева, в които плащането било обосновано с „договор за тв реклама от 16.02.2007 г.”

При извършената насрещна проверка от страна на „Кредо 69" били представени двете фактури с договора, наименован „за излъчване на рекламен видеоклип”, и било установено, че те са включени в дневника за продажби и начисленият данък е отразен в счетоводството и в СД по ЗДДС като задължение към бюджета. Не били представени поисканите трудови договори, уведомления за сключени такива и разплащателни ведомости, нито договори за наем, собственост, активи, поръчки, плащания, транспортни документи. Били приложени и две фактури от предходния доставчик на „Кредо 69” – ЕТ „Вирджиния ЕР ЕН – Г.С.” - № 420/23.04.2007 г. за рекламно време през м.март 2007 г. на стойност 300 лв. с включен ДДС и № 546/22.05.2007 г. за рекламно време през м.април 2007 г. на стойност 120 лева с ДДС. Същевременно по делото е наличен и договор за предоставяне на рекламно време от 10.04.2006 г., по силата на който изпълнителят ЕТ „Вирджиния ЕР ЕН – Г.С.” предоставя на възложителя „Кредо 69” ЕООД /тогава все още собственост и управлявано от подсъдимата/, рекламно време в периода 01.05.2006 г. – 31.05.2007 г. с максимален обем 30 минути за денонощие срещу възнаграждение 300 лева месечно, при задължение плащането да бъде фактурирано при изтичане на всеки едномесечен период от изпълнението на договора. 

Въпреки положените усилия, проверката не могла да установи мястото, където се води счетоводството на фирма „Кредо 69” ЕООД, и където могат да бъдат проверени оригиналите на предметните счетоводни и търговски документи.

В договора за излъчване на рекламен видеоклип било посочено, съответно на правното положение към датата на сключването му – 16.02.2007 г., че и двете страни – „Атина Трейд” ЕООД като възложител и „Кредо 69” ЕООД като изпълнител, се представляват от едно и също лице – подсъдимата А.Д., едновременно собственик и на двете. Същата била вписана и като МОЛ на „Кредо” по фактурите от ЕТ „Вирджиния ЕР ЕН – Г.С.” от месеците април и май 2007 г., когато обаче собственик и управител вече бил свидетелят Н.. По силата на този договор изпълнителят се задължавал да организира и следи излъчването на рекламен видеоклип, популяризиращ дейността на възложителя в периода 01.03.-30.04.2007 г. общо 762 пъти при цена на едно излъчване – 195 лева без ДДС, както и че плащането ще се извърши по касов или по банков път до 30.03.2007 г. Въпреки тази клауза, във фактурата било отразено за начин на плащане „в брой”, но липсват както банкови, така и касови документи, установяващи, че то е извършено.

При изготвянето на последната ССЕ от 16.10.2014 г. в хода на съдебното производство, от счетоводна къща в София, след контакт с лицето Мая Благова /писмен документ - искане за предоставяне на документи от в.л.П., носещо печат на „Атина Трейд” ЕООД София/, като неразделна част от експертизата, по делото са представени за първи път спесификация от Г.С., датирана 04.05.2007 г., в която същият констатирал, че за периода 01.03.-30.04.2007 г. са осъществени общо 762 излъчвания на рекламен клип, представящ дейността на „Атина Трейд” ЕООД  в ефира на кабелен оператор RN „Канал 0”, както и технически носител CD с 15 секундна заставка, рекламираща фирмата като търговец на обувки на едро. При стартирането на диска се установява като дата на презаписа му от друг носител – 19.09.2014 г., а като дата на създаване на файла/направа на корекции по него – 11.02.2008 г. Заедно с тези документи била представена за първи път и оборотна ведомост за м.март 2007 г., в извършените записи по която се открива общата сума по двете фактури – 178 308 лева.

2. Данъчен период месец юни 2007 година.

За този данъчен период в справката-декларация по чл.100, ал.3 от ЗДДС, дружеството е посочило, че има 1 147 968.39 лева данък за възстановяване, като във формирането на този резултат участвал начислен 1 500 000 лева ДДС по фактура с „Пленар плюс” ЕООД, София - № 1000000004/01.06.2007 г., на стойност 7 500 000 лева, с основание „изискуемо плащане по договор за въздържане от 07.05.2007 г.”

При извършената насрещна проверка от страна на „Пленар плюс" ЕООД била представена фактурата с договора и било установено, че те са включени в дневника за продажби и начисленият данък е отразен в счетоводството и в СД по ЗДДС като задължение към бюджета. Не били представени поисканите трудови договори, уведомления за сключени такива и разплащателни ведомости, нито договори за наем, собственост, активи, поръчки, плащания, транспортни документи. Не било установено и мястото, където се води счетоводството на фирмата и където могат да бъдат проверени оригиналите на предметните счетоводни и търговски документи.

С договора за въздържане от 07.05.2007 г. взискателят „Атина Трейд” ЕООД и изпълнителят „Пленар плюс” ЕООД, последното собственост на свидетеля Д.М., но представлявано от Р. Х. С., се споразумели в срок от седем години и шест месеца изпълнителят да не извършва конкурентна дейност в областта на търговията на дребно с обувки, срещу което в срок до 01.06.2007 г. взискателят да му заплати 7 500 000 лева без ДДС, което плащане да се извърши по касов или по банков път. За такова плащане не съществуват банкови или касови документи.

3. Данъчен период месец август 2007 г.   

За този данъчен период в справката-декларация по чл.100, ал.3 от ЗДДС, дружеството е посочило, че има 278 193 лева данък за възстановяване, като във формирането на този резултат участвал начислен 1 000 000 лева ДДС по фактура с „Пленар плюс” ЕООД, София - № 1000000005/01.08.2007 г., на стойност 5 000 000 лева, с основание „изискуемо плащане по договор за въздържане от 15.07.2007 г.”

При извършената насрещна проверка от страна на „Пленар плюс" ЕООД била представена фактурата с договора и било установено, че те са включени в дневника за продажби и начисленият данък е отразен в счетоводството и в СД по ЗДДС като задължение към бюджета. Не били представени поисканите трудови договори, уведомления за сключени такива и разплащателни ведомости, нито договори за наем, собственост, активи, поръчки, плащания, транспортни документи. Не било установено и мястото, където се води счетоводството на фирмата и където могат да бъдат проверени оригиналите на предметните счетоводни и търговски документи.

С договора за въздържане от 15.07.2007 г. взискателят „Атина Трейд” ЕООД и изпълнителят „Пленар плюс” ЕООД, отново представляван от Р. Х. С., се споразумели в срок от пет години изпълнителят да не извършва конкурентна дейност в областта на търговията с авточасти за леки автомобили, срещу което в срок до 01.08.2007 г. взискателят да му заплати 5 000 000 лева без ДДС, което плащане да се извърши по касов или по банков път.

Извършено плащане не било установено чрез представяне на банкови или касови документи. Като неразделна част от последната ССЕ от 16.10.2014 г. по делото били представени за първи път оборотна ведомост за месеците юни и август 2007 г., в извършените записи по която се открива общата сума по двете фактури /от т.т.2 и 3/ – 15 000 000 лева, както и оборотна ведомост за периода януари 2009 - август 2014 г., в която изпълнението на задълженията по договора за въздържане се представяло чрез осчетоводяването на незначителни суми за лихви, счетоводно обслужване, месечни преоценки и др.

4. Данъчен период месец септември 2007 г.

За този данъчен период в справката-декларация по чл.100, ал.3 от ЗДДС, дружеството е посочило, че има 1 255 184.33 лева данък за възстановяване, като във формирането на този резултат участвал начислен 2 000 000 лева ДДС по фактура с „Биотрейд БГ” ЕООД, София - № 0001000001/01.09.2007 г., на стойност 10 000 000 лева, с основание „изискуемо плащане по договор за въздържане от 06.08.2007 г.”

При извършената насрещна проверка от страна на „Биотрейд БГ" ЕООД била представена фактурата с договора и било установено, че те са включени в дневника за продажби и начисленият данък е отразен в счетоводството и в СД по ЗДДС като задължение към бюджета. Не били представени поисканите трудови договори, уведомления за сключени такива и разплащателни ведомости, нито договори за наем, собственост, активи, поръчки, плащания, транспортни документи. Не било установено и мястото, където се води счетоводството на фирмата и където могат да бъдат проверени оригиналите на предметните счетоводни и търговски документи.

С договора за въздържане от 15.07.2007 г. взискателят „Атина Трейд” ЕООД и изпълнителят „Биотрейд БГ” ЕООД, собственост на свидетеля С.Н., но представлявано от Р. Х. С. се споразумели в срок от десет години изпълнителят да не извършва конкурентна дейност в областта на търговията на дребно с обувки, срещу което до 01.09.2007 г. взискателят да му заплати 10 000 000 лева без ДДС, което плащане да се извърши по касов или по банков път. Банкови или касови документи, установяващи плащането, няма.

5. Данъчен период месец декември 2007 г.

За този данъчен период в справката-декларация по чл.100, ал.3 от ЗДДС, дружеството декларирало 1 371 888.21 лева данък за внасяне, като във формирането на този резултат участвал начислен 2 000 000 лева ДДС по фактура с „Леноар” ЕООД, София - № 0000000001/10.12.2007 г., на стойност 10 000 000 лева, с основание „изискуемо плащане по договор за въздържане от 09.11.2007 г.”

При извършената насрещна проверка от страна на „Леноар" ЕООД била представена фактурата с договора и било установено, че те са включени в дневника за продажби и начисленият данък е отразен в счетоводството и в СД по ЗДДС като задължение към бюджета. Не били представени поисканите трудови договори, уведомления за сключени такива и разплащателни ведомости, нито договори за наем, собственост, активи, поръчки, плащания, транспортни документи. Не било установено и мястото, където се води счетоводството на фирмата и където могат да бъдат проверени оригиналите на предметните счетоводни и търговски документи.

С договора за въздържане от 09.11.2007 г. взискателят „Атина Трейд” ЕООД и изпълнителят „Леноар” ЕООД, собственост на свидетеля С.Н., но представлявано от Р. Х. С., се споразумели в срок от една година изпълнителят да не извършва конкурентна дейност в областта на рекламата, срещу което до 10.12.2007 г. взискателят да му заплати 10 000 000 лева без ДДС, което плащане да се извърши по касов или по банков път.

Извършено плащане не било установено чрез представяне на банкови или касови документи. Като неразделна част от последната ССЕ от 16.10.2014 г. по делото били представени за първи път хронологична и оборотна ведомости за м. декември 2007 г., в извършените записи по която се открива общата сума по фактурата – 12 000 000 лева, както и оборотна ведомост за периода януари-ноември 2008 г., в която изпълнението на задълженията по договора за въздържане се представя чрез осчетоводяването на незначителни суми за лихви, счетоводно обслужване, месечни преоценки и др.

6. Данъчен период месец май 2008 г.

За този данъчен период в справката-декларация по чл.100, ал.3 от ЗДДС, дружеството декларирало 1 615 654.40 лева данък за възстановяване, като във формирането на този резултат участвал начислен 2 000 100 лева ДДС по фактура с „Биотрейд БГ” ЕООД, София - № 0001000002/10.05.2008 г., на стойност 10 000 500 лева, с основание „изискуемо плащане по договор за въздържане от 10.05.2007 г.”

При извършената насрещна проверка от страна на „Биотрейд БГ" ЕООД била представена фактурата с договора и било установено, че те са включени в дневника за продажби и начисленият данък е отразен в счетоводството и в СД по ЗДДС като задължение към бюджета. Не били представени поисканите трудови договори, уведомления за сключени такива и разплащателни ведомости, нито договори за наем, собственост, активи, поръчки, плащания, транспортни документи. Не било установено и мястото, където се води счетоводството на фирмата и където могат да бъдат проверени оригиналите на предметните счетоводни и търговски документи.

С договора за въздържане от 10.05.2007 г. взискателят „Атина Трейд” ЕООД и изпълнителят „Биотрейд БГ” ЕООД, отново представлявано от Р. Х. С., се споразумели в срок от една година изпълнителят да не извършва конкурентна дейност в областта на рекламата, срещу което в последния ден на договора - 01.05.2008 г. взискателят да му заплати 10 000 000 лева без ДДС, което плащане да се извърши по касов или по банков път.

Извършено плащане не било установено чрез представяне на банкови или касови документи. Като неразделна част от последната ССЕ от 16.10.2014 г. по делото били представени за първи път оборотни ведомости за месеците септември 2007 г. и май 2008 г., в извършените записи по които се откриват сумите по двете фактури /от т.т.4 и 6/ – всяка от по 12 000 000 лева, както и оборотна ведомост за периода август 2007 - август 2014 г., в която изпълнението на задълженията по двата договора за въздържане се представя чрез осчетоводяването на незначителни суми за лихви, счетоводно обслужване, месечни преоценки и др.

Така установените факти не са били спорни между страните в първоинстанционното производство, което обяснимо произтича от наличния безпротиворечив доказателствен материал, чрез който се установяват, те не са предмет и на въззивната жалба. Оплакванията на жалбоподателя, разгледани в последователността на излагането им в допълнението към въззивната жалба, са в следните насоки:

I. Пороци в обвинителния акт.

Това оплакване е лишено от фактически основания, тъй като, макар да се позовава на чл.246 НПК и ТР № 2/2002 г. на ВКС, ОСНК, жалбоподателят поставя към обвинителния акт изисквания, над очертаните в закона и съдебната практика.

Конкретният обвинителен акт отговаря на изискванията по чл.246 от НПК, защото в него са описани фактическите действия на подсъдимата Д., осъществени в разрез с дължимото й поведение като управител на данъчно задълженото юридическо лице и са изложени обстоятелствата по неизпълнението. Предмет на обвинението са подадени от подсъдимата данъчни декларации по чл.100, ал.3 от ЗДДС, в които са отразени неверни обстоятелства – декларирани са неосъществени покупки, което е довело до определяне на данък за възстановяване, вместо за внасяне, или за внасяне, но в много по-малък, несъответен на дължимия, размер, с общ престъпен резултат от тези й действия - неплатени данъчни задължения в особено големи размери.

Обстоятелствата на невярното деклариране по чл.255, ал.1, т. 2 НК – отразените в справките-декларации неосъществени покупки, са изложени изрично във всеки един пункт съгласно конструкцията на обвинителния акт. Прокуратурата има суверенното право да решава кои факти да отнесе към обвинението, и това, че не инкриминира и дневниците за покупки, но отбелязва цитираното становище на данъчните органи по отношение на тях /от л.9 – че са „с неверни данни и са съставени на база на документи с невярно съдържание”/ не води до порок, вкл. до неяснота и противоречие в обвинителната теза. Уточненията, предявени от жалбоподателя в т.т.1.4. и 1.5., се свеждат до разбирането и тълкуването на различни текстове от специалния закон във връзка със задълженията по ЗДДС на продавача и купувача, правото на приспадане на данъчен кредит и доказването на изпълнение по доставките, всички те предполагат правен анализ и материално правни изводи, отсъствието на които в обвинителния акт не води до неясноти или липса на конкретност.

Фактурите, отразяващи нереалните според обвинението сделки, са индивидуализирани в обвинителния акт, отбелязано е, че те са подписани от подсъдимата, че са били включени в дневниците за покупки, и че именно въз основа на тях са били декларирани резултати, несъответни на действителните обороти, поради което са неоснователни и възраженията досежно излагането на  обстоятелствата във връзка с втория квалифициращ елемент – по чл.255, ал.1, т.6 от НК, представляващ едновременно и втори способ на извършване на престъплението, въз основа на което прокуратурата е инкриминирала  дейността и в трите алтернативи „при упражняване на стопанската дейност, при водене на счетоводството и при представяне на информация пред органите по приходите”.

Защо в обвинителния акт се твърди осъществяването и на трите квалифициращи елемента, съответни на всяка от трите точки по чл.255, ал.1, т.т.2, 6 и 7 НК е въпрос по съществото на делото и е достатъчно, че в него се съдържат фактите въз основа на които може да се поддържа, респ. възразява срещу тези обвинения. Същевременно и развитите в тази част възражения не са относими към изискванията за съдържание на обвинителния акт, а към прилагането на правото и изводите във връзка със способите на извършване на престъплението. 

Прокурорът не е обвързан със специални задължения по отношение на източниците, от които ще извлече фактите по обвинението, нито дължи в обвинителния акт правни оценки. Няма спор, че липсата на пълно, ясно и точно формулиране на обвинението накърнява правото на защита, тъй като обвиняемият не би могъл да разбере фактическите и правни рамки на обвинението и да се защити пълноценно, какъвто риск по настоящото дело не е съществувал – видно е, че от първоначалния момент защитата се упражнява ефективно, при явното разбиране на всички факти от обвинението, срещу които детайлно развива своите възражения. За това и при липса на основания по чл.288, т.1 НПК първоинстанционният съд не е следвало да прекрати съдебното производство и върне делото на прокурора за отстраняване на допуснати отстраними нарушения на процесуалните правила – каквото искане дори не е правено пред него.

II. Пороци на присъдата – липса на мотиви.

Фактът, че в една част на мотивите съдът е ползвал чрез препис обвинителния акт, не налага непременно извод за липса на мотиви, вкл. не е съществено нарушение и допуснатата при този препис грешка чрез позоваване като свидетел на Р. С., която всъщност е била заличена от съда. Законът задължава първоинстанционния съд да посочи в мотивите си обстоятелствата, които е установил, и ако те съвпадат, както в случая, с фактите по обвинението, изборът по какъв начин да бъдат изложени – чрез еднообразното им повторение, или ползвайки собствен стил, е възможност за съдията, която в първия случай не води до отсъствие на вътрешно убеждение, което е относимо към вземането на решенията по смисъла на чл.14, ал.1 от НПК.

Провеждането на съдебно следствие се установява от наличните съдебни протоколи, а мотивите са своеобразно отражение на това, че в неговия ход са установени именно фактите, твърдяни от обвинението.

Съгласно редакцията на чл.305, ал.3 от НПК, първонистанционният съд не дължи изричен отговор по възраженията на страните, налице е и съдебна практика, в която се уточнява, че при възприемане от страна на първостепенния съд на задължителните за него факти и ценими обстоятелства, както и тяхната интерпретация, той не е длъжен да отговаря на всички оповестени съображения на страните за и срещу обвинението, щом като е ясно кои са подкрепящите неговото решение фактори - Р 249/11 г., ВКС, II н.о. Неназованата съдебна практика, отбелязана в допълнението към въззивната жалба със смисъла, че необсъждането на съществени възражения на защитата всякога води до порока липса на мотиви, всъщност е по повод задълженията на въззивната инстанция.

Окръжният съд не е приел, че има извършено престъпление, единствено позовавайки се на заключенията на съдебно-счетоводната експертиза, а макар и лаконично, е отговорил сам на правния въпрос - дали приспадането на ДДС е правомерно или не, като е посочил, че инкриминираните сделки не са били осъществявани реално, основавайки се на цялата доказателствена съвкупност - гласните доказателства, които е коментирал в мотивите си, на писмените доказателства и на съдебно счетоводните експертизи. Неизлагането на пространни аргументи относно правните съображения за взетото решение, включително относно обективната и субективната страна на деянието, в настоящия случай, предвид факта на упражненото право на жалба и съдържанието на допълнителното изложение към нея, очевидно не се е отразило неблагоприятно на правото на защита, и няма пречка по тези въпроси мотивите да бъдат допълнени от въззивната инстанция.

III. Противоречие на присъдата с чл.31, ал.3 от Конституцията и чл.чл.16 и 103 от НПК.

Обстоятелството, че съдът се позовава на липса на доказателства за определени факти, не означава, че подсъдимата е призната за виновна в нарушение на презумпцията за невиновност и при прехвърляне на доказателствената тежест върху нея. На досъдебното производство и при съдебното следствие са били събрани и проверени доказателствата, за които това е било възможно, и въз основа на тях са направени съответните правни изводи. В процеса на доказване и анализ не е недопустимо да се правят правни изводи и от факта, че определени доказателства липсват и не са установени, но в случая не може да се твърди, че вината на подсъдимата се извлича от това, че не е представила нужните оневиняващи я доказателства. Съобразно своите компетенции, данъчните органи са изисквали счетоводни и други относими документи както от подсъдимата, като управител на дружеството „Атина Трейд“ ЕООД, така и от управителите на дружествата съконтрахенти, и всичко, което е било представено, е част от доказателствената основа по делото. Въз основа на обстоятелството, че определени поискани документи не са били представени, правилно е прието, че те не съществуват, тъй като липсват данни да се твърди, че което и да било трето лице задържа доказателства злоумишлено и във вреда на подсъдимата.

IV. Игнориране на доказателства.

Действително, окръжният съд не е коментирал изрично в мотивите си представените в съдебно заседание на 20.10.2014 г. към заключението на последната съдебно счетоводна експертиза -  спесификация за осъществени излъчвания на рекламен клип, технически носител, оборотни ведомости и данни за движението по различни сметки, което обаче не следва да се тълкува като игнориране на доказателства, ограничаващо правата на страните. Така изброените документи и CD-то представляват допълнително изискани материали съобразно правата на вещото лице по чл.150, ал.1 от НПК, за да послужат при изготвяне на заключението му и експертизата ги е взела предвид, при което, възприемайки нейното заключение, съдът косвено е изразил и отношението си към тях. Горното с еднаква сила се отнася и до приложеното към тази експертиза „споразумение за съвместно ползване” на складово помещение и „писмени обяснения” без данни кой ги дава от името на едно ЮЛ, както и новоразпечатани оборотни ведомости. Отбелязването в мотивите във връзка с непредставянето на спесификация не е грешка, а е при позоваване на предходна експертиза, на която действително такъв документ не е бил предоставен. Показанията на свидетеля Г.С. не са игнорирани, а и е неправилно да се твърди, че с тях се установява извършването на услугата, инкриминирана по делото.

V. Неяснота, противоречие и явна необоснованост на присъдата.

 Съдът е признал подсъдимата за виновна в избягване установяването и плащането на данъчни задължения, като в този престъпен състав не е предвидена някаква съставомерна специална цел, поради което и отбелязването в мотивите, че е целяла получаване на данъчен кредит, не може да се определя като противоречие със смисъл на процесуално нарушение.

Вярно е, че не може да се твърди обосновано, сумата на неправомерно приспаднатия данъчен кредит да е получена от подсъдимата, но при отбелязаният и в допълнението към жалбата факт, че обвинение за получаване на такава сума няма, погрешното споделяне на подобно твърдение в мотивите не води до съществено нарушение.

Възраженията по повод изводите на съда и правната им оценка в тази част на допълнителното изложение, са еднакви с направените в частта липса на мотиви, където и въззивният състав дава своя отговор. Същото се отнася и за възраженията тук относно необсъждане на доказателства, както и за изводите от непредставяне на доказателства. Следва да бъде уточнено, във връзка с твърденията по повод новопредставените оборотни ведомости, предмет на допълнителната ССЕ, че констатациите на вещите лица не са за „изпълнение на поетите задължения по силата на сключения договор за въздържане”, а за това че отразяванията в тези ведомости не показват дружествата контрахенти да са извършвали такава дейност, в който лексикален, но не и правен смисъл, следва да се тълкува израза, че са се „въздържали”. 

Не може да бъде посочена разпоредба от ЗДДС, обвързваща възникването на правото на приспадане на данъчен кредит с извършено плащане, защото, както правилно отбелязва жалбоподателят, такава няма.

Съдът не е бил длъжен да посочи изрично какви доказателства за изпълнение на доставките е следвало да бъдат представени, респ. да се обосновава с някоя от хипотезите по чл.6, чл.9 и чл.25 от ЗДДС, достатъчно е, че се е обосновал, въз основа на наличните по делото доказателства, че такива доставки не са били осъществени.

Не е вярно твърдението на жалбоподателя, че авансови плащания няма – всички плащания по инкриминираните фактури са били авансови, за това и разпоредбата на чл. 25, ал.7 /предишна ал. 6/ от ЗДДС не е неотносима. Макар в ЗДДС, в сила от 01.01.2007 г., авансовото плащане вече да не е данъчно събитие, то е признат от закона юридически факт, при наличието на който настъпва изискуемост на данъка. И в случаите на авансово плащане обаче, съобразно съдебната практика, винаги трябва да се държи сметка извършена ли е съответната доставка на стока или услуга, защото законът допуска приспадане на право на данъчен кредит само за реално осъществени доставки, а не договорени, респ. заплатени частично или изцяло, без да е доказано тяхното изпълнение.

Съдът е цитирал всички доказателствени източници, при което не е погрешно позоваването на съдебно счетоводната експертиза от досъдебното производство, която, споделяйки установеното от данъчните органи, е отразила, че дружеството „Атина трейд” ЕООД не е имало назначен персонал по трудови правоотношения, складове, търговски обекти и транспортни средства, че не са били предоставени договори за наем, фактури за придобити активи, номера на собствени или наети камиони, нито първични счетоводни документи, доказващи извършени разплащания - РКО и касова книга. Извършването на реално плащане може да не е основание за приспадане на данъчен кредит, както и наличието на персонал, складове и транспортни средства може да няма пряко отношение към излъчването на рекламни клипове и въздържане от действия, но всички те са задължително условие за една фирма, която претендира, че търгува с обувки, с авточасти за леки автомобили и извършва рекламна дейност.

Не е налице противоречие, макар в мотивите да е записано, че няма доказателства за извършени услуги по договорите за въздържане от дейност, и едновременно с това - че дружествата доставчици са се въздържали от конкурентна дейност. Последната констатация на съдебно счетоводната експертиза от 16.10.2014 г. вече беше коментирана, тя съвсем не следва да се тълкува, че това „въздържание” е резултат от изпълнението на задълженията им по договори за въздържане, тъй като е просто една естествената последица от факта, че дружествата доставчици и преди изготвянето на тези договори не са осъществявали „конкуретната дейност”.

Вярно е, във връзка с уговореното по договорите за въздържане от определена търговска дейност, че в своите разпоредби ЗДДС не обвързва възникването на правото на приспадане на данъчен кредит с необходимостта да бъдат представени документи, установяващи какъв е пазарният дял на всяко едно от дружествата доставчици при продажбата на съответните стоки, ползват ли те запазени права на дадена марка, от колко време са на пазара и дали изобщо развиват такава дейност, но със същата сила е вярно и, че същият този закон изисква доставката да е осъществена, т.е. необходима е преценка дали услугата, по която е ползван данъчен кредит, е реално извършена, и именно за безспорното установяване на този факт са от значение горните обстоятелства.

 Независимо от текста на чл.37, ал.1 от ЗДДС /документиране на доставките/, не може да се твърди обосновано, че за да възникне правото на приспадане на данъчния кредит е достатъчно единствено да са съставени всички изискуеми от ЗДДС и ППЗДДС документи, да съответстват на изискванията за водене на счетоводство и да е изпълнено задължението за осчетоводяването им и при двете страни. В съдебната практика на СЕС изрично се посочва, че данъчният кредит са ползва, ако е налице действително извършена облагаема доставка. За това и не е било нужно в мотивите си проверяваният съд да изследва съдържанието на фактурите и на справките декларации на плоскостта съответствало ли е то като реквизити на изискванията на закона, защото обвинителната теза е свързана със съответствието на това съдържание с реално извършена доставка.

Вярно е, според заключението на допълнителната ССЕ, „Атина Трейд“ ЕООД е изпълнила формалните условия за упражняване на правото на приспадане на данъчен кредит, посочени в чл.71 от ЗДДС, но тези условия са относими само в случаите, когато действително е извършена облагаема доставка.

Договорите и фактурите на „Атина трейд” ЕООД са били доставки на услуги – излъчване на рекламен видеоклип по договора с „Кредо 69” ЕООД и въздържане от определени дейности по договорите с „Пленар плюс” ЕООД, „Биотрейд БГ” ЕООД и „Леноар” ЕООД. За тези услуги са били издадени и счетоводно заведени фактури, в които е бил начислен ДДС, който се претендира от дружеството, управлявано от подсъдимата, в качеството на получател.  

При преценката за правомерното начисляване на ДДС, респективно правомерното упражняване на правото на данъчен кредит, следва задължително да се изследва дали в срока за извършване на услугата, резултатът от нея е възникнал, т.е. осъществило ли се е условието, във връзка с което е извършено предварителното плащане. Това е така, защото начисляването на ДДС и последващото му приспадане предполагат условията, водещи до изискуемостта на данъка, да са пряко и непосредствено свързани с извършването на независима икономическа дейност, т.е. на облагаеми доставки, като само по себе си прехвърлянето на парични средства не е облагаема доставка и не поражда изискуемост на данъка.

При преценка за това дали услугата, по която е ползван данъчен кредит е реално извършена, задължително трябва да се изследва въпроса дали възложената работа - като съвкупност от фактически и правни действия и последиците от тях, действително е извършена, т.е резултатът е възникнал, а при преценка на предпоставките за признаване на правото на данъчен кредит, задължително трябва да се изследва въпроса от кого е извършена възложената работа, конкретно извършена ли е от лицето, издало фактурата, документираща начисления данък, явяващ се ползвания от получателя данъчен кредит.

В практиката на ВАС се откриват множество дела, в които съдът е разглеждал договори за излъчване на рекламен видеоклип, и по които отново фигурират „Атина Трейд” ЕООД и ЕТ "Вирджиния ЕР ЕН - Г.С." - Р 6860/12 г., VIII о., Р 1578/13 г., VIII о., Р 4164/12 г., VIII о., Р 4923/12 г., VIII о., Р 4140/14 г., I о., Р 13663/11 г., VIII о., Р 13538/14 г., I о., Р 15083/12 г., VIII о., Р 7655/13 г., I о., Р 10071/14 г., I о., Р 8976/12 г., VIII о., Р 9870/12 г., I о. и Р 5875/14 г., I о.. По повод тези договори за извършване на организация и следене излъчването на рекламен видеоклип, последователно е отбелязвано,  че наличието на договор, фактура и спесификация, издадена от кабелния оператор, сами по себе си не са достатъчни да обосноват възникването на резултата на процесните услуги.

Съгласно договореното на 16.02.2007 г. между едното дружество на А.Д. „Кредо 69” и другото дружество на А.Д. – „Атина трейд”, първото от тях следвало да организира и  следи излъчването на рекламен видеоклип, който да представя и популяризира дейността на второто в програмата на "RN Канал 0", като в предмета на договора е вметнато, че видеоклипът ще бъде изготвен от изпълнителя. Този договор не съдържа конкретика, лишен е от основание и сключването му при недоказаност на способа, чрез който би бил изпълнен, обосновава наличието на други цели, а не реалното му изпълнение. Липсва отделен договор, или клаузи в наличния, конкретизиращи изискванията на възложителя относно неговото съдържание – каква точно дейност ще бъде популяризирана, колко да е времетраенето на заставката, както и при каква цена ще бъде изработена – вписаната по договора за излъчване цена от 178 308 лева е резултат на простата сметка 762 излъчвания с единична цена 195 лева + ДДС. Липсват както поръчката за изработване на рекламен клип, така и доказателства за приемане на работата – че той е бил одобрен и приет от възложителя като художествено оформление и като съответствие с изискванията му за рекламиране на конкретна негова дейност. Липсва техническият носител, на който клипът е предаден от изпълнителя на възложителя, съответно от последния на кабелния оператор – представеният по делото CD представлява презапис на файл от 2008 г., извършен през м. септември 2014 г.

Рекламният видеоклип съставлява определен авторски продукт. Изработването на рекламен видеоклип, с оглед естеството на услугата, предполага оставянето и съществуването на документални следи за това при лицето, което го е изработило. По делото не са установени нито документални, нито веществени следи, вкл. кое е конкретното лице/лица, които са го изработили, кога /във времето 16-28.02.2007 г./, по какъв начин и в какъв вид, каква техника и способи са използвани, на какъв носител е съхранен оригиналът, на кого е предаден и каква цена, как и на кого е платена за изработката му.  Представеният за първи път на вниманието на последната ССЕ технически носител /CD/ не може да послужи за извличане на годни доказателства за правно-релевантният факт кога е изработен клипа. Записаният на него файл е с дата на последна модификация 11.02.2008 г. Тази дата се генерира автоматично при записа на файл на технически носител, за това и посредством представеният СD не е възможно да се правят изводи, че съдържащият се на него клип е съществувал към м.март-април 2007 г., т.е. че рекламата е съществувала към периода, за който се твърди, че са осъществявани излъчванията. За целта е от значение да се установи датата на създаване на файла, което може да стане единствено чрез изследване на носител, на който се съхранява оригиналният файл.

Такава услуга не е извършена реално, тъй като прекият доставчик не е разполагал с техническата възможност да изготви рекламния клип – нито към момента на сключването му, нито след прехвърлянето на „Кредо 69” на свидетеля Н.. Липсват доказателства относно необходимата професионална компетентност или други специфични познания за извършване на договорената услуга, включително за изработка на процесния рекламен продукт, за вида и начина, по който е изработен, както и за носителя, върху който е предаден на телевизията. Не е установено да са наемани лица на трудов или граждански договори, на които да е възложена изработката на клип, нито да са били налице ДМА и необходимата техника. Няма и калкулация на извършвани разходи във връзка със заснемането на видеоклип и осчетоводяването им. Липсата на техническа и кадрова обезпеченост за изпълнение на спорната доставка обосновава извод, че издадените от "Кредо 69" ЕООД данъчни фактури не отразяват реално осъществени услуги.

С приложената към последната ССЕ спецификация също не се доказва безспорно, че именно този клип е били излъчван в "RN Канал 0", а това обстоятелство вече не може да бъде установено безспорно и поради факта, че съгласно ЗТР програмните схеми се съхраняват три месеца след излъчването на предаванията.

Фактурите от предходния доставчик - № 420/23.04.2007 г. и № 546/22.05.2007 г., с предмет на доставките рекламно време съответно за месеците март и април 2007 г., с обща данъчна основа 350 лева, издадени от ЕТ "Вирджиния ЕР ЕН - Г.С." на „Кредо 69” ЕООД, са несъпоставими с инкриминираните - издадени от "Кредо 69" ЕООД на дружеството на подсъдимата, които имат обща данъчна основа 148 590 лева. Сериозното разминаване във фактурираните суми и липсата на доказателства, обосноваващи многократното завишаване на цената, са в подкрепа на извода, че между тези доставки няма идентичност, респ. че липсва реално изпълнение по договора за възложената телевизионна реклама.

Подсъдимата Д. е сключила от името на дружеството „Атина трейд” ЕООД, като получател на услуга, пет договора за въздържане – два с „Пленар плюс” ЕООД, собственост на свидетеля Д.М., но подписани от представляващата Р. С., два с „Биотрейд БГ” ЕООД и един с „Леноар” ЕООД   - и двете дружества собственост на свидетеля С.Н., и трите договора подписани от Р. С. като представляващ. Съгласно договореното, дружеството „Пленар плюс” ЕООД не трябвало да продава обувки в продължение на седем години и половина, считано от 07.05.2007 г. и не трябвало пет години да търгува с авточасти, считано от 15.07.2007 г. Договорите с „Биотрейд БГ” ЕООД обвързвали това дружество със задължение също да не продава обувки, за десет години, считано от 15.07.2007 г., както една година да не извършва и „конкурентна дейност в областта на рекламата”, считано от 10.05.2007 г. От своя страна дружеството „Леноар” ЕООД също поело задължение една година да не извършва „конкурентна дейност в областта на рекламата”, считано от 09.11.2007 г.

От показанията на свидетелите Н. и М. и резултатите от извършените проверки на техните дружества не се установява да са продавали обувки, авточасти, или да са осъществявали каквато и да е рекламна дейност. Р. С., която е счетоводител и работи в такава фирма, е заличена като свидетел въз основа на изявлението й пред органите на досъдебното производство, че отказва да свидетелства с позоваване на чл.121, ал.1 от НПК, тъй като би се уличила в престъпление, разследвано по друго наказателно производство. Видно от събраните във въззивното производство писмени доказателства – постановления за привличане като обвиняеми, подсъдимата Д., свидетелите С.Н. и Д.М., както и Р. С., се разследват по д.п. № 4/13 г. на ДА „НС” като участници в организирана престъпна група, създадена с цел извършване на данъчни и документни престъпления, ведно и с други свидетели по настоящото дело като В.Н. и адвокат П.М..

За всяка от горните доставки са били издадени фактури с начислен ДДС, но както беше споменато вече, издаването на фактури и осчетоводяването им при доставчиците, сами по себе си не обосновават извод за реалност на доставките по сключените договори за въздържане. С тях издателите на фактурите са поели задължения да не извършват конкурентни дейности в областта на търговията с определени стоки и рекламата, срещу задължението на дружеството, управлявано от подсъдимата, да им изплати уговорените в договорите възнаграждения. Тези договори имат за предмет неизвършването на действия, като поетото задължение за това се смята за доставка на услуга съгласно чл.9, ал.2, т.2 от ЗДДС. Самият факт на поемане на задълженията обаче не презумира тяхното изпълнение, а изводът за реалност на доставките се обуславя от установяване именно на изпълнението. Съгласно практиката на ВАС по дела с предмет договори за въздържане – Р 12698/09 г., I о. и Р 13239/12 г., I о., такъв извод може да бъде формиран когато се установи, че поетите задължения за бездействие осигуряват защита от конкурентна дейност поради наличие на идентични интереси в една и съща област, преценени въз основа на предмета на дейност на изпълнителите по договорите.

По настоящото дело липсват доказателства, че изпълнителите по договорите са осъществили търговия с обувки, с авточасти, или рекламна дейност, че са имали реални възможности да сключват такива сделки и с оглед на тези перспективи са поели задълженията да се въздържат от такива действия и да не упражняват тези си права, поради което се налага изводът, че инкриминираните фактури не обективират реално извършени доставки на услуги.

По отношение на дружеството „Атина трейд” ЕООД също липсват доказателства, че е било обосновано заплащането на огромните суми, предвидени по договорите – за въздържането от рекламна дейност в рамките на една година – по 10 000 000 лева без ДДС, а за въздържането от търговия със стоки – изчислено по един милион на година, съобразно различните срокове съответно – 7 500 000 лева, 5 000 000 лева, 10 000 000 лева, всички също без ДДС. Дружеството не е имало банкови сметки и не може документално да бъде проследено движение на парични потоци. Няма данни не само, че това дружество би реализирало в тези дейности значително по-големи приходи, но и изобщо че е упражнявало такива дейности. Съобразно представените по делото счетоводни и други относими документи, резултатите от действията на органи в приходната администрация и заключенията по съдебно счетоводните експертизи, формиращи доказателствената основа по делото ведно с гласните доказателства, не се установява търговска дейност от страна на дружеството „Атина трейд” ЕООД във връзка с осъществяването на конкурентните дейности, както и че договорите за въздържане са сключени с цел реално осъществяване на доставка по смисъла на чл.9, ал.2, т.2 ЗДДС. Наличието само на сключени договори между страните, без други доказателства, удостоверяващи формиране на себестойността на услугата по въздържане, доказателства за пазарен дял от продажбата на обувки, авточасти или рекламната дейност, пропуснати ползи или облаги от неизвършването на тази дейност за договорените периоди и други обективни предпоставки, даващи основание да се приеме, че фактурираните услуги са с цел реално осъществяване на доставки, означава, че не е изпълнено условието на чл.69, ал.1, т.1 от ЗДДС, респ. че не е налице доставка с право на данъчен кредит.

Във всички случаи на обсъжданите тук договори и издавани въз основа на тях фактури, липсват основания да се твърди, че подсъдимата не е знаела някое от изложените обстоятелствата, обосноваващи липсата на изпълнение, поради което и е неправилно да се твърди неяснота във връзка с фактите и налагащите се от тях правни изводи за наличието на пряк умисъл.

 VII. Несъответствие на присъдата с материалния закон.

Съдът не е допуснал нарушение при приложението на материалния закон, защото, както правилно е отбелязано в тази част на допълнението към въззивната жалба - за „Атина Трейд” ЕООД би възникнало право на данъчен кредит на основание чл.68, ал.1 ЗДДС само при изпълнение на договорите за излъчване на рекламен клип и за въздържане от действия, представляващи конкурентна дейност, защото само тогава би имало реално получена доставка. Всички текстове на ЗДДС, цитирани в допълнението, биха имали смисъл и би било нужно да се коментират, само ако данъкът е начислен правомерно, а в случая на ДДС, начислен върху доставка, която не е извършена, е налице „неправомерност“, без при това този извод да почива на целесъобразност или субективното становище да данъчните органи, вещи лица и пр., тъй като той се налага при фактическия и правен анализ по делото. Данъкът върху услуги, които не са осъществени, е неправомерно начислен, в резултат на което и по аргумент от чл. 70, ал.5 от ЗДДС правото на приспадане на данъчен кредит не може да възникне за дружеството, управлявано от подсъдимата.

Цитираното Решение № 566/13 г., ВКС, II н.о., по никакъв начин не подкрепя тезата на защитата, обратно – дава ясен отговор за несъстоятелността на голяма част от коментираните до тук възражения. И от него става ясно, че позоваването само на изискуемия за възстановяване на ДДС набор документи и спазване на изискванията на Закона за счетоводството при съставянето им, съвсем не е достатъчно, ако не е налице реална доставка.

Във връзка с приложението на материалния закон е налице друго нарушение, неупоменато от жалбоподателя, но констатирано служебно от въззивния съд. С обвинителния акт се инкриминира продължавано престъпление, чийто изпълнителен състав е избягване установяването и плащането на данъчни задължения. При излагане на фактите на обвинението прокурорът изрично и ясно е посочил към всеки един отделен пункт, съответстващ на всеки от инкриминираните шест данъчни периода, какъв е правилният размер на данъка, който подсъдимата Д. е трябвало да декларира, респ. внесе. Тези размери са посочени от извършената на досъдебното производство ССЕ /в том пети/ и възлизат съответно на: 29 748.03 лева за месец март 2007 г. и 352 031.61 лева, 721 807 лева, 744 815.67 лева, 628 111.79 лева и 382 854 лева съответно за месеците юни, август, септември и декември 2007 г., както и м. май 2008 г. Техният общ сбор възлиза на 2 859 368.10 лева и след намаляването му с декларираните 30.03 лева за м.март 2007 г. се получава размерът на данъчните задължения, формиращи стойностното изражение на причинения с инкриминираната деятелност престъпен резултат - избягване установяването и плащането на данъчни задължения в определен размер. Тези констатации налагат отстраняване на допуснатото нарушение – неправилно осъждане на подсъдимата за избягване установяването и плащането не на данъчните задължения /дължимия от дружеството данък/, а за неправомерно приспаднатия данъчен кредит, чрез изменение на присъдата с приложение на закон за същото наказуемо престъпление.

VIII. По справедливостта на наказанието.

Първоинстанционният съд е решавал въпроса за налагане на наказанието обвързан от законовата рамка на санкцията при съответните квалифициращи елементи, в хипотезата на чл.255, ал.3 от НК – лишаване от свобода от три до осем години, като е отчел за смекчаващи отговорността обстоятелства - чисто съдебно минало, отдалеченост на престъпната дейност във времето и „сравнително не дългия период на извършване на престъпленията”, а за отегчаващи – престъпна упоритост, липса на самокритичност и голям размер „на сумата”.

От възраженията на жалбоподателя може да бъде прието, че действително липсата на самокритичност, при възприетата защитна теза, не може да се разглежда във вреда на подсъдимата, но не и че волята на съда при определяне на наказанието е неясна и противоречива. При така изброените обстоятелства от значение за процеса на индивидуализация, съдът е наложил наказанието към минималния предвиден размер на лишаването от свобода и това съответства на данните за личността на подсъдимата, но при наличието и на такива, които отегчават нейната отговорност, налагането на наказание в размер на самия минимум /в който случай единствено стои въпроса за възможно приложение на чл.66, ал.1 от НК/ би било неоправдано. То би противоречало както на факта, че продължаваната престъпна дейност е представена от шест отделни деяния, осъществени в рамките на приблизително една година, така и на значителния размер на общо укрития с тези шест деяния данък – 2 859 338.07 лева, който надхвърля 238 пъти границата на критерия „особено големи размери” в чл.93, т.14 от НК.

Не е вярно също така твърдението на жалбоподателя, че тежестта на престъплението и неговата обществена опасност са преценени от законодателя с определяне на санкцията и не могат да обосновават влошаване на положението на подсъдимия – именно за това санкцията има граници, за да може в техните рамки да бъде индивидуализирано наказанието за всяко едно конкретно престъпление, съобразно своята конкретна тежест и обществена опасност, съизмерени и с тези на другите престъпления от същия вид.

VII.   По гражданския иск.

Не се констатира изтекла давност. Възражението е било направено още при решаване на въпроса за приемането на гражданския иск за съвместно разглеждане в наказателното производство, когато съдът е посочил, че това  е въпрос по същество, който ще получи своя отговор в мотивите. Даденият там отговор действително е неприемлив като аргументация, тъй като правилата във връзка с давността за събиране на публични вземания по ДОПК в случая са неприложими.

Съдът е разглеждал съвместно в наказателното производство граждански иск с правно основание чл.45 от ЗЗД и по всички въпроси, свързани с него, доколкото не са налице разпоредби в НПК, се прилага този закон, в случая - чл.110, указващ, че давността е петгодишна, и чл.114, ал.3, според който тя започва да тече от момента на откриване на дееца. Последното е уточнено и в съдебната практика като времето на влизане в сила на ревизионен акт, или моментът на привличане на длъжника като обвиняем. Ревизионен акт все още не е издаден. Подсъдимата е привлечена с постановление на 09.05.2013 г., а гражданският иск е бил приет на 20.11.2013 г., преди изтичането на петгодишния срок, в който може да се упражнено правото на претенция за обезщетяване на претърпени от деянията й вреди. При тези данни предявеният от гражданския ищец министъра на финансите като представляващ държавата граждански иск не следва да бъде отхвърлян поради изтекла погасителна давност. Той не е неоснователен и поради твърдението на жалбоподателя, че „данъчните задължения, ако съществуват такива, са на дружеството”, тъй като, както беше изяснено, това е иск с правно основание чл.45 от ЗЗД, а и съдебната практика по този въпрос е последователна и безпротиворечива.

Във връзка с гражданския иск са налице други нарушения, неупоменати от жалбоподателя, но констатирани служебно от въззивния съд. Известно е, че основание на гражданския иск, разглеждан съвместно в наказателния процес, са деянията, инкриминирани с обвинителния акт. В случая инкриминираното престъпление е продължавано и се представя от шест отделни деяния, като всяко от тях се изразява в избягване установяването и плащането на данъчни задължения в определен размер. Именно с неплащането на тези конкретни данъчни задължения се нанася вредата, която може да бъде претендирана в рамките на граждански иск, приет съвместно в наказателното производство. За шестте отделни данъчни периода, които единствено са предмет на обвинителния акт, видно както от него /където са упоменати изрично/, така и от ССЕ от досъдебното производство /в том пети/, за м.март 2007 г. подсъдимата е декларирала 30.03 лева ДДС за внасяне, вместо дължимия 29 748.03 лева, а за месеците юни, август, септември и декември 2007 г., както и м. май 2008 г., е декларирала ДДС за възстановяване, вместо дължимия за внасяне, съответно – 352 031.61 лева, 721 807 лева, 744 815.67 лева, 628 111.79 лева и 382 854 лева. Това са и вредите, които единствено могат да бъдат обезщетявани по този ред. За това размерът на гражданския иск следва да бъде намален до тяхната сборувана стойност, коригирана съответно със сумата 30.03 лева деклариран данък за м.март 2007 г., която възлиза на 2 859 338.07 лева.

По всички изложени до тук съображения и на основание чл.337, ал.1, т.2, ал.3 и чл.338 от НПК, настоящият състав на Апелативен съд Варна

Р Е Ш И:

ИЗМЕНЯ присъда № 92/20.10.2014 г. по НОХД № 689/13 г. на Окръжен съд Варна, като:

- приема, че с престъплението по чл.255, ал.3, вр.ал.1, т.т.2, 6 и 7, вр.чл.26, ал.1 от НК подсъдимата А.Д. е избегнала установяването и плащането на дължим ДДС в размер на 2 859 338.07 лева и

- намалява размера на присъденото в полза на държавата, представлявана от Министъра на финансите, обезщетение за имуществени вреди на 2 859 338.07 лева, ведно със законната лихва, считано от 12.06.2008 г., както и държавната такса върху него – на 114 373.53 лева.

ПОТВЪРЖДАВА присъдата в останалата част.

Решението може да бъде обжалвано по касационен ред пред Върховния касационен съд на Република България в петнадесетдневен срок от съобщението до страните за изготвянето му.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                     ЧЛЕНОВЕ: