МОТИВИ към ПРИСЪДА №9/07.11.2019г. по внохд №363/18г. на

ВАРНЕНСКИ АПЕЛАТИВЕН СЪД

 

 

 

С присъда №58/09.07.2018г. по нохд №1414/2016г. Варненски окръжен съд е признал подсъдимия Н.Ъ. за невинен в това, на 17.06.2016г. в гр.Варна, в офис на СЖ“Експресбанк“-Варна, да е използвал платежен инструмент – чек с №3346558 на стойност 5 444 000 евро, издаден от Tresor Public – РФранция на 18.05.2016г., без да има покритие за сумата, за която е следвало да бъде използван инструментът, поради което и на основание чл.304 НПК го оправдал по предявеното му обвинение по чл.249 ал.2 НК.

Срещу така постановената присъда в законовия срок за обжалване е постъпил протест от Варненска окръжна прокуратура, в който се изразява недоволство от оправдаването на подсъдимия, твърди се в тази връзка нарушение на материалния закон. Отправя се искане към въззивната инстанция за отмяна на присъдата и постановяване на нова, с която подс.Ъ. да бъде признат за виновен и осъден по предявеното му обвинение по чл.249 ал.2 НК.

В съдебно заседание протестът се поддържа изцяло.

Защитата на подсъдимия намира подадения протест за неоснователен, а присъдата на Варненски окръжен съд - за правилна и законосъобразна, поради което и настоява за потвърждаването й.

В рамките на въззивното производство Апелативният съд на основание чл.314 ал.1 НПК извърши изцяло проверка правилността на обжалвания съдебен акт, и като взе предвид оплакванията направени в протеста, както и становищата на страните, а също и събраните по делото доказателства /включително и тези в хода на въззивното съдебно следствие/ установи следното:  

 

Подсъдимият Н.Ъ. е собственик и управител на фирма „Ники Импекс 2010", имаща за предмет на дейност външна и вътрешна търговия, спедиционни, превозни и комисионни сделки, търговско представителство и посредничество, и др. През 2016 г. бил клиент на „СЖ Експресбанк“, Първи градски клон-Варна. Един от служителите, с които подсъдимият поддържал контакт в този банков клон бил св.Спасов.  На 17.06.2016 г. подс. Н.Ъ. посетил Първи градски клон на СЖ „Експресбанк“- Варна, където представил на св.Спасов за осребряване чек с номер 3346558, на стойност пет милиона четиристотин четиридесет и четири хиляди евро, издаден от френското финансово учреждение „Трезор пюблик".  Представил и договор между фирма „Ники Импекс 2010" и „Ердем Метал Сач“-Република Турция. Съгласно установените в банката правила св.Спасов сканирал представения му чек и го изпратил заедно със съпътстващите процедурата документи в отдел „Валутни операции", откъдето същият бил препратен в отдел „Глобални платежни услуги". Служителката в този отдел на банката - св. Стоянова, с оглед вписаната в чека стойност,  предприела действия за осъществяване на връзка с неговия издател - „Трезор Пюблик“, което е данъчната служба на Франция, изпращайки имейл с копие на чека и запитване относно редовността на неговите реквизити. Получила отговор, че чек с посочения номер действително е издаден  от тази институция, но същият е в полза на физическо лице и е на друга стойност, а именно 736,00 евро.  Предвид съдържащата се в отговора  на писмото информация, предполагаща извършено престъпление,  с писмо изх. № RV-6721-16 от 06.07.2016г., служителите на банката информирали полицейските органи. С постановление от 25.08.2016 г. на прокурор при Окръжна прокуратура – Варна, било образувано досъдебно производство за извършено престъпление по чл.249, ал.2 от НК.

В хода на първоинстанционното производство била назначена съдебно-техническа експертиза със задача да се установи има ли извършено механично въздействие и съответно поправки върху бланката на чек с №3346558 от 18.05.2016 г., издаден от „Tresor Public“ - Република Франция. Вещото лице е заключило, че  „върху предоставения за изследване чек  за сумата от 5 444 000,00 евро с №3346558 от 18.05.2016 г., издаден от „Tresor Public“ - Франция и бенефициент фирма „Erdem Metal Sac“ има извършени преправки, описани в изследователската част на експертизата…  във вида в който е предоставен чека за изследване и направените констатации, същият представлява преправен документ.“ Посочено е също, че първоначално положените текстове не могат да бъдат установени, тъй като същите са механично отслоени заедно със защитната мрежа. Според експерта изследваният чек притежава всички необходими за естеството на документа защити, но на мястото, където е изписана сумата от 5.444.000,00 е установено нарушение на цялата фонова мрежа, като изцяло са заличени първоначално вписаните цифри.

В рамките на досъдебното производство по линия на ДМОС- МВР София е било направено запитване до Интерпол-Анкара има ли регистрирана фирма „Ердем Метал Сач“, от където е бил получен отговор, че фирма „Ердем Сач Метал“ не съществува. Въпреки това окръжният съд е изпратил молба за правна помощ до Република Турция за предоставяне на информация относно фирма „Ердем Метал Сач“, нейните собственици и представляващи я лица. Видно от отговора изготвен от Министерство на правосъдието на Република Турция случаят е бил предаден на Главна републиканска прокуратура - Истанбул. От приложените към съдебната поръчка писмени доказателства  и протокол за разпит се установява, че съществуват три фирми със сходни имена на „Ердем метал сач“, а именно „Ердем метал Ердем Теоман“, „Ердем метал амбалаж“ и „Ердем метал иншаат“. Главна републиканска прокуратура- Истанбул е издирила лицата представляващи горепосочените фирми, и ги е призовала, като единствено за разпит се е явил Ердем Теоман. Той бил едноличен собственик на „Ердем метал Ердем Теоман“, но фирмата била закрита преди 2-2,5 години.  Никога не е продавал в чужбина, не познава и лице с имена Н.Ъ.. Никога в своя бизнес не е използвал чекова книжка.

Съдът е изпратил молба за правна помощ и до Република Франция за установяване обстоятелството дали чек с №3346558 от 18.05.2016 г. е издаван от Tresor Public - Република Франция, за каква стойност и  на чие име. Видно от полученият отговор  в протокол № 00764/2017/001948 от 28.03.2018г.,  изготвен от капитан от полицията в централен полицейски участък на Лимож, чек  № 3346558 е бил първоначално издаден на 11.12.2015г. за сумата от 736 евро с бенефициент г-н К.Л., който не е получен от същия. Чекът е бил фалшифициран и депозиран по българска сметка на дружество „Ердем Метал“ за сумата от 5 444 000 евро. Били разменени имейли между Главна дирекция публични финанси и „Сосиете Женерал“ в Р България, с цел потвърждаване нередовността на чека. Била е депозирана и жалба пред прокурора на Републиката в Лимож от страна на департаменталния директор по публични финанси, на дата 13.09.2016г. срещу Неизвестен извършител за опит за измама.

Пред настоящата инстанция подсъдимият Н.Ъ. отново бе разпитан. Същият заяви, че сделката с турското дружество „Ердем Метал Сач“ е реална. С цел нейното осъществяване той е сключил договор за доставка на въглища с руското търговско дружество „Униформа“ООО в лицето на генералния му директор Т. Ф. Ф.. Подсъдимият представя копие от договора, и заявява, че се запознал с Т.Ф. в Москва чрез техен общ познат. Тя се занимавала с търговия на въглища и желязо. Договорът сключил с нея по интернет. Твърденията на подс.Ъ. бяха проверени чрез разпит на Т.Ф. в качеството на свидетел, извършен от съдия в Ленинския районен съд в гр.Екатеринбург в рамките на изпратена до Руската федерация съдебна поръчка. Св.Ф. е заявила, че действително е управител на „Униформа“ООД, но фирмата се занимава единствено с доставка на ученическо облекло. Не познава Н.Ъ., никога не го е виждала, не търгува с въглища, подписът на представения й договор не е неин, а положения печат прилича на печата на нейната фирма.

 

Това са фактите по делото, установени включително и в хода на съдебните следствия пред решаващите съдилища. При тези факти /с изключение на изложените от Т.Ф./ първоинстанционният съд е оправдал подсъдимия изцяло. Основното му съображение е, че действията на подсъдимия осъществяват състава на престъплението по чл.212 НК, което обаче е по-тежко наказуемо и поради тази причина липсва процесуална възможност да намери приложение, тъй като изменение на обвинението не е направено от страна на прокуратурата. Тези изводи на съда изцяло се основават на практиката на ВС на РБ, и в частност на ТР №41/1986г. по н.д. №33/84г. на ОСНК. Изложените там в далечната 1986г. аргументи като логични и почиващи на правилното разбиране на закона са трудно оборими и днес – въпреки цялостната промяна на социално-икономическата обстановка /от криворазбран социализъм в див капитализъм/. Подробното им изложение от първостепенния, и най-вече от върховния съд, напълно обезмисля повтарянето им и от въззивния, който ще се задоволи единствено да упомене, че това становище среща и неговото пълно разбиране - с някои резерви за съотношението между съставите на чл.212 и чл.249 ал.2 НК. Което повдига резонният въпрос /логично поставен и в протеста/ кога би намерил приложение съставът на чл.249 ал.2 НК. Отговорът на този въпрос е даден в решение №229/1984г.  по н.д. №207/84г. на ІІ н.о. и той според скромното мнение на настоящия състав е единствено правилният : когато деецът използва чек /платежен инструмент без покритие, и последният не е неистински или преправен, то той следва да отговаря по чл.249 ал.2 НК; когато обаче използваният чек/платежен инструмент е неистински или преправен деецът следва да носи отговорност за престъпление по чл.212 НК/като мислима е и съставомерност по чл.244 ал.1 НК, което обаче отново е по-тежко наказуемо/. Очевидно в настоящия случай сме изправени пред втората хипотеза. Поради което и правилно съдът е оправдал подсъдимия за престъплението по чл.249 ал.2 НК, тъй като не е имал възможност по посочената вече причина да го признае за виновен и осъди по чл.212 НК /или евентуално по чл.244 ал.1 НК/. Същевременно текстът на чл.304 НПК задължава съда да признае подсъдимия за невинен само и единствено тогава, когато извършеното от него деяние не съставлява престъпление въобще, а не само когато то не съставлява вмененото му във вина престъпление. Това предполага подлагане на преценка действията на подсъдимия и даване отговор на въпроса осъществяват ли те каквото и да било престъпление по действащия наказателен закон при съблюдаване разбира се и фактическата рамка на обвинението. В търсене отговор на този въпрос следва да се отбележи, че чекът представлява частен документ. Съобразно становището, застъпено в т.8 от Постановление №3/1982г. по н.д.№12/81г. на Пленума на ВС на РБ, документната подправка се изразява в две форми : - създаване на неистински /официален или частен/ документ; - преправяне съдържанието на /официален или частен/ истински документ. От своя страна преправянето се изразява във въздействие върху съществуващ истински документ чрез подменяване или допълване на буквени или цифрови знаци, или чрез заличаването им, с което се променя съществено съдържанието на документа. С оглед заключението на вещото лице и отговора на френските власти, то очевидно инкриминираният чек № 3346558 представлява преправен частен документ. И тъй като е и използван от подсъдимия, то налице е престъпление по чл.309 ал.2 НК – чекът представлява и ценна книга. От доказателствата по делото обаче не се установява Ъ. сам или чрез другиго да е преправил съдържанието на документа, поради това той следва да отговаря по чл.316 НК – защото за самото съставяне от него не може да се търси наказателна отговорност. Налице са както обективните , така и субективните признаци на този текст – подс.Ъ. съзнателно се е ползвал от преправения документ, т.е. с ясното съзнание че той е преправен. А е наясно, защото сделка с турското дружество „Ердем Метал Сач“ не съществува. Такава не съществува, защото самото дружество „Ердем Метал Сач“ не съществува – видно от отговора на молбата за правна помощ до Република Турция. Не съществува и договор с руското дружество „Униформа“ООД, доставените въглища по който подсъдимият щял да продаде на турското дружество. Повече от очевидно е, че обясненията на подс.Ъ. не отговарят на истината – предвид показанията на св.Т.Ф., и следва да бъдат прецени единствено като негова защитна позиция. А при липсата на твърдяните от подсъдимия сделки и доставки, то ясно е, че той е бил със съзнанието и за преправката на чека.

Ако трябва да се обобщи – действията на подсъдимия осъществяват от обективна и субективна страна състава на престъплението, визирано в текста на чл.316 НК вр. чл.309 ал.2 НК. То е по-леко наказуемо от предявеното на подсъдимия, и не излиза извън фактическите рамки на обвинителния акт. Поради това е предвид разпоредбата на чл.304 НПК първостепенният съд е следвало да признае подсъдимия за виновен и да го осъди по този законов състав. Като не е сторил това той е допуснал нарушение на материалния закон, което бе отстранено от настоящата инстанция с постановяването на нова присъда и осъждането на Ъ.. В този смисъл и протестът се явява основателен, макар и не на основанията сочени в него.

Разпоредбата на чл.316 НК вр. чл.309 ал.2 НК предвижда наказание до три години лишаване от свобода, подсъдимият не е осъждан или освобождаван от наказателна отговорност по чл.78а НК, от деянието не са настъпили имуществени вреди. Иначе казано налице са материалноправните предпоставки за приложението на института на чл.78а НК, а щом те са налице съществува и задължение за съда да освободи подсъдимия от наказателна отговорност и да му наложи административно наказание. Поради това и въззивният съд след като призна подсъдимият Ъ. за виновен в престъпление по чл.316 НК вр. чл.309 ал.2 НК го освободи от наказателна отговорност и му наложи административно наказание глоба в размер на 4000лв. Размерът съдът съобрази с имотното състояние на подсъдимия, с факта, че същият развива търговска дейност. Определеният размер се явява адекватен на обществената опасност на деянието, а като такъв – и в състояние да изпълни целите на наказанието съгласно чл.12 ЗАНН.

В тежест на подсъдимия бяха възложени и сторените в рамките на наказателното производство разноски за възнаграждение на вещи лица: - пред окръжен съд в размер на 180,91 лв.; - пред настоящата  инстанция 252лв.

Вещественото доказателство – чек с №3346558 съдът отне в полза на държавата. Същият следва да се изпрати на БНБ за унищожаване.

 

 

При тези съображения съдът постанови въззивната присъда.

 

 

 

 

Председател :                                       Членове :