П Р И С Ъ Д А

18

17.12.2018 година, гр. Варна

   

 В  И М Е Т О   Н А  Н А Р О Д А

 

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД       наказателно отделение

на седемнадесети декември     две хиляди и осемнадесета година

в публично заседание в следния състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: РУМЯНА ПАНТАЛЕЕВА

 

ЧЛЕНОВЕ: РОСИЦА ТОНЧЕВА

 

ДЕСИСЛАВА САПУНДЖИЕВА

 

Секретар Геновева Ненчева

Прокурор ИЛИЯ НИКОЛОВ

като разгледа докладваното от съдия САПУНДЖИЕВА

ВНОХД № 370 по описа за 2018 година 

 

ОТМЕНЯ присъда № 56 от 04.07.2018г. по НОХД № 720/2017г. по описа на Окръжен съд Варна, на основание чл. 336, ал. 1, т. 3 от НПК В ЧАСТТА, в която:

 

- подс.Илиян Богомилов Тончев е признат за виновен в извършване на престъпление по чл.255,ал.1,т.2 от НК;

 

- подс.Илиян Богомилов Тончев е осъден да заплати на Държавата, чрез Министерство на финансите обезщетение за причинени имуществени вреди, в размер на 8393,04лв., ведно със законната лихва, считано от 02.04.2008г. до окончателното изплащане на сумата;

 

- подс.Илиян Богомилов Тончев е осъден да заплати направените по делото разноски, в размер на 382,92лв., по сметка на ОД на МВР гр.Варна; 1090,74 лв. в полза на Държавата по сметка на ВОС и държавна такса върху уважения граждански иск, в размер на 335,72лв.в полза на Държавата, като вместо това

П Р И С Ъ Д И:

 

ПРИЗНАВА подсъдимия Илиян Богомилов Тончев, роден на 04.12.1967г. в гр.Варна, живущ в гр.Варна, български гражданин, с висше образование, неженен, работи, неосъждан, ЕГН 6712041065 за НЕВИНЕН в това, че на 02.04.2008г. в гр.Варна, в качеството на физическо лице, избегнал плащането на данъчни задължения в големи размери-8393,04лв., като подал годишна данъчна декларация по чл.50,ал.1 от ЗДДФЛ с вх.№030А7898 за придобити доходи през 2007г., в която потвърдил неистина относно размера на облагаемия доход, като декларирал доход, в размер на 7544,80лв. и дължим данък върху този доход, в размер на 1036,86лв., вместо реално получения доход за облагане, в размер на 45 365,82лв. и дължим данък върху този доход, в размер на 9429,90лв., поради което и на основание чл.304 от НПК го ОПРАВДАВА по обвинението да е извършил престъпление по чл.255, ал.1, т.2 от НК.

ОТХВЪРЛЯ гражданския иск за имуществени вреди от деянието в размер на 8393.04 лева, ведно със законната лихва, считано от 02.04.2008 година.

ПОТВЪРЖДАВА присъдата в частта, в която подс.Тончев е признат за НЕВИНЕН и е ОПРАВДАН по обвинението му до пълния размер от 10 243,22лв.

ПОТВЪРЖДАВА присъдата в частта, в която гражданския иск е отхвърлен до пълният му размер от 9206,36лв.

ПРИСЪДАТА подлежи на касационна проверка в 15-дневен срок от днес пред Върховен касационен съд На Република България.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ:1.                          2.

Мотиви към присъда по ВНОХД №370 по описа за 2018г. на Апелативен съд гр.Варна

 

 

Въззивното производство е по реда на чл.313 и сл. от НПК и e образувано по жалба на защитника на подсъдимия Илиян Богомилов Тончев-адв.Росен Петров-АК Варна против присъда №56 от 04.07.2018тг.по НОХД №720/2017г. по описа на Окръжен съд –Варна.

С атакувания съдебен акт въззивникът е бил признат за виновен в извършване на престъпление по чл.255,ал.1,т.2 от НК, за което на осн. Чл.55,ал.1,т.2,б."б" и чл.2 от НК му е било наложено наказание "пробация" с двете задължителни пробационни мерки:"задължителна регистрация по настоящ адрес"с периодичност 2 пъти седмично, за срок от една година и "задължителни периодични срещи с пробационен служител" за срок от една година, като е бил признат за невинен частично по отношение на част от инкриминираното престъпление.

 С присъдата подсъдимия е осъден  да заплати направени разноски по досъдебното производство и в съдебната фаза, като гражданския иск е уважен в размер на 8393,04лв. и отхвърлен в останалата му част.

В жалбата се навеждат доводи за необоснованост на изводите на първата инстанция за осъществено от въззивника престъпление по чл.255,ал.1,т.2 от НК. Твърди се, че установената от съда фактическа обстановка не съответства на събраните по делото доказателства, които сочат за обективна и субективна несъставомерност на деянието.По отношение на уважения граждански иск защитата намира, че същия е недоказан по основание и размер. Искането е присъдата да бъде отменена, като въззивния съд постанови нова, с която подсъдимия Тончев да бъде оправдан по повдигнатото обвинение.

В съдебно заседание представителят на апелативна прокуратура изразява становище за неоснователност на въззивната жалба.Счита, че присъдата е обоснована и законосъобразна и следва да бъде потвърдена от съда.

В съдебно заседание въззивникът лично и чрез защитниците си–адв. Цветков и адв.Петров поддържа жалбата на изложените в нея основания.

В личната си защита и последна дума подсъдимият Тончев моли за оправдателна присъда.

Съдът след преценка на събраните по делото доказателства и въз основа на цялостна проверка на постановения акт, съобразно изискванията на чл.314 от НПК, намира за установено от фактическа страна следното:

Подсъдимия Илиян Богомилов Тончев е служител на ТД НАП - Варна. От 01.01.2006г. същият изпълнявал длъжността "старши инспектор по приходи".Предвид заеманата от него длъжност и забраната на чл. 9, ал. 5 от Закона за НАП, той нямал право да заема друга платена длъжност, извън посочените в чл. 9, ал. 9 от същия закон.

Съгласно чл.9,ал.7 от ЗНАП, след постъпване на работа и всяка година до 31 май служителите на агенцията са длъжни да декларират имуществото си, включително такова, представляващо съпружеска имуществена общност, както и това на своите ненавършили пълнолетие деца, с декларация по образец, утвърден от изпълнителния директор. Съгласно ал. 8, несъвместимостта по ал. 4 и 5, както и неподаването в срок на декларация по ал. 7 без уважителни причини е основание за едностранно прекратяване на правоотношението със служителя на агенцията без предизвестие.

Всички останали доходи на подсъдимия извън получените по трудовото правоотношение, независимо дали са получени от източници в страната или от източници в чужбина, подлежали на деклариране пред НАП - Варна с декларация по образец съгласно чл. 50 ал. 1 от ЗДДФЛ и в срока по чл. 53 ал. 1 от ЗДДФЛ: "Годишната данъчна декларация се подава в срок до 30 април на годината, следваща годината на придобиване на дохода."

В изпълнение на изискванията произтичащи от ЗДДФЛ, подс. Тончев подал годишна данъчна декларация по чл. 50  от Закона с вх. № 030А7898/02.04.2008г. в НАП– Варна. В същата, подсъдимия декларирал следните данни:

-   годишна данъчна основа за доходи от трудови правоотношения -7544.80 лева; общ размер на данъчни облекчения - 377.24 лева; обща годишна данъчна основа - 7167.56 лева; сума от годишните данъчни основи - 7544.80 лева, данък върху общата годишна данъчна основа - 1036.86 лева; авансово удържан и/или внесен данък - 1126.75 лева; надвнесен данък 89.89 лева. Като облагаем доход подсъдимия декларирал 8560,14лв.

С годишната данъчна декларация по чл. 50 от ЗДДФЛ подс.Тончев декларирал единствено доходи от трудовото правоотношение, в което се намира с работодателя си - НАП, а данъчното облекчение било поради направено дарение - парична сума в размер на 400 лева в полза на лицето Йордан Николов Михов.

За данъчен период 2007 година подсъдимия Илиян Тончев имал открити активни банкови сметки в няколко търговски банки:

IB AN BG77 ТТВВ 94001506047578 в лева в „Сосиете Женерал Ескпресбанк" АД, открита на 22.03.2002г., по която получавал трудовото си възнаграждение;

IB AN BG63 PRCB 92302010338616 в лева в „Прокредит Банк /България/" АД, открита на 31.01.2006г. и закрита на 04.10.2007г.;

IBAN BG25 PRCB 92302010338621 в лева в „Прокредит Банк /България/" АД, открита на 31.01.2007г. и закрита на 02.02.2009г.;

IB AN BG13 PRCB 92302010338610 в лева в „Прокредит Банк /България/" АД, открита на 04.10.2007г. и закрита на 06.12.2010г;

IB AN BG15 UBBS 80024014573617 в лева в „Обединена българска банка" АД, открита на 15.07.2003г. и закрита на 13.02.2009г.;

№ 5843414 в лева в „Банка ДСК" ЕАД, открита на 22.12.1995г. и закрита на 12.02.2009г.;

IB AN BG94 СЕСВ 97901022310300 в лева в „Централна кооперативна банка" АД, открита служебно на 07.03.2007г. и закрита на 17.09.201Зг., без по нея да е регистрирано наличие на средства и наличности;

IBAN BG39 СЕСВ 97902122310302 в американски долари в „Централна кооперативна банка" АД, активна за календарната 2007 година и съответно данъчен период 2007 година.

От началото на 2007 година подс. Тончев системно внасял и теглел различни парични суми по някои от активните към този период банкови сметки, на които бил титуляр.

На 03.04.2007г. била вписана покупка на недвижим имот с адрес гр. Варна, ул. "Густав Вайганд" № 20 - земя и гараж, за сумата от 14082.60 лева. Паричната сума е била платена изцяло в брой на продавачите на недвижимия имот от подсъдимия Тончев. Сделката е сключена на 02.04.2007г. и изповядана от нотариус с район на действие Районен съд - Варна, вписан под № 332 в Нотариална камара, съгласно нотариален акт за продажба на недвижим имот № 165, том I, per. № 2379, дело№ 140/2007г.

По делото е представен предварителен договор от 10.12.2006г. сключен между подсъдимия Илиян Тончев и Кристин Тончев-неговия брат, представляван от неговата майка Тодорка Тончева, от една страна  като продавачи и св.Гочо Желев-от друга, като купувач. Предмет на договора е продажба на съсобствен недвижим имот, находящ се в гр.Варна, ул."Парижка комуна" за сума, в размер на 115 000лв. платима в посочени в договора срокове/л.38,том2 от ДП/. По силата на договора първата авансова вноска, в размер на 20 000лв. е следвало да бъде предадена на продавача-подсъдимия Тончев, в деня на подписване на договора. Втората вноска е следвало да бъде преведена до 10.01.2007, а третата вноска-до 10.01.2008г. Представено е споразумение, постигнато между страните по предварителния договор от 20.03.2008г., съгласно което, същите са се съгласили да прекратят по взаимно съгласие сключения предварителен договор, като продавача-подс.Тончев се съгласил  да върне на купувача преведените суми до този момент, в размер на 57500лв. Представена е разписка за върната сума от 01.04.2009г.

На досъдебното производство е била назначена ССЕ, която при заключението си е използвала метода баланс на касовата наличност. Тъй като подсъдимия не е разполагал с документи за извършените разходи за издръжка и живот, вещите лица са определили същите въз основа на информацията, публикувана от Национален статистически институт в „Бюджети на домакинствата". На база приобщените по делото документи, годишния разход за живот на Илиян Богомилов Тончев по тази експертиза е бил определен на 5568.98 лева.

Съгласно заключението на експертизата, разходите за живот на Илиян Тончев за 2007година надвишават приходите със сума от 37 985.27 лева. Така общата годишна данъчна основа за облагане според обвинителния акт е коригирана от декларираната 7544.80 лева на 45 530.07 лева, а дължимият данък - вместо декларирания 1036.86 лева на 10 243.22 лева. Авансово внесеният данък от 1036.86 лева се е приспаднал, а остатъкът за довнасяне е определен в размер на 9206.36 лева.

По ДП е назначена и съдебно графическа експертиза. Видно от същата, ръкописния текст и положеният подпис под Декларацията и приложеното към нея  Приложение №1 "Доходи от трудово възнаграждение" са били положени от подсъдимия Тончев. Заключението е било приобщено при условието на чл.373 ал.1 вр. чл.283 от НПК.

По време на съдебното следствие пред първоинстанционния съд са били назначени три допълнителни съдебно счетоводни експертизи.

По отношение заключението на първата допълнителна експертиза, изготвена от вещото лице, изготвило и експертизата на досъдебното производство, съдът е изразил становище, че същата е вътрешно противоречива, което налага повторно изследване на същите въпроси. Въпреки това, вместо да назначи повторна експертиза от нови вещи лица, съдът е назначил допълнителна, с участието на още едно вещо лице. Видно от заключението на втората и третата допълнителна експертиза, по отношение на една част от сумите визирани в обвинителния акт се установява, че те представляват начислени от банката лихви върху суми по влогове на подсъдимия и пари за облекло, по които не се дължат данъци. Експертизите са изготвени в три варианта, като експертите са определили началното салдо към 01.01.2007г. в резултат на получените трудови възнаграждения от подсъдимия за период от 1994г. до 2006г. и направените разходи за този период по статистически норми.

По първия вариант експертите са включили към доходите на подсъдимия първата вноска по предварителния договор за покупко-продажба. В този случай салдото към 31.12.2007г. се определя в размер на 24 890,30лв. В тази експертиза е включена авансово внесената сума по договора, като същата е  определена в първата експертиза в разширен състав на 24 000лв., за разлика от второто заключение, където същата е определена на 20 000лв. Същото не променя крайния извод, който е, че за 2007г. няма превишение на разходите спрямо приходите и няма дължим данък по ЗДДФЛ.

По втория вариант, експертизата не е включила сумата по предварителния договор от 10.12.2006г., като в този случай е дала заключение, че има превишение на разходите спрямо приходите с 15 109,70лв., респ.държим данък, в размер на 3 979,19лв.

Третият вариант е изготвен съобразно представените декларации по чл.9,ал.7 от ЗНАП, в които подсъдимия не е декларирал налични парични средства, или вземания от трети лица и сочи на превишение на разходите спрямо приходите с 37 821,02лв.,респ.-дължим данък от 9 429,90лв. 

Въззивният състав намира така установената фактическа обстановка за доказана въз основата на събраните и проверени гласни, писмени доказателства и доказателствени средства.

По делото е приложен РА №031401581/04.08.2014г. на ТД НАП Варна, поправен с РА за поправка №П-0300014043258-ОРП-01/24.10.2014г.,потвърден с Решение №313/13.11.2014г. на Директора на Дирекция "ОДОП" Бургас при ЦУ на НАП, потвърдени с Решение на Административен съд гр.Бургас №1334/09.09.2015г. по адм.д.№188/2015г., частично отменен по отношение на определените задължения за данъчен период 2008г. с Решение №1200/31.01.2017г на ВАС. Видно от същите, на подс.Илиян Тончев са определени задължения по чл.48 от ЗДДФЛ за данъчен период 2007г. в размер на 8242,60лв. главница и 5910,62лв. лихва. Ревизията е била проведена по реда на чл.122 от ДОПК, поради наличие на обстоятелства по чл.122,ал.1,т.2 и т.7 от ДОПК-наличието на приходи и доходи, които не съответстват на финансовото състояние на подсъдимия за ревизирания период. Органът по приходите е направил констатация за недостиг на парични средства, съгласно изготвения общ паричен поток на ревизираното лице. Предмет на изследване по ревизионното и съдебното производство са били представените от св.Гочо Желев писмени документи за удостоверяване наличието на средства към датата на изплащане на посочените суми. Както ревизиращите органи, така и адм.съд са приели за недоказано твърдението, че към края на 2006г. св.Желев е разполагал с парични средства, позволяващи му да внесе процесните вноски.

Съгласно ТР №1 от 2009г. на ОСНК на ВКС административното и наказателното производство в областта на данъчните правоотношения са автономни и независими. Резултатите от проведеното административно производство не обвързват наказателното. "Съдът изследва обстоятелствата от кръга на подлежащите на доказване по чл.102 от НПК единствено със способите и средствата на НПК, без да презумира формалната доказателствена сила на заключенията на данъчните органи, както не би могъл да направи това и по отношение на което и да е било друго доказателство или доказателствено средство".

Съобразявайки изложеното, въззивния състав изследва събраните по делото доказателства по отношение на сключения предварителен договор на 10.12.2006г. между подсъдимия /като съсобственик/ и Гочо Желев, с предмет продажба на недвижим имот, находящ се в гр.Варна, ул."Парижка комуна" за сума, в размер на 115 000лв. платима в посочени в договора срокове/л.38,том2 от ДП/ и платените по него суми.

Видно от приложения предварителен договор за покупко-продажба на недвижим имот/л.34,том1 от ДП/ св.Гочо Желев/купувач/ се е задължил да  преведе капаро на продавача подс.Илиян Тончев, в размер на 20000лв. в деня на подписване на договора 10.12.2006г., втора вноска в размер на 20000лв.в срок до 10.01.2007г. и третата вноска, в размер на 17500лв., в срок до 10.01.2008г.По делото са налични разписки, в които е отразено обстоятелството, че първата авансова вноска, в размер на 20 000лв. била предадена на продавача-подсъдимия Тончев в деня на подписване на договора-10.12.2006г./л.36 от ДП/, втората вноска по силата на договора била преведена на Тончев на 05.01.2007г./л.37/, а третата вноска-на 09.01.2008г. Останалите суми по договора е следвало да бъдат изплатени до 10.01.2008г.на брата на подсъдимия-Кристин Тончев. Представено е споразумение между страните по предварителния договор от 20.03.2008г., от което е видно, че същите са се договорили да прекратят по взаимно съгласие сключения предварителен договор, като продавача-подс.Тончев се съгласил да върне на купувача преведените суми до този момент, в размер на 57500лв. Представена е разписка от 01.04.2009г., в която е отразено, че подс.Илиян Тончев възстановил на св.Гочо Желев сумата от 57500лв.

Във връзка с доказване реалността на тези факти, въззивната инстанция съобрази следното.

Пред първоинстанционния съд е разпитан св.Гочо Желев, който потвържава договорните отношения с подсъдимия, превеждането,респ.връщането на посочените суми. В проведеното пред въззивния съд съдебно следствие бяха изслушани показанията на св.Емил Колев- брат на св.Гочо Желев. Същият е бил наемател на имота, предмет на предварителния договор от 2004г. до този момент. Свидетелят потвърждава твърдените от подсъдимия обстоятелства по отношение  договарянето за продажба, сключения анекс за разваляне на договора и причините за това. Същият е присъствал два пъти на предаване на парите от неговия брат/св.Желев/ на подсъдимия:"Когато са давани парите аз съм бил първия и втория път, колежката Димитрина Георгиева, която е счетоводител, със сигурност беше единия път"/вж показанията на свидетеля на л.66 от сл. от делото/. Договорът е бил развален "поради бум на цените в национален мащаб" през 2007г.,вследствие на което продавачите са завишили продажната цена. Свидетелят заявява, че неговия брат е работил освен в неговата фирма и в Обществено хранене, стопанисвал дискотека, открил сладкарски цех, в който работели около 90 човека.По искане на защитата на подсъдимия съдът изиска адм.д.№188/2015г. на Адм.съд Бургас,  в което са приложени писмени доказателства, представени от св.Гочо Желев във връзка с трудовата му ангажираност и притежаваните от същия доходи. Настоящият състав установи, че същите са приложени в том4 от ДП по настоящото дело. Видно от цитирания РА, ревизиращия орган е обсъдил подробно представените документи, като е достигнал до извода, че същите не доказват по категоричен начин налични парични средства на св.Гочо Желев към 2006г., които са позволявали на същия да преведе на подсъдимия вноските по предварителния договор за покупко-продажба.

 От приложените в том4 от ДП писмени доказателства по отношение притежаване на парични средства на св.Гочо Желев/вж л.376-408 от том4 ДП/, за нуждите на настоящото наказателно производство съдът съобрази следното: Представените писмени доказателства, установяващи предоставяне на заеми, респ. връщане на заеми от различни лица, продажба на ППС за процесния период нямат данни за актуалност на датата. Същите представляват частен документ, от който не може по категоричен начин да се установи размяна на парични средства/вж приложени разписки и декларации на л.430 и сл.в том4 от ДП/.Същото се отнася и до представени изплатени печалби от Еврофутбол през м.май 2006г., в които не са вписани имената на получателя. Участието на свидетеля в Управителния съвет на "Финансова брокерска къща 001"ООД също не внася информация по отношение на платежоспособността на свидетеля.

Вярно е, че съгласно чл. 19 ЗЗД, предварителният договор за сключване на определен окончателен договор, за който се изисква нотариална или нотариално заверена форма, трябва да се сключи в писмена форма.  Формата на сделката е определена от императивни правни норми, като същата е издигната като условие за валидността на сделката. Тези нормативни изисквания в случая са били спазени. Представени са и разписки за преведени суми в изпълнение на предварителния договор, които се подкрепят и от показанията на св.Емил Колев.

Въззивният състав намира, че посочените доказателства не установяват  по категоричен и несъмнен начин реалността на сключения предварителен договор и преведените в изпълнение на същия суми.

 На първо място договора е представен едва в хода на провежданото ревизионно производство и касае изцяло ревизирания период, като обслужва нуждите на данъчното производство/2007-2008г./. На следващо място от същия и разписките за преведени суми, не може да се установи достоверност на датите. Липсват банкови извлечения, или нотариални заверки, от които да се установи това обстоятелство.

 Видно от представеното банково извлечение от сметка на подсъдимия в Прокредит банк/л.60 от ВНОХД370/18г./, на 02.02.2009г. от същата е изтеглена сумата от 46 422лв., като сметката е закрита. В същото време, от представеното банково извлечение от ЦКБ-клон Варна/л.63 от делото/е видно, че на 17.11.2008г. подсъдимия е изтеглил и сумата от 22692долара, с която твърди, че е допълнил необходимата сума от 57500, върната на св.Желев съгласно представената разписка на 01.04.2009г.. Това обстоятелство се сочи от защитата на подсъдимия, като косвено доказателство за наличие на средства за изплащането на получената по договора сума. След като подсъдимия не е внесъл в банкови сметки получената от св.Желев сума/57500лв./ и липсват доказателства за нейното разходване, не е ясно защо, след като  разполагал със средства, е било необходимо теглене на посочените суми, които далеч надхвърлят дължимата.

 На следващо място, от предварителния договор е видно, че същият е сключен от подсъдимия Тончев и от Кристиян Тончев/негов брат/, чрез пълномощника му Тодорка Тончева-тяхна майка, в качеството им на продавачи. В същото време св.Гочо Желев заявява, че познава единствено подсъдимия Тончев, с когото е  договарял. Същият не познава неговия брат и не го е виждал/вж показания на св.Гочо Желев на л.152 гръб от НОХД №720/17г. на ВОС/.

 Прави впечатление и уговорената клауза за адресата на изплащане на вноските по договора/чл.2/. Първите три вноски /чл.2,т.1,2 и 3/ е следвало да бъдат заплатени единствено  на подс.Тончев, но не и на неговия брат, който е също страна по сделката. Уговорения период за плащане на вноските на подсъдимия Тончев: 10.12.2006г.-10.01.2008г. съвпада изцяло с периода на данъчната проверка спрямо същия: 2007г. и 2008г. Едва последната вноска, включваща остатъка от сумата-57500лв. е уговорено да бъде заплатена на неговия брат- Кристин Тончев, в деня на сключване на окончателен договор-до 30.03.2008г./вж чл.2,т.4/. Не е ясно дали получените суми в изпълнение на договора са останали в патримониума на подсъдимия, или са били поделени с неговия брат -съсобственик на имота. Свидетелските показания на Емил Колев-брат на св.Гочо Желев също следва да се преценяват през призмата на неговата заинтересованост.

По изложените съображения, настоящия състав не прие за доказана реалността на представения предварителен договор и получените в негово изпълнение суми. Не беше оборена по категоричен начин неговата привидност, с цел обслужване нуждите на ревизионното производство, имайки предвид, че такова е било проведено и по отношение на св.Гочо Желев.

Изложеното обаче не води автоматично до доказаност на обвинението.

Престъплението за което е внесен обвинителен акт срещу подс.Тончев е с правна квалификация чл.255 от НК. За неговата доказателствена съставомерност, въззивния състав следва да установи по безспорен начин обстоятелството, че в подадената годишна данъчна декларация по чл.50,ал.1 от ЗДДФЛ за придобити доходи през 2007г., подсъдимия потвърдил неистина относно размера на облагаемия доход, като по този начин е избегнал плащането на данъчни задължения в големи размери-9206,36лв. Т.е основния въпрос по делото е дали подсъдимия е реализирал облагаем доход през 2007г., каква е данъчната основа и дължимия данък и при наличие на задължение-какъв е размера на укрития данък и чрез какъв способ.

Въззивната инстанция намира, че по тези съставомерни обстоятелства обвинителната теза е изградена върху предположения, в разрез с принципа на чл.303,ал.1 от НПК.

Предмет на престъплението е данъка, като публично правно вземане, който винаги следва да бъде установен по основание, размер и субекти в специален закон. Изследвайки тези обстоятелства, настоящия състав намира за необходимо да даде кратък анализ на действащия към инкриминирания период ЗДДФЛ и преценка на фактите относно субекта, обекта на данъчното облагане и отделните категории източници, формиращи данъчната основа.

Безспорно подсъдимия е бил местно физическо лице, респ.данъчно задължено лице по този закон. Същия е следвало да декларира придобити от него доходи през 2007г. с данъчна декларация по реда на чл.50 от закона до 30.04. на следващата година.

Няма спор по делото, че процесната декларация с вх.№03-А7898/02.04.2008г. е попълнена и подадена в НАП Варна от подсъдимия. Същото не се оспорва от подсъдимия и се доказва от изготвената и приобщена към делото графологическа експертиза.

За да се докаже обвинителната теза е необходимо на първо място да се установи, че инкриминираните доходи, в размер на 45 530,07лв. са част от подлежащия на деклариране облагаем доход по чл.12 от ЗДДФЛ и на второ място, че доходът е реализиран от данъчния субект през 2007г.

Настоящият състав намира, че липсват доказателства, че инкриминираната сума  съставлява облагаем доход.

Обвинението, както и първоинстанционния съд са стъпили изцяло върху изготвените съдебно-счетоводни експертизи. Експертизата не е доказателство или доказателствено средство и не възпроизвежда доказателствени факти. Дадените от тях оценки не са обвързващи за съда и не решават основните въпроси в наказателното производство. Видно от експертизите, вещите лица са дали заключение в три варианта, като правилно не са се ангажирали с доказателствената стойност на представените предварителен договор и разписки за получени суми. В първия вариант вещите лица са дали заключение, че подсъдимия не дължи данък за 2007г. в случай, че съдът приеме за доказани преводите по предварителния договор. Във вторият вариант на експертизата, вещите лица са приели средствата, които са постъпвали по сметките на подсъдимия като доходи подлежащи на облагане, тъй като сметките са се акумулирали периодично с паричен ресурс, извън възнагражденията за заплата. Същите са включени в изготвения от вещите лица паричен поток именно като доходи с неустановен произход, подлежащи на облагане. При неяснота досежно произхода на тези средства, извън трудовите възнаграждения, получените пари за облекло и начислени лихви по влоговете, изводите на вещите лица, че се касае за нов доход почиват на предположения. В обясненията си подсъдимия заявява, че това са средства,предоставяни от неговия баща, получени от трудовата му дейност. Последният е притежавал три одиторски къщи, в една от които подсъдимия реално е участвал преди постъпването си на работа в НАП. В подкрепа на това твърдение е представен от подсъдимия препис от осигурителна книжка, от която видно, че същият се е осигурявал през 1993-1994г. като счетоводител в СД"КИБ-Експерт Тончев и сие"/вж препис от осигурителна книжка на л.192-196 от първоинстанционното дело/. Подсъдимият сочи, че многократно е теглил суми от своите банкови сметки, с цел закупуването на имот, които впоследствие отново е внасял, поради нереализиране на сделката. Видно от приложеното на л.126 от първоинстанционното дело писмо от НАП, подадените декларации по чл.51 от ЗКПО/отм./ на СД"КИБ-експерт Тончев и сие" за периода 1992-2006г. са предадени за унищожение, поради изтекъл давностен срок. В този смисъл ССчЕ е основала заключението си изцяло на предположение относно действителните приходи и разходи на подсъдимия за инкриминирания период, поради което настоящия състав не възприе нито един от изложените варианти. Разходите, включени от експертите в изготвения паричен поток, също не стъпват на обективни факт, а на средностатистически норми за живот на едно лице.

Съдът подходи внимателно при изследване на твърдените от подсъдимия обстоятелства, имайки предвид процесуалната природа на неговите обяснения. От една страна същите са средство за защита, а от друга- за доказване. Основен принцип на наказателния процес е презумпцията за невиновност, а гаранциите за нейното осъществяване е невъзможността доказателствената тежест да бъде прехвърлена на подсъдимия. В този смисъл следва да се отчете и съществената разлика в подхода на данъчните служби при провеждане на ревизия на данъчно задълженото лице и оценката на доказателствените източници в хода на наказателния процес.

Видно от приложения ревизионен акт, производство е протекло по реда на чл.122 и сл. от ДОПК "Ревизия при особени случаи", тъй като органите по приходите са приели, че не са налице доказателства за източниците на финансиране на подсъдимия. Съгласно чл.123, ал.1, в случаите по чл.122,ал.1 от ДОПК, при определяне на основата по реда на чл.122,ал.2 от същия се смята до доказване на противното, че е налице подлежаща за облагане с данък печалба или доход, когато стойността на имуществото на лицето съществено превишава размера на декларираните приходи, източници на формиране на собствения капитал или на безвъзмездно финансиране, получени от него и от друга страна- направените разходи от лицето явно и съществено превишават размера на декларираните получени средства. В данъчния процес доказателствената тежест е върху данъчно задълженото лице, което следва да обори чрез представяне на доказателства твърденията на данъчната администрация, че е реализирал подлежащ на облагане доход.

В рамките на наказателното производство обаче, е недопустимо  подсъдимия да оборва твърденията на обвинителната власт, чрез задължаването му да представя оправдаващи го доказателства и по този начин доказателствената тежест да бъде прехвърлена на него. Субектът, който следва да доказва обвинението по несъмнен начин, това е прокурора.

Наказателната отговорност на подсъдимия Тончев е ангажирана в пределите на обвинителния акт, тъй като същия поставя рамките на процеса-определя предмета на доказване:извършване на престъпление и участието на подсъдимия в него.Ето защо е абсолютно необходимо в обстоятелствената част на обвинителния акт да бъдат посочени фактите, които обуславят съставомерността на деянието и участието на подсъдимия./ТР№2/2002г./. Видно от обстоятелствената част на обвинителния акт, в същия са посочени единствено ползвани от подсъдимия банкови сметки и движението на суми по тях- вноски и тегления. В същия обаче не са посочени факти, които изпълват съдържанието на чл.255,ал.1  от НК, като елементи от обективния и субективния състав на престъплението. Липсват данни за произхода  и характеристиката на приходите, позволяващи да се направи правната оценка съставляват ли същите облагаем източник по ЗДДФЛ, от което следва задължението за заплащане на данък. Възраженията на подсъдимия, че внесените парични средства са от трудова дейност на неговия баща, който имал счетоводна фирма не са опровергани по делото. В този смисъл доказателствената тежест беше изместена, като се наложи подсъдимия да ангажира оправдателни доказателства в подкрепа на своите твърдения.

Видно от констатациите на РА, установеният недостиг на парични средства на подс. Тончев се определят като "доходи, които не са определени като необлагаеми, или освободени от облагане съгласно чл.13 от ЗДДФЛ". Съгласно чл.35,т.6 от ЗДДФЛ, облагаем е доходът от всички други източници, които не са посочени в този закон и не са обложени с окончателни данъци по реда на този закон или с окончателни данъци по реда на ЗКПО. Ето защо установените от ревизията доходи/недостиг на парични средства/ са формирали данъчната основа за облагане по чл.17 от ЗДДФЛ във вр. с чл.122 от ДОПК.

В същото време, в чл.10 от ЗДДФЛ, са определени видовете доходи, като в т.6 са включени доходите от източници по чл.35. Облагаеми по този закон са всички източници, придобити от данъчно задълженото лице през данъчната година, с изключението на доходите, които са необлагаеми по силата на закон/чл.12/, а необлагаемите са посочени изчерпателни в чл.13 от закона. Посочените разпоредби обуславят необходимостта от установяване произхода и основанието на придобиване на доходите, за да може да се установи подлежат ли същите на облагане или не, какъв е размерът на данъчната основа и дължимия данък, както и че те са реализирани от данъчния субект през предходната на декларирането им година.

 Докато в производството по обжалването на РА тежестта за доказване на твърдените  факти и обстоятелства е за ревизираното лице, то в наказателното производство тежестта на доказване е изцяло възложена на прокурора и разследващите органи. Същите следва да ангажират непротиворечиви доказателства, че инкриминираните суми са собственост на подсъдимия, придобити са от него през инкриминирания период, представляват облагаем доход, който не е деклариран и поради какви обстоятелства, за да бъде ангажирана неговата наказателна отговорност в пълен обем. Видът на източниците на доходите, подлежащи на облагане има съществено значение за дължимото данъчно задължение и е несъмнено обективен признак от състава на престъплението по чл.255 от НК. За неговата обективна съставомерност следва да бъде установено по безспорен начин източника на доходите/произхода на средствата/ за да може да бъде определена и данъчната основа,респ. дължимия данък; момента на придобиване на средствата с оглед преценката на дънъчния период и дължимото поведение на подсъдимия за деклариране и подаването на данъчна декларация, в която е потвърдена неистина по отношение  размера на облагаемия доход.

 Обстоятелствата, които са от значение за ангажиране на наказателната отговорност на подсъдимия следва да бъдат установени по безспорен начин с всички допустими от НПК способи и средства за доказване.

По делото освен обясненията на подсъдимия и представените от него доказателства в тяхна подкрепа не са представени никакви други доказателства, които да ги опровергаят, респ. защитят обвинителната теза. Становището на представителя на обвинението и извода на първоинстанционния съд, че при наличие на внасяни в банкови сметки определени средства на едно лице, които не отговарят на сбора от трудовите му възнаграждения и след приспадане разходите на лицето за издръжка и живот следва да се направи извода, че това лице е реализирало доход, който е облагаем и подлежи на деклариране по данъчното законодателство са напълно несъстоятелни. Това е така, не само поради изложените по-горе съображения досежно данъчната основа и данъчното задължение, но и поради обстоятелството, че тази теза напълно игнорира произхода на средствата, момента и начина на тяхното придобиване. Щом като произхода на средствата е неясен, не може да се установи че те попадат в категорията "доходи от други източници" по чл.35,т.6 от ЗДДФЛ и да ги направи облагаем доход. Последният е винаги с установен произход, защото произхожда от източници посочени в закона, или други, които са определени като необлагаеми, или които не са освободени със закон от облагане. Разходите от своя страна същото са били определени на база средностатистически норми, а не на реални доказателства. Единственият реално установен разход е от покупка на недвижим имот през 2007г.,чиято цена е била изплатена от подсъдимия в брой.

 В този смисъл е налице едно предположение, резултат от допуснатото отнасяне на оборимата презумпция по чл.123 от ДОПК към предмета на доказване, водещо до разместване на доказателствената тежест в наказателното производство, в разрез с принципа на чл.103 от НПК.

В такива случаи практиката на касационната инстанция по наказателни дела се обединява около становището, че за разлика от данъчното производство-чл.122 и чл.123 от ДОПК, което се основава изцяло на оборима презумпция в интерес на фиска, чието опровергаване тежи върху ревизираното лице, в наказателния процес се съдържа само една презумпция-тази за невиновност на подсъдимия. Ето защо е необходимо същата да бъде оборена, респ. доказан факта на извършено престъпление, чрез представяне от представителя на държавното обвинение на допустими доказателства и доказателствени средства, чрез способите на НПК/вж Решение 278-2016-3 н.о., Решение 403-2015-1н.о., Решение 405-2015-1 н.о.,Решение-562-2012-1н.о./.

Съобразявайки изложеното, въззивния състав намира, че доказателствените източници  не доказват по един несъмнен и безпротиворечив начин реализиран от подсъдимия облагаем доход за 2007г.,респ. размера на данъчното задължение за инкриминираната 2007г., поради което единствения обоснован и законосъобразен извод е за недоказаност на обвинението, даващо основание за постановяване на оправдателната присъда.

 Изложеното важи и по отношение на граждански иск. Последният също се подчинява на правилата на НПК по отношение на неговото разглеждане и доказване. Следва да бъде доказано по несъмнен начин виновно и противоправно поведение на подсъдимия, както и пряка причинна връзка между неговите действия /бездействия/ и настъпилите за гражданския ищец вреди. Такива обстоятелства не бяха доказани по делото, поради което предявеният граждански иск беше отхвърлен, като неоснователен.

По изложените съображения, настоящия състав постанови своята присъда.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

ЧЛЕНОВЕ:1.                   2.