Р Е Ш Е Н И Е

 

1

 

гр.Варна,    02.01.2018г.

 

В     ИМЕТО   НА    НАРОДА

 

 

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД, НАКАЗАТЕЛНО ОТДЕЛЕНИЕ, в публично заседание, проведено на 13 ноември две хиляди и седемнадесета година в състав:

                                                            

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЯНКО ЯНКОВ

ЧЛЕНОВЕ: ЖИВКА ДЕНЕВА

СВЕТОСЛАВА К.А

 

при участието на прокурора ПЛАМЕН КОСТАДИНОВ и секретаря ПЕТРАНКА ПАСКАЛЕВА, като разгледа докладваното от съдия Светослава К.а ВНОХД № 385 по описа на ВАпС за 2017 год., за да се произнесе взе предвид следното:

   

Настоящото съдебно производство е по реда на чл.313 и сл. от НПК и e образувано по въззивен протест от прокурор при ОП Варна против присъда 59/08.08.2017г. по НОХД № 723/2017 год. по описа на Окръжен съд – Варна.

Развиват се оплаквания за несправедливост на наложените наказания в аспект на заниженост.

С атакувания съдебен акт подсъдимият Д.Д.Г., ЕГН ********** е бил признат за виновен в осъществени в условията на реална съвкупност на две деяния както следва:

1. На неустановена дата през месец май 2014 г. засял и до 09.10.2014 г. отглеждал в село Кракра, община Вълчи дол, област Варна 106 броя растения от вида на конопа /cannabis indika sativa/, от които 6 броя растения с общо нетно тегло 3 215.39 грама, със съдържание на активен компонент тетрахидроканабинол 5.89 %, на стойност 19 292.34 лв. и 100 броя растения с общо нетно тегло 67 516.12 грама, със съдържание на активен компонент тетрахидроканабинол 10.70 %, на стойност 405 096.72 лв., или всичко на обща стойност 424 389.06 лв., в нарушение на установените в чл. 27, ал. 1 от Закона за контрол върху наркотичните вещества и прекурсорите правила, поради което и на основание чл.354в, ал.1 от НК, вр. чл.55, ал.1, т.1 от НК ВОС му определил наказание ЕДНА ГОДИНА и ОСЕМ МЕСЕЦА ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА, както и ГЛОБА в размер на 5 000 лв. /пет хиляди лева/.

 

2. На 09.10.2014 г. в село Кракра, община Вълчи дол, област Варна, без надлежно разрешително държал с цел разпространение високорискови наркотични вещества – марихуана в особено големи размери на обща стойност 48 756 лв., поради което и на основание чл. 354а, ал. 2, пр.2, вр. ал. 1 от НК, вр. чл. 55, ал.1, т.1 от НК ВОС му определил наказание  ТРИ ГОДИНИ ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА, както и ГЛОБА в размер на 10 000 лв. /десет хиляди лева/.

 

На основание чл.23, ал.1 от НК първата инстанция е групирала така определените на подсъдимия Г. наказания, като е наложила за изтърпяване най-тежкото от тях, а именно наказанието ТРИ ГОДИНИ ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА, чието изпълнение по реда на чл.66, ал.1 от НК отложила с изпитателен срок от ПЕТ ГОДИНИ; към така определеното общо най-тежко наказание лишаване от свобода било присъединено и групираното наказание ГЛОБА в размер на 10 000 лв. /десет хиляди лева/.

На основание чл.67, ал.3 от НК ВОС е постановил спрямо подс.Г. през изпитателния срок пробационна мярка по чл.42а, ал.2, т.2 от НК „задължителни пробационни срещи с пробационен служител“.

В тежест на подсъдимия са възложени и направените по делото разноски, съдът се произнесъл и по съдбата на веществените доказателства.

Въззивното производство пред Варненски Апелативен съд е образувано по протест на прокурор при ОП Варна. Навеждат се оплаквания за явна несправедливост на наложените с атакуваната присъда наказания. Основното оплакване е свързано с неправилно приложение на института на условното осъждане. Представителят на публичното обвинение счита, че не са били отчетени високата степен на обществената опасност на деянието, вложените от подсъдимия усилия и средства за неговата реализация, както и преследваната користна цел. Иска се отмяна на приложението на чл.66 от НК и постановяване от въззивната инстанция на ефективно изтърпяване на наказанието „Лишаване от свобода”.

В съдебно заседание въззивният прокурор поддържа протеста на изложените в него основания. Счита, че представените от защитата писмени доказателства за трудова ангажираност на подсъдимия, не следва да се ценят като достоверни, поради което и те не са противопоставими на обществената необходимост подсъдимият да бъде изолиран от обществото. Намира отмерените от първата инстанция наказания за несправедливо занижени, тъй като не са съобразени както с тежестта на извършеното, така и с личността на дееца. Затова и се претендира отмяна на условното осъждане.

В съдебно заседание защитникът на подсъдимия изразява становището си за неоснователност на протеста. Излагат се аргументи, че личността на подсъдимия не представлява заплаха за обществото, тъй като той е неосъждан, съдействал е на органите на досъдебното производство, работи, има семейство и малко дете, за които полага грижи, осъзнал е грешката си, поради което и не се налага той да бъде откъсван от семейството си и трудова си среда. Моли първоинстанционната присъда да бъде потвърдена като законосъобразна, обоснована и правилна.

В последната си дума подсъдимият също заявява искреното си съжаление за постъпката си. Към момента има работа, семейство, поради което и не счита, че ефективното изтърпяване на наказанието „Лишаване от свобода” би го направило по-добър човек.

Настоящият състав на Варненския апелативен съд намира за неоснователни оплакванията на публичното обвинение по следните съображения:

От фактическа страна въззивната инстанция приема за установена следната обстановка:

Подсъдимият Д.Д.Г., ЕГН ********** е роден на *** г. в гр. Павликени, живее в гр. Варна, ул. „Христо Попович“ № 27, ет. 21 ап. 4. Същият е българин, български гражданин, със средно образование, женен, работи. Подсъдимият Г. към момента на извършване на деянието е бил реабилитиран по право, тъй като е бил осъждан като непълнолетен през 2001 г. за извършено от него деяние през 1996 г. срещу собствеността, за което му е било наложено наказание дванадесет месеца лишаване от свобода, изпълнението на което е отложено с изпитателен срок от три години.

През 2013 г. подсъдимият решил да си набавя парични средства от отглеждане и продажба на марихуана. В края на годината  купил недвижим имот - къща с дворно място в с. Кракра, общ. Вълчи дол. В селото имало малък брой живеещи, като в съседство на имота имало само един обитаем имот.

В началото на 2014 г. подсъдимият Г. се снабдил със семена на индийски коноп - конопа /kannabis indika sativa/, които поръчал в сайт в интернет. Пратката със семена му била доставена от куриерска фирма „Интерлогистика куриер" ЕООД. На неустановена дата същата година засял семената в закупения от него имот. За правилното отглеждане на растенията се осведомил от интернет. Поради това, че не живеел в имота, а го посещавал периодично подсъдимият направил система за капково напояване на растенията с резервоар за вода. Освен това в избеното помещение на къщата поставил стъклена вата по стените, алуминиево фолио /за да се отразява светлината и топлината/, ел. табло и радиатори за отопление. Изградил вентилационна система от три броя черни гъвкави въздуховода и три броя вентилатора, поставил нагревателни и осветителни лампи за добро осветяване. Поставил в къщата и на тавана приспособления за сушене на растенията.

На 09.10.2014 г. подсъдимият Г. с притежавания от него лек автомобил „Рено Канго” с per. № В 9346 PC отишъл до имота си в с.Кракра, където започнал да събира готовата продукция от канабис.

По същото време свидетелите И.С. и И.В.- полицейски служители при РУ МВР - Вълчи дол, били на работа и извършвали проверка в селото.

Около 14,00 часа полицейските служители преминали покрай къщата на подсъдимия Г.. Усетили специфична миризма, която определили като такава от канабис. Свидетелите С. и В.решили да извършат проверка. Имотът имал вид на необитаем. Двамата се приближили и видели, че в двора е паркирано горепосоченото МПС.  Поради евентуалното присъствие на хора в двора на къщата повикали свои колеги за съдействие - свидетелите М.К., Р.И.и П.П..

Петимата полицейски служители се организирали на групи и влезли в имота. В момента, в който свидетелите С. и В.се приближили, забелязали, че в двора действително има насаждения, които определили като канабис. Подсъдимият Г. с ножица режел върховете на растенията и ги поставял в предварително подготвени за това съдове. Двамата полицейски служители наблюдавали известно време действията на Г. и тъй като последния  продължавал с дейността си, те влезли в двора. Представили се и му казали да остане на място, след което го задържали. Подсъдимият не оказал съпротива.

При огледа било установено, че насажденията с конопа заемали пространство с размери 20 метра на 24 метра, като растенията били разположени симетрично.  Между редовете на растенията по земята били разположени  маркучи за капково напояване.

Подсъдимият Г. разказал на полицейските служители, че отглежда канабис, за да спечели пари, както и че в конкретния ден берял от насажденията, тъй като преценил, че са готови за прибиране. След това Г. показал на  полицаите целия имот и какво има вътре в него.

Полицейските служители видели всичко, което било свързано с отглеждането на конопа, като запазили мястото на престъплението до идването на дежурната група.  Непосредствено след това  били извършени претърсване и изземване.

От имота в с. Кракра, собственост на подсъдимия Г., с протокол за претърсване и изземване от 09.10.2014 г., били иззети растения и зелена тревна маса, описани подробно в протокола в десет групи, както следва:

Първа група, съдържаща 6 броя растения, намиращи се в саксии. Във всяка саксия имало засадено по един 1 бр. растение, като 3 бр. растения били с височина 2,1 м и 3 бр. растения с височина 1,9 м. Растенията били намерени на земята, в пространството пред намиращата се в имота тухлена селскостопанска постройка;

Втора група, съдържаща суха тревна маса, иззета от бяла пластмасова плоскост, намираща се в тухлената селскостопанска постройка. Посочената тревна маса била пакетирана при изземването в чувал;

Трета група, съдържаща 323 броя стръка суха тревиста маса, иззети от въжета на тавана на втората селскостопанска постройка, намираща се в южна посока в имота. Посочената тревиста маса била пакетирана в три чувала;

Четвърта група, съдържаща 26 броя стръка суха тревна маса, иззети от пода на втората селскостопанска постройка, намираща се в южна посока в имота, които били пакетирани в един чувал;   

Пета група, съдържаща 100 броя растения, иззети от открито пространство в двора на имота. От тях 12 броя растения били с височина 1,7 метра; 3 броя с височина 1,6 метра; 12 броя с височина 1,8 метра; 14 броя с височина 2,1 метра; 34 броя растения с височина 2 метра и 25 броя растения с височина 2,3 метра.;

Шеста група, съдържаща цветове и листа от зелена тревиста маса, иззета от два бели панера и една черна щайга, намерени между редовете на растенията в двора на имота;  

Седма група, съдържаща 124 броя стръка суха тревиста маса, иззета от въжета на тавана в избеното помещение, пакетирани при изземването в един чувал; 

Осма група, съдържаща 22 броя стръка суха тревиста маса, иззета от пода в избеното помещение, пакетирани при изземването в един чувал;

Девета група, съдържаща цветове и листа от зелена тревиста маса, иззета от четири бели панера от пода в избеното помещение, пакетирана при изземването в чувал;

Десета група, съдържаща цветове и листа от зелена тревиста маса, иззета от една черна щайга от пода в избеното помещение, пакетирани при изземването в един чувал.

На 10.10.2014 г. отново било извършено претърсване в имота в с. Кракра, собственост на подсъдимия Г., като били иззети подробно описаните в протокола следните вещи: 

От двора на имота - гумен маркуч с дължина 20 метра с надпис „Gardena"; гумен маркуч с дължина 5 метра с надпис „Gardena", гумен маркуч с дължина 2 метра с надпис „Gardena", гумен маркуч с дължина 25 метра с надпис „Gardena", електрически кабел с метална макара с надпис на макарата „Tayg"; от чешма, намираща се в двора на имота - воден разклонител с надпис „Мегох";

От двора на имота - ръкохватка за поливане с надпис „Мегох"; гумен маркуч с дължина 28 метра с надпис „Gardena";

Пред вратата на постройката, намираща се в южна посока в имота, описана в протоколите за претърсване и изземване като „втората постройка" - електрически двигател със син корпус и надпис на него „Husqvarna АВ Тир 300/4", а от самата постройка - бял радиатор „TESY" със сериен номер 08150000; бял вентилатор „SYNCHRO" модел „WLSF-4039"; 

От избеното помещение на къщата - електрическо табло „ELMARK" с осем предпазителя и два таймера; бял вентилатор „TESY" със сериен номер 14103671; бял вентилатор модел „WLSF-4039"; бял вентилатор „TESY"; 10 броя идентични нагревателни лампи всяка с дросел и трансформатор; разклонителна кутия с три контакта; разклонителна кутия с четири контакта; сива пластмасова кутия с два контакта и надпис на нея „DCS-E16A-NL1013-339", 3 броя тръби въздуховоди, черни на цвят, гъвкави.

 В хода на извършеното претърсване в двора на имота на подсъдимия били установени и 38 бр. черни пластмасови саксии /кофи/, като във всяка една от тях имало по 1 бр. корен от растения. Саксиите били описани в протокола и фиксирани в изготвените фотоснимки, но не били иззети по досъдебното производство.

В хода на досъдебното производство са назначени и изготвени физико-химична експертиза №481/03.08.2015г. /л.105 от ДП/ и физико-химична експертиза №608/20.06.2016 г. /л.114 от ДП/, от които се установява следното:

Обект №1 - първа група, съобразно протокола за претърсване и изземване от 09.10.2014 г. - представителна проба - суха зелена растителна маса, съдържаща се в два броя прозрачни полиетиленови джобове с надпис на всеки от тях „Първа група", иззета от 6 броя растения иззети от саксии, представлява части от растението Херба Канабис Индика сатива, известно като марихуана /индийски коноп, канабис/ и съдържа активен компонент - тетрахидроканабинол 5,89 %; 

Обект №2 - втора група, съобразно протокола за претърсване и изземване от 09.10.2014 г. - суха зелено-кафява растителна маса, съдържаща се в два броя прозрачни полиетиленови джобове с надпис на всеки от тях „Втора група", иззета от бяла пластмасова плоскост в първата постройка и пакетирана в един чувал, представлява части от растението Херба Канабис Индика сатива, известно като марихуана /индийски коноп, канабис/ и съдържа активен компонент - тетрахидроканабинол 9,60 %;

Обект №3 - трета група, съобразно протокола за претърсване и изземване от 09.10.2014 г. - представителна проба - суха зелена растителна маса, съдържаща се в два броя прозрачни полиетиленови джобове с надпис на всеки от тях „Трета група", иззета от 323 стръка растителна маса от въжета на тавана във втората постройка, пакетирана в три чувала, представлява части от растението Херба Канабис Индика сатива, известно като марихуана /индийски коноп, канабис/ и съдържа активен компонент - тетрахидроканабинол 5,60 %; 

Обект №4 - четвърта група, съобразно протокола за претърсване и изземване от 09.10.2014 г- суха зелена растителна маса, съдържаща се в два броя прозрачни полиетиленови джобове с надпис на всеки от тях „Четвърта група", иззети от 26 стръка суха тревна маса от пода във втората постройка, пакетирани в един чувал,   представлява части от растението Херба Канабис Индика сатива, известно като марихуана /индийски коноп, канабис/ и съдържа активен компонент - тетрахидроканабинол 3,83 %;

Обект №5 - пета група, съобразно протокола за претърсване и изземване от 09.10.2014 г. - представителна проба - суха зелена растителна маса, съдържаща се в два броя прозрачни полиетиленови джобове с надпис на всеки от тях „Пета група", иззети от 100 броя растения от открито пространство в двора, представлява части от растението Херба Канабис Индика сатива, известно като марихуана /индийски коноп, канабис/ и съдържа активен компонент - тетрахидроканабинол 10,70 %;

Обект №6 - шеста група, съобразно протокола за претърсване и изземване от 09.10.2014 г. - зелено- кафява растителна маса, съдържаща се в два броя прозрачни полиетиленови джобове с надпис на всеки от тях „Шеста група", иззета от два бели панера и една черна щайга от открито пространство в двора, пакетирани в един чувал, представлява части от растението Херба Канабис Индика сатива, известно като марихуана /индийски коноп, канабис/ и съдържа активен компонент - тетрахидроканабинол 6,90%;

Обект №7 - седма група, съобразно протокола за претърсване и изземване от 09.10.2014 г. - представителна проба - суха зелено - кафява растителна маса, съдържаща се в два броя прозрачни полиетиленови джобове с надпис на всеки от тях „Седма група", иззети от 124 броя стръка суха тревна маса от въжета на тавана на избеното помещение, пакетирана в един чувал представлява части от растението Херба Канабис Индика сатива, известно като марихуана /индийски коноп, канабис/ и съдържа активен компонент -тетрахидроканабинол 7,46 %;  

Обект №8 - осма група, съобразно протокола за претърсване и изземване от 09.10.2014 г. - представителна проба - суха зелена растителна маса, съдържаща се в два броя прозрачни полиетиленови джобове с надпис на всеки от тях „Осма група", иззети от 22 броя стръка суха растителна маса от пода в избеното помещение, пакетирана в един чувал, представлява части от растението Херба Канабис Индика сатива, известно като марихуана /индийски коноп, канабис/ и съдържа активен компонент - тетрахидроканабинол 8,90 %;

Обект №9 - девета група, съобразно протокола за претърсване и изземване от 09.10.2014 г. - суха зелена растителна маса, съдържаща се в два броя прозрачни полиетиленови джобове с надпис на всеки от тях „Девета група", иззети от четири панера от пода в избеното помещение, пакетирани в един чувал, представлява части от растението растението Херба Канабис Индика сатива, известно като марихуана /индийски коноп, канабис/ и съдържа активен компонент - тетрахидроканабинол 12,58 %;

Обект №10 - десета група, съобразно протокола за претърсване и изземване от 09.10.2014 г. - суха зелена тревна маса, съдържаща се в два броя прозрачни полиетиленови джобове с надпис на всеки от тях „Десета група", иззета от черна щайга от пода в избеното помещение, пакетирана в един чувал, представлява части от растението Херба Канабис Индика сатива, известно като марихуана /индийски коноп, канабис/ и съдържа активен компонент -тетрахидроканабинол 8,90 %.

От заключението на изготвената ботаническа експертиза /л.88 от ДП/ се установява, че представените за изследване растения от първа група и пета група, иззети с протокола за претърсване и изземване от 09.10.2014 г., принадлежат към вида индийски коноп - конопа /kannabis indika sativa/. Вещото лице излага, че предвид на това, че канабисът е отглеждан на открито, височината на растенията и фазата на развитие, може да се определи, че те са на възраст 5-6 месеца от засаждането им. Описаните в протокол за претърсване и изземване от 09.10.2014 г. 38 броя черни пластмасови саксии могат да бъдат използвани за отглеждане на растението в изкуствени /оранжерия или домашни/ условия. Вещите и апаратите, иззети с протокола за претърсване и изземване  могат да бъдат използвани за отглеждане на растения в изкуствени  условия. 

            Видно от изложеното по-горе въззивната инстанция възприема идентична с установената от ОС Варна фактическа обстановка, която е установена по несъмнен и категоричен начин не само въз основа на самопризнанието на подсъдимия, но и на положените в хода на досъдебното производство усилия за изясняване на обективните признаци на деянието, вкл. чрез назначаването на множество експертизи. Спор по фактите по делото не е налице. Не се спори и по правната квалификация на деянието. По същество единственият спор, повдигнат от страните по делото, е дали наложените на подс. Д.Г. наказания са справедливи. Преди да обсъди този въпрос обаче въззивната инстанция счита, че следва да коментира служебно констатираното нарушение на забраната за reformation in pejus, допуснато от първата инстанция при второто разглеждане на делото, предмет и на настоящата проверка.

Правилото reformatio in pejus е особена процесуална гаранция на правото на подсъдимия да обжалва присъдата чрез редовните способи за проверка на невлезли в сила съдебни актове. По своята същност то представлява забрана за отмяна и връщане за ново разглеждане на оправдателна присъда, за осъждане на оправдан подсъдим, за прилагане на закон за по-тежко наказуемо престъпление или за увеличаване на наложеното наказание и отмяна на освобождаването му от неговото изтърпяване по чл. 64, ал. 1 и чл. 66 от НК, от въззивния и касационен съд, или от първата инстанция, на която делото е върнато за ново разглеждане, освен ако има съответен протест на прокурора или съответна жалба на частния тъжител или частния обвинител, съдържащи изрични искания /чл. 335, ал. 3, чл. 336, ал. 2, чл. 337, ал. 2 и чл. 355, ал. 2 и ал. 3 от НПК.

Затова възниква въпросът, може ли съдът, на който делото е върнато за повторно разглеждане, да приложи закон за по-тежко наказуемото престъпление по чл.354а, ал.2, пр.2 НК. Общото правило е, че съдът, на който делото е върнато за ново разглеждане, може да приложи закон за по-тежко наказуемо престъпление при наличието на две условия: 1. Да има съответен протест от прокурора. 2. Присъдата да е отменена именно поради необходимостта да се приложи закон за по-тежко наказуемо престъпление (чл. 354а, ал.2, пр.2 НПК). Когато липсва съответен протест и присъдата е отменена на някакво друго основание, то при повторното разглеждане, съдът не може да приложи закон за по-тежко наказуемо престъпление.

В разглеждания случай, първото производство, образувано във ВОС – това по НОХД № 1371/2016 г., се е водило срещу подс.Д.Г. по две обвинения – по чл.354в, ал.1 НК и по чл.354а, ал.2, пр.2 от НК. Приключило е с присъда № 16/23.03.2017 г., с която Д.Г. е бил частично оправдан по второто обвинение за квалифициращия белег „особено големи размери”. Била е ангажирана наказателната му отговорност по по-леконаказуемия текст на чл.354а, ал.2, пр.1 от НК – „големи размери”. Първото въззивно производство е било инициирано по протест на прокурор при ОП Варна, който е съдържал две искания, формулирани в условията на алтернативност – 1. за отмяна на постановената присъда, поради допуснати съществени процесуални нарушения на съдопроизводствените правила в хода на съдебното следствие, и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на първата инстанция (чл.335, ал.2, пр.1, вр.чл.348, ал.3, т.1 от НПК) или 2. за изменение на присъдата и постановяване на отмяна на института на чл.66 от НК. Други искания прокурорът не е формулирал – напр. искане за осъждане по по-тежконазуемия състав, за който е имало обвинение на първата инстанция (чл.354а, ал.2, пр.2 от НК) или за увеличаване размера на наложените наказания. Затова нито въззивната, нито втората първа инстанция са разполагали с процесуалната възможност да утежнят положението на подс.Г. като го осъдят по по-тежкото обвинение, за което е бил оправдан. Това е така, защото за всяко конкретно утежняване положението на подсъдимия от въззивния съд е необходимо съответното също искане в протеста на прокурора, каквото липсва в настоящия случай. Решение № 523 от 31.10.2002 г. на ВКС по н. д. № 428/2002 г., II н. о., Решение № 564 от 8.VIII.1991 г. по н. д. № 803/90 г., I н. о., Решение № 401 от 24.11.2015 г. на ВКС по н. д. № 1250/2015 г., III н. о. По изложените съображения настоящият състав на въззивната инстанция счита, че следва да коригира допуснато от първоинстанционния съд нарушение на процесуалните правила, довело и до накърняване правото на защита на подс.Г. като измени атакуваната присъда и приложи закон за по-леко наказуемо престъпление – това по чл.354а, ал.2, пр.1 от НК.

По отношение искането на публичното обвинение за отмяна приложението на чл.66 от НК:

Производството по делото, в съдебната му фаза пред първата инстанция, е протекло по реда на диференцираната процедура, регламентирана в чл. 371, т. 2 от НПК, като подсъдимият е признал фактите по обвинението и е дал съгласие да не се събират доказателства за тяхното установяване. Направеното самопризнание е било одобрено от съда, съгласно процесуалният ред по чл. 373, ал. 4 от НПК, което е резултирало като санкционна последица в определяне на наказание при условията на чл. 58а от НК.

Реализацията на наказателната отговорност на подсъдимия Г. е била осъществена според първостепенния съд при условията на чл. 58а, ал. 4 от НК, с оглед отчетено наличие на предпоставките на чл.55 от НК - многобройни смекчаващи вината на дееца обстоятелства, при което наказанието е било индивидуализирано в съответствие с разпоредбата на чл.55, ал.1, т.1 от НК както следва:

за деянието по чл.354В, ал.1 от НК ЕДНА ГОДИНА и ОСЕМ МЕСЕЦА  ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА, както и наказание ГЛОБА в размер на 5 000 лв.

за деянието по чл. 354а, ал. 2, пр.2, вр. ал. 1 от НК - наказание ТРИ ГОДИНИ ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА, както и наказание ГЛОБА в размер на 10 000 лв. /десет хиляди лева/

По реда на чл.23, ал.1 от НК съдът групирал така определените наказания на подсъдимия Г. и наложил за изтърпяване най-тежкото от тях, а именно наказанието ТРИ ГОДИНИ ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА, чието изпълнение на основание чл.66, ал.1 от НК отложил с изпитателен срок от ПЕТ ГОДИНИ; присъединил към най-тежко наказание лишаване от свобода и наказанието ГЛОБА в размер на 10 000 лв. /десет хиляди лева/.

На основание чл.67, ал. 3 от НК съдът постановил и пробационна мярка по отношение на подсъдимия Г. по чл. 42а, ал. 2, т. 2 от НК „ЗАДЪЛЖИТЕЛНИ ПРОБАЦИОННИ СРЕЩИ С ПРОБАЦИОНЕН СЛУЖИТЕЛ“, която да се изпълнява в продължение на ТРИ ГОДИНИ през време на изпитателния срок.

Санкцията е отмерена при отчетен превес на смекчаващите обстоятелства, в която категория са включени необремененото съдебно минало на подсъдимия, добрата му характеристика, самопризнанието, направено на досъдебното производство като активна форма на съдействие за разследващите органи, изразеното искрено разкаяние и съжаление за стореното, осъзнаването на противоправността на стореното, настъпилата личностна промяна насочена към законосъобразен начин на живот. Отегчаващи за отговорността на подс.Г. *** е намерил предварително обмислената и организирана дейност по осъществяване на престъпленията, като е проявена упоритост в постигане на целта по засяване и отглеждане на наркотичните вещества в рамките на поне пет-шест месеца /видно от заключението по назначената ботаническа експертиза. Тази аналитична дейност на първата инстанция може да споделена с изключение на извода, че наличието на тези смекчаващи вината на подсъдимия Г. обстоятелства налагат приложението на чл.55 от НК, но доколкото липсва и съответен протест въззивната инстанция е обвързана с решението на ВОС за индивидуализация на наказанията в тази хипотеза.

Изцяло се възприема като правилно и решението на първата инстанция за предоставяне на компенсации на подс.Г. поради неразумна продължителност на настоящото наказателно производство по смисъла на чл.6 от ЕКПЧ. На първо място следва да се отбележи, че деянията са извършени през периода май 2014 г. до 09.10.2014 г., т.е. преди повече от 3 години. Делото не разкрива фактическа сложност – подсъдимият е бил установен от органите на досъдебното производство в момент, когато е жънел конопа, т.е. от този момент авторството на деянията е било очевидно и то не е било отричано от подсъдимия в нито един момент. Въпреки това досъдебната фаза е продължила близо две години – на 19.09.2016 г. е било съставено заключителното мнение на разследващия орган, а обвинителния акт е бил внесен в ОС Варна на 09.11.2016 г. Първото съдебно заседание е било проведено на 12.12.2016 г. От този момент – за близо година време производството е преминало двукратно през първа инстанция, както и през една въззивна инстанция. Настоящото въззивно произнасяне е второ по реда си. В хода досъдебното производство се наблюдава известна неритмичност на работата на органите на досъдебното производство. На първо място на РП Девня е отнело повече от една година, за да прецени, че разследването не й е подсъдно, та едва на 02.11.2015 г. да изпрати досъдебното производство на ОП Варна по компетентност; също през 2016 година са били назначени и депозирани част от относимите за разследването експертни заключения, за което няма разумно обяснение при установеното още на 09.10.2014 г. при извършеното изземване, че се касае за марихуана.

Въззивната инстанция счита, че в конкретния случай на изясненост на автора на деянието и вида на отглежданите растения продължителност на разследването вече повече от три години, през който подсъдимият (привлечен към наказателна отговорност на 10.10.2014 г.) е търпял ограниченията, произтичащи от това процесуално качество, е неразумно дълъг, без в същото време процесуалното му поведение да е било недобросъвестно и само по себе си да е ставало причина за забавяне на наказателното производство. Съвкупната преценка на тези обстоятелства дава основание да се приеме, че съобразно критериите, залегнали в практиката на Европейския съд по правата на човека, наказателното производство е с неразумна продължителност по смисъла на чл.6 §.1 от Европейската конвенция за защита правата на човека и основните свободи. Констатираното нарушение на правото на разглеждане на делото в разумен срок може и трябва да бъде компенсирано при налагане на наказанието. Съгласно критериите, формулирани в решението от 10.05.2011 г. на ЕСПЧ по делото „Д. и Хамънов срещу България”, § 128, в случаите на забавено правосъдие съдилищата следва да признаят неспазването на изискването за разумен срок на чл.6, § 1 по „достатъчно ясен начин” и да компенсират подсъдимия „по изричен и измерим начин”. Това означава, че:

- Съдебните органи следва да изведат недвусмислена констатация за допуснато нарушение на разумните срокове за разглеждане на делото и да посочат причините за това /доколко се дължи на поведението на подсъдимите и доколко на поведението на компетентните власти/.

- Компенсацията следва да бъде изрична и реална – да е от такова естество и в такъв обем, че практически да облекчат положението на подсъдимия и да възстановяват накърнените му права. Затова нарушението на разумния срок за разглеждане и решаване на делата се преценява като смекчаващо обстоятелство със съответната тежест и значение в зависимост от конкретния срок на забавата и причините за допускането й /вкл. и като такова с изключителен характер/. Съдебните органи следва да конкретизират каква точно компенсация следва да се предостави на подсъдимия, т.е. конкретния размер на намалението на дължимото се наказание.

- Възможността да се иска намаляване на наказанието трябва „да е установена като право за осъденото лице”. Тази компенсаторна мярка не следва да бъде игнорирана или заобикаляна с доводи за обществената опасност на деянието. Дори и при най-тежките престъпления надхвърлянето на разумните срокове на разглеждане на делото задължително се отчита като смекчаващ наказанието фактор, с което се цели справедливо обезщетяване на ограниченията, неизбежно понесени от подсъдимия следствие дългия период на неизясненост на наказателноправното му положение.

Изложените по-горе констатации във връзка със съвкупността от смекчаващи и отегчаващи обстоятелства образуват обективната база, въз основа на която въззивната инстанция формира изводите си относно справедливото наказание. Така, ако не беше допуснато нарушението за разглеждане на делото в разумен срок, то можеше да се обсъжда евентуално ефективно изтърпяване на наказанието „Лишаване от свобода”, наложено на подс.Г., обусловено от обществената опасност на деянието. Към настоящия момент обаче то се явява не съответно на личността на подс.Г., който през изтеклия период от време е претърпял положително личностово развитие – полага обществено полезен труд, създал е семейство и е осъзнал противоправността на инкриминираното деяние. По отношение на трудовата ангажираност на подс.Г. са налице достатъчно писмени доказателства, представени не само пред въззивната инстанция, но и още на досъдебното производство, пред първата инстанция – подс.Г. е работил 10 години на трудов договор с „Доверие Брико” АД като продавач-консултант в магазин „Мосю Бриколаж”, а от 2016 г. е управител на фирма за почистване и озеленяване „Алек клийн” ООД Варна. През м.11.2016 г. е сключил граждански брак с О.В.Г.и очаква първото си дете. Т.е. касае се за неосъждано лице, с добри характеристични данни, със средно специално образование, работи, семеен т.е. личност не просто интегрирана в нашето общество, но и допринасяща за неговото положително развитие. Затова и поставянето на подобна личност в изолация от семейство, трудова среда и обществен живот не би допринесла за благото на когото и да било, нито би способствала за изграждане на нови положителни промени у личността на подсъдимия. Още повече, че в конкретния случай първата инстанция е постановила и пробационна мярка „задължителни пробационни срещи с пробационен служител” по отношение на подс.Г. в рамките на установения максимално допустим от закона изпитателен срок, която обезпечава осъществяването на допълнителен корекционен контрол в продължение на пет години и гарантира обществения интерес от ефективно санкциониране на извършените от подс.Г. противоправни деяния. Превантивен и възпиращ ефект по отношение на останалите членове на обществото би постигнало единствено справедливото наказание. Наказателната репресия не се осъществява самоцелно, като основното и́ предназначение е насочено към поправяне личността на дееца с оглед неговата бъдеща реинтеграция, докато ефективността на санкцията от гледна точка на обществената и́ значимост винаги е поставена в пряка зависимост от повлияването на индивида като субект на конкретната наказателна отговорност. Затова и в крайна сметка въззивната инстанция не намира основания да преразгледа приложението на чл.66 от НК спрямо личността на подс.Д.Г.. Възприетата от въззивната инстанция преквалификация на деянието по п.2 налага извършването на собствена индивидуализация на съответното наказание. В санкцията на нормата на чл.354а, ал.2, пр.1 от НК е предвидено наказание „Лишаване от свобода” в пределите от три до дванадесет години, както и „Глоба” в размер от десет хиляди до петнадесет хиляди лева. Горното, съчетано с неоспореното от прокуратурата чрез съответен протест приложение на чл.55, ал.1, т.1 от НК налага въззивната инстанция да намали и срока на наказанието „Лишаване от свобода” под специалния минимум на две години и шест месеца. По отношение на кумулативното наказание „Глоба” не се налага корекция, каквато според въззивната инстанция не е допустима в хипотезите, когато глобата се налага заедно с наказание „Лишаване от свобода”.

По изложените съображения настоящият състав на въззивния съд намира, че обжалваната първоинстанционна присъда следва да бъде изменена по изложените по-горе съображения.

Водим от горното и на основание чл.337, ал.1, т.1 и т.2 от НПК, въззивният съд

 

Р Е Ш И :

 

  ИЗМЕНЯ присъда 59/08.08.2017г. по НОХД № 723/2017 год. по описа на Окръжен съд – Варна, както следва:

 

1.                       прилага закон за по-леко наказуемо престъпление по п.2, а именно такова по чл.354а, ал.2, пр.1 от НК, като приема, че държаните от подс.Д.Г. наркотични вещества са в големи размери, а не в особено големи размери;

 

2.                       намалява срока на наказанието „Лишаване от свобода” на ДВЕ ГОДИНИ И ШЕСТ МЕСЕЦА за престъплението по чл.354а, ал.2 от НК.

 

 

3.                       в частта на извършеното ГРУПИРАНЕ като налага на подс.Д.Г. по реда на чл.23 от НК най-тежкото наказание - „Лишаване от свобода” за срок от ДВЕ ГОДИНИ И ШЕСТ МЕСЕЦА.

 

  ПОТВЪРЖДАВА присъдата в останалата й част.

 

Решението подлежи на обжалване пред ВКС на РБ в 15-дневен срок от съобщаването на страните.

Препис от решението да се връчи на страните.

                                                                                                                                            

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                                    ЧЛЕНОВЕ: 1.

 

 

                                                                                                              2.