Р Е Ш Е Н И Е

 

125

 

гр. Варна,  19 май 2017 г.

 

В   И М Е Т О   Н А   Н А Р О Д А

 

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД - НАКАЗАТЕЛНО ОТДЕЛЕНИЕ, първи състав, в открито съдебно заседание на двадесет и първи март две хиляди и седемнадесета година в състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЯНКО ЯНКОВ

 

    ЧЛЕНОВЕ: РОСИЦА ТОНЧЕВА

 

СВЕТОСЛАВА КОЛЕВА

 

при секретаря Г.Н.и с участието на прокурора Ружа Големанова, след като разгледа докладваното от съдия Светослава Колева н.д.в39 по описа на съда за 2017 година, за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл. 424, ал.1, вр. с чл. 422, ал.1, т. 5 от НПК и е образувано по искане на осъдения Д.Г.Д., ЕГН ********** чрез упълномощения му защитник - адв. В.В. от САК, за възобновяване на наказателното производство по ВНОХД № 110/2016 г. на ОС Разград и НОХД № 178/2013 г. на РС Кубрат.

 В искането се сочи наличието на касационните основания по чл. 348, ал. 1, т.1, т 2 и т.3 НПК – неправилно приложение на закона, съществени нарушения на процесуалните правила и явна несправедливост на наложеното наказание.

Като съществени нарушения на процесуалните правила се сочи обстоятелството, че Д.Д. е бил осъден от контролираните инстанции при игнориране на част от доказателствата, тяхната превратна оценка и въз основа на недопустими предположения в нарушение на член 317, във вр. член 303, ал. 1 от НПК, член 13, ал. 2 от НПК, член 14, ал. 1 от НПК и член 107, ал. 3 и ал. 5 от НПК.

Твърди се и неправилно приложение на материалния закон, тъй като инстанциите по същество приемат, че измамливите действия, осъществени от Д.Д., се свеждат до това, че се е представял за лице, което действа по поръка на министър Ю.п.. Тези факти — представяне от страна на Д.Д., че действа по поръка на министър Ю.п., обаче не могат да обосноват обективния състав на престъплението измама, тъй като от това не се поражда задължение за разпореждане с поверено на св. Б.В. имущество. Единствената последица от приетите от инстанциите по същество измамливи действия е, че Д.Д. действа по поръчение и със съдействието на министъра на околната среда и водите, е осигуряване на среща между Д.Д. и св. Б.В., представляващ ВиК „Меден кладенец“ ЕООД - гр. Кубрат, за водене на преговори за извършване на определена работа. Поради това приетите за доказани от инстанциите по същество факти за измамливи действия - представяне от Д. Добрев, не разкриват елементи от състава на престъплението по член 209, ал. 1 от НК, за което е признат виновност.

 

В подкрепа на твърдяната явна несправедливост на наложеното наказание се сочи, че то не е съответствало на Д.ието, което е предмет на обвинението, нито на личността и личната степен на обществена опасност на дееца.

 

Иска се в условията на алтернативност наказателното производство да бъде възобновено и  да бъде отменено решение № 68/13.12.2016 г. по ВНОХД № 110/2016 г. на ОС Разград и делото върнато на въззивната инстанция за ново разглеждане, или наказателното производство да бъде възобновено от ВАпС и наложеното наказание да бъде намалено.

 

В съдебно заседание искателят, чрез защитникът си поддържа искането за възобновяване на наказателното производство.

 

Прокурорът от ВАпП дава становище за неоснователност на искането за възобновяване на наказателното производство, като счита, че не са били допуснати никакви процесуални нарушения, които да са съществени, правилно е приложен материалният закон и по съществото си оплакванията касаят непълнота на доказателствата, която не съставлява основание за възобновяване на наказателното производство.

 

Варненският апелативен съд, като провери данните по делото, съобрази становищата и доводите на страните и в пределите на правомощията си, намери следното:

 

С Присъда №8/02.03.2016 г., постановена по НОХД № 178/2013 г. Районен съд Кубрат е признал за виновен осъденото лице Д. в това, че за времето от 01.04.2013 год. до 04.04.2013 год. в гр. Кубрат, с цел да набави за себе си имотна облага, е направил опит да възбуди и поддържа у Б.М.В. от гр. Кубрат заблуждение, че ще извършва дейности по почистване на пречиствателни станции в управляваното от В. дружество ВиК „Меден кладенец” ЕООД, гр. Кубрат, представяйки се за лице, което действа по поръка на властта и с това да причини имуществени вреди в размер на 15 000 лв., като Д.ието е останало недовършено по независещи от дееца причини, поради което осъществил от обективна и субективна страна състава на престъпление по чл. 210, ал. 1, т. 1, пр. 2 във вр. с чл. 209, ал. 1 във вр. с чл. 18, ал. 1 от НК, за което на основание чл. 54 от НК е осъден на 1 година лишаване от свобода, което на основание чл. 61, т. 2 от ЗИНЗС следва да изтърпи при първоначален строг режим. Приведено е в изпълнение, на основание чл. 68, ал. 1 от НК, наказанието по нохд №2437/2009 г. на Русенски районен съд - лишаване от свобода за срок от 3 години, както и наказание по нохд №121/2010 г. на Районен съд гр. Бяла лишаване от свобода за срок от 9 месеца, като е определено общо наказание в размер на по-тежкото - 3 години лишаване от свобода при строг режим.

С Решение № 68/13.12.2016 г. по в.н.о.х.д. № 110/2016 г. на ОС - Разград първоинстанционната Присъда № 8/02.03.2016 г. по н.о.х.д. № 178/2013 г. на PC - Кубрат е изменена като Д.Д. е оправдан по отношение на квалификацията на Д.ието но член 210, ал. 1, т. 1, пр. 2 от НК, а в останалата част е потвърдена.

Съдилищата от двете инстанция са приели за безпротиворечиво установени факти, като по същество са възприели безкритично фактологията на обвинителната теза. По същество и двете инстанции са приели, че ос.лице измамливо се е представило, че действа по препоръка на министър Ю.п., което според тях е било достатъчно да приемат, че е осъществен състав на престъплението „измама“.  Тези изводи са преждевременни, защото не изследван е останал основният по делото въпрос – дали ос.лице Д.Д. към момента на водене на преговорите със свид.Б.В. обективно е разполагал с възможности да осъществи дейности по почистване на пречиствателни станции, било то лично, или чрез представлявани от него юридически лица. Тези въпроси изобщо не са били подлагани на обследване от инстанциите по същество, които по недопустимо предположение са приели, че щом ос.лице е „излъгал“, че е човек на министъра, значи не може да свърши и работата, която предлага. Този подход е несъвместим с принципите за обективност, всеобхватност и пълнота на разследването при установяване на обективната истина по делото. Няма никакво съмнение, че следва да се разграничава гражданскоправната измама от измамата по НК. За последната задължително следва да е налице намерение за извличане на имотна облага и причиняване на имотна вреда и то още към първоначалния момент на сключване на договор, когато той е инкриминирания способ за осъществяването й. Също така е възможно облигационните отношения да се развиват успоредно с измамливите действия, от обективна страна те могат да съвпадат, често срещани хипотези впрочем. При всички случаи обаче има разлика в субективното отношение на дееца към момента на съвпадане на волеизявленията при сключване на сделката. При измамата в наказателен аспект деецът предварително не желае постигането на правомерния резултат, а желае само получаване на имотната облага, без да престира насреща каквото и да било, или пък в някои случаи престирането да е на незначителна стойност. В това е съществената разлика между измамата по НК и гражданскоправната измама, ако и доколкото може да се разсъждава за наличието на последната и в конкретния случай. Страната по едно облигационно отношение винаги може да промени намерението си, или да се окаже, че не може да изпълни поетото задължение поради обективни причини. От съществено правно значение е, че към момента на постигане на устната договорка на осъденото лице с В. инстанциите по същество изобщо не са изследвали съществуват ли каквито и да било факти и обстоятелства, от които може да се направи извод, че Д.Д. е желаел настъпването на вредните последици за представляваното от В. дружество и не е имал намерение да изпълнява своята част от постигнатата договорка. Заявеното наличие на субективна страна на Д.ието по чл. 209, ал. 1 от НК от страна и на двете съдилища е напълно голословно и неподкрепено нито с факти, нито е изведено в обвинителната теза изначално. Напротив по делото са налични писмени доказателства, останали извън вниманието на съдилищата, че ос.лице представлява дружество, което разполага с разрешение да осъществява дейност по почистване на пречиствателни станции, представени са били протоколи за извършена такава услуга на територията на друга Община. Тези твърдения не са били опровергани по какъвто и да е начин, както от първата, така и от втората инстанция, а просто са били игнорирани  от въззивната инстанция със следното предположение: „Житейско логично би било човек, който се ползва е добро име и осъществява мащабна дейност, с достатъчно техника и оборудване да използва името си и да осъществява дейност лично, чрез регистрирано на негово име търговско дружество, а не чрез ЮЛ регистрирани с други представители.“ Дали за въззивната инстанция е нелогично едно поведение, разрешено от закона и широко практикувано в съвременните търговски отношения, е ирелевантно, тъй като логиката не е достатъчна, за да бъде то отхвърлено съобразно изискванията на доказателственото право. Нещо повече, ос.лице е било поставено в ситуация да доказва своята невинност, което е в грубо противоречие с установената презумпция за невинност. Съдът е бил задължен да разкрие обективната истина и да провери неговите твърдения чрез предвидените в НПК способи и едва тогава да се произнесе относно тяхната достоверност.

.

Затова релевираните в искането за възобновяване на наказателното производство оплаквания за игнориране на доказателства, за превратно и едностранчиво тълкуване съдържанието на доказателствената съвкупност, е основателно. Интерпретацията на въззивния съдебен състав на доказателствените материали, при извеждане на правно значимите факти, не отговаря в достатъчна степен на изискването за обективност, всеобхватност и пълнота, доказателствата не са преценени взаимосвързано и съобразно действителното им съдържание, като една част от тях са игнорирани за сметка на надценяването на други, което е нарушение на правилата, визирани в чл. 13, чл. 14 и чл. 107 от НПК и е касационно основание по чл. 348, ал. 1, т. 2 от НПК.

По изложените съображения наказателното производство по ВНОХД № 110/2016 г. на ОС - Разград, чийто акт е предмет на настоящия извънреден съдебен контрол, а не този на първата инстанция, следва да бъде възобновено, постановеното по него изменително решение отменено и делото върнато за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд, който да отстрани допуснатите съществени нарушения на процесуалните правила.

 

По изложените съображения и на основание чл. 425, ал. 1, т. 1 НПК Варненският апелативен съд

 

 

Р Е Ш И:

 

 

ОТМЕНЯ по реда на възобновяването решение № 68/13.12.2016 г., постановено по ВНОХД № 110/2016 година на ОС Разград.

 

ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на ОС Разград от стадия по допускане на доказателства във въззивното производство.

 

Решението не подлежи на обжалване и протест

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

ЧЛЕНОВЕ:1.

 

2.