Р Е Ш Е Н И Е

 

 

                 Номер 102/06.06           Година  2018                  Град Варна

                     

 

                  В ИМЕТО НА НАРОДА

 

 

Варненският апелативен съд                                        Наказателно отделение

На дванадесети април                            Година две хиляди и осемнадесета

В публично заседание в следния състав:

                      

 ПРЕДСЕДАТЕЛ: Росица Лолова

                            ЧЛЕНОВЕ: Павлина Димитрова

Ангелина Лазарова

Секретар Соня Дичева

Прокурор Анна Помакова

като разгледа докладваното от съдия Лазарова

ВЧНД № 39 по описа на съда за 2018 г.,

за да се произнесе взе предвид:

 

Предмет на въззивното производство е определение № 12 по ЧНД № 347/ 2017 г. на Окръжен съд гр. Силистра, постановено на 17.01.2018г., с което съдът заменил изцяло наложеното по отношение на  осъдения В.В.Ц., с ЕГН **********, наказание „пробация“ с наказание „лишаване от свобода“ в размер на една година, и на същото основание е редуцирал неговият размер на шест месеца. На основание чл.57, ал.1, т.3 от ЗИНЗС е бил определен първоначален общ режим на изтърпяване на наказанието.

Въззивното производство е образувано по жалба на служебно назначения защитник на осъденото лице – адв. М.Т., която счита, че определението е постановено в нарушение на материалноправните норми.  Посочва, че съдът е завършил замяна на наказанието „пробация“ с „лишаване от свобода“, без да съобрази, че на замяна подлежи остатъкът от неизтърпяната част от наложените пробационни мерки. Неправилно, първоинстанционният съд е отказал да приложи разпоредбата на чл.66 от НК, позовавайки се на предходните осъждания на В.Ц., за които, обаче е настъпила реабилитация. Иска се отмяна на постановеното определение, като неизтърпяната част от наказанието, следва да бъде заменено изцяло, а на основание чл.66 от НК, изтърпяването на същото да бъде отложено с изпитателен срок от три години.

В с.з. защитникът поддържа жалбата.

Жалбоподателят, В.В.Ц., нередовно призован, не се явява.

Председателят на ПС гр. Силистра, редовно призован, не се явява.

Представителят на Апелативна прокуратура гр. Варна счита, че жалбата е неоснователна, а актът на първоинстанционния съд е правилен и законосъобразен.

 

След запознаване с материалите по делото и становищата на страните, съставът на въззивната инстанция счете жалбата за частично основателна, по следните аргументи.

 

І. По възражението на защитника за допуснато нарушение на материалния закон.

 

По реда на глава XXIX – та, на В.В.Ц. е било наложено наказание „пробация”, изразяващо се в следните пробационни мерки: съгласно чл.42а, ал.2: т.1 — „Задължителна регистрация по настоящ адрес” за срок от 8 месеца, с периодичност 2 пъти седмично, по т.2 - „Задължителни периодични срещи с пробационен служител” за срок от 8 месеца, както и безвъзмезден труд в полза на обществото, в рамките на 120 часа, за срок от една година.

Изпълнението на наказанието е започнало на 24.07.2017г.

 За допуснати нарушения, изразяващи се в неполагане на задължителен подпис в картон за регистрация по настоящ адрес - 15 бр., неизпълнението на изготвения график за задължителни срещи с пробационен служител - 3 броя, както и в нарушаване на изработения му график за полагане на часове „Безвъзмезден труд в полза на обществото“,  на основание чл. 203, ал. 3, т. 3 от ЗИНЗС, е било направено предложение да се замени изцяло срока на пробационните мерки, наложени със Споразумение №296/05.07.2017г., постановено по НОХД №438/2017г., по описа на Силистренския районен съд, с наказание „лишаване от свобода“.

 С разглежданото определение №12, постановено в съд. заседание от 17.01.2018г., съставът на Силистренския окръжен съд е заменил изцяло наложеното на осъдения В.В.Ц. наказание „пробация“ в размер на една година, с „лишаване от свобода“, редуцирано до шест месеца. За да вземе това свое решение, съдът е отчел неизпълнението на наложените пробационни мерки, взел е предвид съдебното минало на осъдения, както и липсата на желание за поправяне и превъзпитание. Без да обсъжда в детайли причините за неизпълнение на наказанието „пробация“, решаващият първостепенен съд е отчел липсата на уважителни причини за неизпълнение на мерките за контрол и въздействие, с оглед на което и на основание чл.43а, т.2, предл.1-во от НК е заменил изцяло наложеното наказание, с лишаване от свобода в размер на шест месеца.  Без да излага мотиви за размера на подлежащия на замяна остатък, съдът е допуснал неточност при отмерване на срока на наказанието, което следва да бъде редуцирано. В обстоятелствената част на определението е посочено само, че лишаването от свобода следва да бъде индивидуализирано в размер на шест месеца по чл. 43 А т. 2 от НК, съответстващ на пълна замяна на изцяло наложената пробационна мярка „безвъзмезден труд в полза на обществото“ за срок от една година.

С оглед чл. 228 ал. 1 от ЗИНЗС неизтърпяната част от наказанието пробация се изчислява към момента на приемане от пробационния съвет на предложението за замяна на наказанието. В този момент се преустановява изпълнението на пробационните мерки. С оглед и чл. 265 ал. 1 и 2 от ППЗИЗС – датата на произнасяне на пробационния съвет е и датата на преустановяване/спиране на изпълнението на пробационните мерки.

В конкретния случай, неизтърпяната от В.Ц. част от наказанието към датата на вземане на решението – 11.12.2017г., възлиза, както следва:

·        „Задължителна регистрация по настоящ адрес“ – 3 месеца и 17 дни;

·         „Задължителни периодични срещи с пробационен служител“ –3 месеца и 17 дни;

·         „Безвъзмезден труд в полза на обществото“ –112 часа за срок от 7 месеца и 17 дни.

Преценявайки обстоятелствата по делото, решаващият съд неправилно е приел, че на замяна подлежи пълният размер на наложеното наказание, а не остатъкът от неизтърпяната част на наложеното наказание – арг. от чл.25, ал.3 от НК.

Правната природа на наказанието „пробация“ го определя като съвкупност от мерки за контрол и въздействие, но по своята същност, се касае за едно, единно наказание. В тази връзка в съдебната практика еднозначно се приема, че срокът на изтърпяното наказание пробация, който следва да бъде приспаднат при кумулиране на наказанията пробация с лишаване от свобода, е равен на срокът на изтърпяната пробационна мярка, която е с най-голяма продължителност и само този срок в предвиденото в чл. 25, ал. 3 във връзка с ал. 1 НК съотношение се приспада в случая – арг. се черпи от Р. 191-2016-III. Това е така, защото всички определени мерки се изпълняват едновременно, а изтърпяването на наказанието се отчита с приключване изпълнението на пробационната мярка с най-дълъг срок и той подлежи на зачитане при условията на чл. 25, ал. 3 НК само веднъж – Р. 319-2010-II.

Най-подробен анализ на факти, относими към изследвания по делото проблематичен спор, е даден в Р. 191-2016-III. Изрично посочено е, че при определяне на няколко пробационни мерки, решаващият орган следва да има предвид тази с най-голяма продължителност. Сочи се също, че срокът на наказанието „лишаване от свобода“ след замяната не може да надвиша срока на наказанието, което е предвидено алтернативно с пробацията, съобразно съответната норма, по която деецът е осъден. Механизмът на замяната следва да се извършва, като се приема, че изтърпяната част от наказанието се приспада, а на редукция подлежи неизтърпяната част от наложеното наказание. Наложените часове „Безвъзмезден труд в полза на обществото“ се превръщат в дни, тъй като на преценка при замяната подлежат дни, а не часове. Например, ако осъденият е изпълнявал и трите мерки в продължение на една година, тази една година се приспада, следователно остатъкът от две години, след редукцията, никога не може да бъде повече от една година „лишаване от свобода“.

С оглед на изложената аргументация, следва извод, че на замяна подлежи мярката с най-голяма продължителност се явява „Безвъзмезден труд в полза на обществото“ – принципно отчетено от първоинстанционния съд. След приспадането на 8-те отработени часа, размерът на неизтърпяната част към дата 11.12.2017г. възлиза на 112 часа, равняващи се на 112 дни пробация. След редукцията на тези дни, следвайки правилото два дни пробация се зачитат за един ден лишаване свобода, полученият остатък е в размер на 56 дни, или 1 месец и 26 дни.

В тази част разглежданото определение следва да бъде изменено. Промяната законосъобразно настъпва в полза на осъдения и неговото положение няма да бъде влошено – reformatio in pejus.

ІI. По възражението на защитника за прилагане на условно осъждане.

Решаващият съд е отказал да приложи института на условното осъждане при констатация, че не са налице формални пречки за прилагане на чл. 66 ал. 1 от НК, но оценявайки потребностите на личността му за постигане на необходимото поправяне. Защитата оспорва изводите на първостепенния съд, поради настъпила реабилитация – основание по чл.88а от НК.

Видно от приложените в кориците по делото писмени доказателства, по-конкретно бюлетин за съдимост – /стр.9 от ПД/, става ясно, че с Определение в сила от 28.01.2009г. е било определено общо наказание на осъд. Ц. измежду наложените наказания по НОХД №808/2008г., НОХД №325/2002г., НОХД №350/2002г., НОХД №360/2002г., НОХД №612/2002г., НОХД №68/2002г., НОХД №323/2002г., НОХД №169/2002г., НОХД №807/2008г., НОХД №884/2004г. На основание чл.25, ал.2 от НК е било приспаднато изтърпяното изцяло или отчасти наказание по която и да е от присъдите. Групирането на цитираните осъждания е било в две групи – първото наказание за срок от две години и шест месеца, а второто за срок от една година при строг режим, последно хронологически търпяно наказание, преди извършването на деяние, съставомерно по см. на чл.206, ал.6, т.1, вр. ал.1 от НК, за което му е наложено и съответното наказание „пробация“, извършено на 05.03.2014г.

Началото на реабилитационния срок по чл. 88а НК съвпада с изтърпяването на наказанието, включително и на намаленото с работа и помилване наказание. Отрицателната предпоставка за настъпване на пълна реабилитация е в рамките на реабилитационния срок по чл. 88а, ал. 1,вр. с чл. 82, ал. 1 НК или по чл. 88а, ал. 2 НК осъденият да не е извършил друго престъпление от общ характер, за което се предвижда наказание лишаване от свобода. Пълната реабилитация може да заличи последиците на осъжданията за няколко престъпления, без значение дали по отношение на тях има основание за определяне на общо наказание (което би ги свело до едно осъждане), или наказанията подлежат на присъединяване по чл. 27 НК или на отделно изтърпяване. В този случай е достатъчно сроковете по чл. 88а, ал. 1, вр. с 82, ал. 1 НК и по чл. 88а, ал. 2 НК, степенувани според наложените наказания, трябва да са изтекли за всички въпросни осъждания и в техните рамки осъденият да не е извършил ново престъпление от общ характер, наказуемо с лишаване от свобода.

В настоящия казус такава хипотеза не е налице. Деецът е търпял ефективно наказание, в размер над една година, като и изпълнението на същото не е било отложено по реда на чл.66 от НК. Следователно, за да се претендира за приложение на чл.88а, срокът от последно търпяното наказание до извършването на новото деяние/ тъй като именно за него се желае приложение на условно осъждане, поради настъпила абсолютна реабилитация/ следва да надвишава 10 години. Извършеното съставомерно деяние, за което на В.В.Ц. е било наложено наказание пробация, е от дата 05.03.2014г., а хронологически последното търпяно наказание е наложено с Определение в сила от 28.01.2009г. – чиято дата е значима за началото на реабилитационния срок – по арг. на Решение № 44 от 28.01.2010 г. на ВКС по н. д. № 505/2009 г., II н. о.

Следователно, изискуемият 10 годишен срок  - чл. 88а, ал. 2 НК, категорично не е бил изтекъл към момента на извършване на процесното деяние, за което се претендира приложение института на условното осъждане, както и към настоящия момент. Поради изложеното, твърдяната от защитата незаконосъобразност на отказа на Окръжен съд – Силистра да приложи условно осъждане, не може да бъде споделена. В тази му част, определението на решаващия съд, макар и обосновано по друг начин е правилно и законосъобразно.

По изложените съображения и на основание чл. 452, ал. 1, вр. чл. 334 т. 3 от НПК, настоящият състав на Апелативен съд Варна

 

 

Р   Е   Ш   И  :

 

 

ИЗМЕНЯ определение от 17.01.2018 г. по ЧНД № 347/17 г. на Окръжен съд гр. Силистра като:

 

НАМАЛЯВА размера на заменящото „пробацията“ наказание „лишаване от свобода“ за срок от шест месеца на ЕДИН МЕСЕЦ И ДВАДЕСЕТ И ШЕСТ ДНИ.

 

ПОТВЪРЖДАВА определението в останалата му част.

 

Решението е окончателно.

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                     ЧЛЕНОВЕ :