П Р И С Ъ Д А

 

16/ 11.11.2016 г., град Варна

 

В  ИМЕТО   НА  НАРОДА

 

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД       НАКАЗАТЕЛНО ОТДЕЛЕНИЕ

На единадесети ноември            Две хиляди и шестнадесета година

В публично заседание в следния състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ИЛИЯ ПАЧОЛОВ

ЧЛЕНОВЕ: ЖИВКА ДЕНЕВА

РУМЯНА ПАНТАЛЕЕВА

 

Секретар П.П.

Прокурор ИВАН ТОДОРОВ

Като разгледа докладвано от съдия Панталеева

ВНОХД № 393 по описа за 2016 година

 

 

На основание чл.336, ал.1, т.3 от НПК ОТМЕНЯ ЧАСТИЧНО присъда № 66/14.07.2015 г. по НОХД № 531/2014 г. на Окръжен съд Варна, и вместо това

 

П Р И С Ъ Д И:

 

ПРИЗНАВА подсъдимия Д.Е.К., ЕГН **********,***, български гражданин, неосъждан,

 

ЗА НЕВИНЕН по обвинението:

В периода 25.05.2005 г. - 25.11.2009 г., в условията на продължавано престъпление, като длъжностно лице - началник отдел ТСУ при Община Каварна, в кръга на службата си, да е съставил седем официални документи, в които удостоверил неверни обстоятелства за извършено строителство до кота „0”, с цел да бъдат използвани тия документи като доказателство, че са изпълнени изискванията на чл.26, ал.4, вр.ал.1 от Наредба № 2/2005 г. на Община Каварна, а именно:

- в периода 12.11.2009 г. - 25.11.2009 г. в гр.Каварна да е съставил протокол за откриване на строителна площадка, определяне на строителна линия и ниво на строеж, в който удостоверил неверни обстоятелства за извършено строителство до кота „0” в имот УПИ XVI, кв.115, с идентификатор № 35064.501.3168 по КККР на гр.Каварна на Е. Ж. К.,

- в периода 25.02.2008 г. - 06.03.2008 г. в гр.Каварна да е съставил протокол за откриване на строителна площадка, определяне на строителна линия и ниво на строеж, в който удостоверил неверни обстоятелства за извършено строителство до кота „0” в имот УПИ X, кв.16, с идентификатор № 35064.501.2506 по КККР на гр. Каварна на Н. П. С.,

- в периода 27.03.2008 г. - 17.04.2008 г. в гр.Каварна да е съставил протокол за откриване на строителна площадка, определяне на строителна линия и ниво на строеж, в които удостоверил неверни обстоятелства за извършено строителство до кота „0” в имот УПИ XLIV, кв.5, с идентификатор № 35064.501.3083 по КККР на гр. Каварна на С. Д. Г.,

- в периода 07.08.2008 г. - 27.08.2008 г. в гр.Каварна да е съставил протокол за откриване на строителна площадка, определяне на строителна линия и ниво на строеж, в който удостоверил неверни обстоятелства за извършено строителство до кота „0” в имот УПИ XII, кв.З10 с идентификатор № 35064.501.3458 по КККР на гр. Каварна на С. С. Б.,

- в периода 07.08.2008 г. - 01.09.2008 г. в гр.Каварна да е съставил протокол за откриване на строителна площадка, определяне на строителна линия и ниво на строеж, в които удостоверил неверни обстоятелства за извършено строителство до кота „0” в имот УПИ VII, кв.З10, с идентификатор № 35064.501.3454 по КККР на гр. Каварна на А. И. Б.,

- в периода 11.08.2008 г. - 27.08.2008 г. в гр.Каварна да е съставил протокол за откриване на строителна площадка, определяне на строителна линия и ниво на строеж, в който удостоверил неверни обстоятелства за извършено строителство до кота „0” в имот УПИ X, кв.З10, с идентификатор № 35064.501.3456 по КККР на гр. Каварна на А. С. Б.,

- в периода 12.07.2007 г. - 24.07.2007 г. в гр.Каварна да е съставил протокол за откриване на строителна площадка, определяне на строителна линия и ниво на строеж, в който удостоверил неверни обстоятелства за извършено строителство до кота „0” в имот УПИ I, кв.17, по плана на с.Топола, общ. Каварна на М. А. М.,

поради което и на основание чл.304 от НПК го ОПРАВДАВА по чл. 311, ал.1, вр.чл.26, вр.чл.54 от НК.

 

ОТМЕНЯ приложението на чл.23 от НК по отношение на подсъдимия  Д.К..

 

ПРИСЪДАТА може да бъде обжалвана или протестирана пред ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ, в 15 - дневен срок от днес.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

              ЧЛЕНОВЕ: 1.

                 

                                    2.

 


М  О  Т  И  В  И   към присъдата по ВНОХД № 393 по описа на Варненския апелативен съд за 2016 г., наказателно отделение.

 

Предмет на въззивното производство е присъда № 66/14.07.2015 г., постановена по НОХД № 531/14 г. на Окръжен съд Варна, в частта, с която подсъдимият Д.Е.К. е осъден по чл.311, ал.1, вр.чл.26, вр.чл.54 от НК на лишаване от свобода за срок от три години, отложено по чл.66, ал.1 от НК с изпитателен срок пет години, както и в частта, с която това наказание е групирано по реда на чл.23 от НК с друго, наложено със същата присъда за отделно престъпление по чл.282, ал.2, вр.чл.26 от НК.

За да вземе това решение, окръжният съд е приел в съответствие с внесеното обвинение, че в условията на продължавано престъпление - за времето от 25.05.2005 г. до 25.11.2009 г., в гр.Каварна, като длъжностно лице, в кръга на службата си  - началник отдел ТСУ при Община Каварна, подсъдимият е съставил седем официални документа - протоколи за откриване на строителна площадка, определяне на строителна линия и ниво на строеж, в които удостоверил неверни обстоятелства за извършено строителство до кота „0”, с цел да бъдат използвани като доказателство, че са изпълнени изискванията на чл.26, ал.4 от Наредба № 2/2005 г. на Община Каварна, позволяващи придобиването на общинско имущество – недвижими имоти по КККР на гр.Каварна, а именно:

 - за имот с идентификатор № 35064.501.3168 на Е.Ж.К.,

 - за имот с идентификатор № 35064.501.2506 на Н.П.С.,

- за имот с идентификатор № 35064.501.3083 на С.Д.Г.,

- за имот с идентификатор № 35064.501.3458 на С.С.Б.,

- за имот с идентификатор № 35064.501.3454 на А.И.Б.,

- за имот с идентификатор № 35064.501.3456 на А.С.Б. и

- за имот УПИ I, кв.17, по плана на с.Топола, общ. Каварна, на М.А.М.

 

С присъдата в първата инстанция подсъдимият е бил оправдан частично за същото обвинение по отношение на други два документа, както и е осъден по чл.282, ал.2, вр.чл.26 от НК с частично оправдаване по по-тежката квалификация по чл.283а от НК, същевременно е оправдан изцяло за отделно деяние по чл.283а, т.2, вр.чл.20, ал.4, вр.чл.26 от НК. Със същата присъда друг подсъдим - Ю.И., е бил признат за виновен по чл.283, вр.чл.26 от НК и по отношение на него е бил приложен чл.78а от НК. Във всички тези части присъдата е влязла в законна сила и стои извън предмета на въззивната проверка.

                                                        

Въззивното производство е второ по ред, след отменително решение на ВКС, обуславящо стеснените рамки на настоящата проверка, като с оглед конкретния й предмет, наличния въззивен протест, предвид изрично формулираните в него искания, е неотносим, и производството следва да се разглежда по жалбата от името на подсъдимия Д.К., в частта й касателно осъждането по чл.311, ал.1, вр.чл.26 от НК, с която е изразено поддържаното и в съдебно заседание становище на защитника – адвокат К.Б.,***, за обективна несъставомерност на престъпните деяния, обуславяща отмяна на присъдата и признаване на подсъдимия за невинен. Становището на представителя на апелативната прокуратура е, че с оглед решението на ВКС е налице липса на мотиви в първоинстанционния съдебен акт, обуславяща отмяна на присъдата и връщане на делото за ново разглеждане. В последната си дума подсъдимият иска да бъде оправдан.

 

Относимите към поведението, респ. отговорността, на подсъдимия К. факти, накратко са:

В инкриминирания период подсъдимият Д.К. работел в местната администрация – Община Каварна, където заемал длъжността „Началник отдел ТУС" към дирекция „Устройство на територията, собственост, туризъм и икономическа дейност" и бил служебно оправомощен да осъществява контрол по строителството в община Каварна по смисъла на чл.223 от ЗУТ.

Съгласно устройствения план и плана за регулация, както и съобразно общинския регламент, за задоволяване на жилищните нужди на гражданите се предвиждали процедури за предоставяне на урегулирани поземлени имоти чрез отстъпване на право на строеж с възможност за последващо изкупуване на земята, представляваща общинска собственост. Заедно с молбата в този смисъл, от желаещите се изисквало да представят договора за отстъпено право, скица на имота, разрешение за строеж, както и протокол за строителна линия и ниво за започнало строителство -кота „цокъл" /кота „нула"/. Комплектована по този начин, преписката се считала удовлетворяваща всички предвидени изисквания и въз основа на нея следвала продажба на имота, тъй като съгласно действалата към момента общинска Наредба № 2/2005 г.:

- чл.26, ал.1 - „Продажбата на недвижими имоти - частна общинска собственост се извършва от кмета на общината без търг или конкурс на физически или юридически лица, собственици на законно построена сграда или придобили право на строеж върху общинска земя-урегулиран поземлен имот или поземлен имот в урбанизирана територия на общината." и

- чл.26, ал.4 - „Правата по ал.1 имат и лицата с установено започнало строителство въз основа на учредено право на строеж върху общинска земя".

Същият акт изисквал изрично съществуването на документ, установяващ годност за приемане на строежа или установяване на започнало строителство.

Практиката била да се отстъпва право на строеж на граждани с жилищни нужди, обвързано с петгодишен срок за реализиране, след което, дори само при започнало строителство, лицето получавало възможност да изкупи имота. Ползвайки служебния си достъп и лични контакти, вкл. като фактически съдружник в известното в района строително дружество „Андреев строй" ЕООД, подсъдимият К. разполагал с информацията, че свидетелите Е.К., Н.С., С.Г., С.Б., А.Б., А.Б. и М.М. притежават отстъпено право на строеж върху такива имоти, но в предвидения срок не са, или няма да предприемат строителна дейност. Воден от користни цели, в определени случаи по своя инициатива, а в други – потърсен от тях, подсъдимият влязъл в различни договорки с тези лица, и въпреки факта на отсъствие на реални строителни дейности, той се подписвал като длъжностно лице по чл.223 от ЗУТ в необходимия според общинските изисквания Протокол за откриване на строителна площадка, определяне на строителна линия и ниво на строеж, респ. поставял печат на „отдел „ТУС" - Община Каварна", с което удостоверявал, че строителството съответства на относимите книжа, и че се прилага устройствения план. В качеството „технически ръководител на строежа” в протоколите фигурирал свидетелят Х.А. - служител на споменатото по-горе строително дружество. Обичайно той бил извикван от К. в сградата на Общината, където намирал попълнения вече протокол, и го подписвал. За геодезист били вписвани свидетелите Д.Ф. или П.М., които обаче реално не участвали и вместо тях се разписвали К. и А.. В никой от парцелите не се предприела строителна дейност. 

1. Свидетелката Е.К. сама потърсила подсъдимия, чрез трети лица. Тя не искала да придобива имота, тъй като нямала нужните средства, а да си върне платеното до тук. Подсъдимият обещал да й намери купувач, при определени от него условия, съдействал за изготвянето на необходимите строителни книжа и организирал съставянето на Протокола за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на строежа с дата 12.11.2009 г., в който за технически ръководител бил вписан Х.А.. Не били извършени никакви строителни дейности, а подсъдимият К., като служител по чл.223, ал.2 от ЗУТ, положил подписи на съответните места в протокола. Последният бил използван по преписката, въз основа на която имотът бил придобит от К., но веднага след това прехвърлен на съпругата на подсъдимия и трето лице, които го препродали.

2. Свидетелката Н.С. била съпруга на началника на отдел „Общинска собственост“, колега на подсъдимия К.. Последният й предоставил информация за конкретен имот, по отношение на който тя кандидатствала и й било отстъпено право на строеж, а съгласно протокол с начална дата 25.02.2008 г., в него била открита строителна площадка. Не последвали никакви строителни дейности, въпреки това подсъдимият К., като служител по чл.223, ал.2 от ЗУТ, удостоверил с подписа си съответствие на строежа с издадените строителни книжа и приложение на подробния устройствен план. Подпис положил и „техническият ръководител” А..

3. Свидетелката С.Г. била счетоводител в Община Каварна. По съответния ред на нейно име било отстъпено право на строеж. Към последвалата молба за закупуване на имота, наред с всички изискуеми документи бил приложен и инкриминирания протокол, открит на 27.03.2008 г., в който, въпреки че не било извършено никакво строителство, подсъдимият К., в необходимото длъжностно качество, удостоверил с подписа си и служебния печат, извършването на съответните проверки. Свидетелката заплатила цената и дължимите разноски с пари, предоставени й от гореспоменатия началник отдел „Общинска собственост“, а в последствие му го и прехвърлила.

4. От името на свидетеля С.Б. били предприети действия по предоставяне на право на строеж в общински имот, а в последствие и за придобиването му, въз основа на необходимите документи, включително и протокол за започнало строителство от  нулев цикъл открит с начало 27.08.2008 г., което не било вярно, с подписа на подсъдимия в съответните раздели. Заедно с цялата преписка, този протокол послужил за вземане на положително решение, като в крайна сметка имотът бил придобит от съпругата на подсъдимия.

5. Подсъдимият К. уговорил свидетелката А.Б. формално и по документи да придобие имот по горната схема, за да го прехвърли на брата на жена му, който й осигурил дължимите към Общината пари. Така свидетелката се сдобила с отстъпено право на строеж, кандидатствала за закупуване и станала собственик на общински урегулиран парцел, като по преписката за продажбата бил представен и подписаният от подсъдимия К. и свидетеля Х.А. протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на строеж от 27.08.2008 г. В него подсъдимият подписал и  геодезиста Ф., на който в последващ телефонен разговор обяснил това и му дал указания, ако бъде питан, какво да отговаря.

6. От името на свидетеля А.Б. и имитирайки негов подпис, било поискано отстъпване право на строеж и разрешение за строеж върху общински парцел в гр.Каварна. Последвала молба за закупуване на имота с твърдение, че в него се изгражда сграда с установено започнало строителство - нулев цикъл. Към преписката бил приложен протокол от 27.08.2008 г., удостоверяващ, включително с подписа на подсъдимия К. и печата на Общината, съответствие на строежа с издадените строителни книжа и приложение на подробния устройствен план, без реално да е изпълнявано строителство. Протоколът бил подписан и от А., а подписът на Ф. – имитиран от подсъдимия. В крайна сметка имотът бил придобит от бившата съпруга на осъдения И..

7. Свидетелят А.М., като законен представител на сина си М.М., със съдействието и при условия, поставени от осъдения И., получил право на строеж, а в последствие поискал и закупуването, на общински парцел по плана на с.Топола, община Каварна. В преписката бил приложен инкриминирания протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия, подписан от подсъдимия К. като служител по чл.223, ал.2 от ЗУТ и от свидетеля Х.А., като технически ръководител. В парцела нямало изпълнявано строителство.

 

Спор по така установената фактическа обстановка между страните не съществува, а предмет на обсъждане е приложението на материалния закон. С възразения акт е прието, че всяко от отделните деяния, извършени в условията на чл.26 от НК, е съставомерно по чл.311, ал.1 от НК, като аргументацията, намерила място в правните изводи, се състои от декларативното приемане, че подсъдимият К. „….е удостоверил в кръга на службата си неверни обстоятелства, с ясното съзнание, че документът ще се ползва, за да се черпят права”. Преди това, при излагане на фактическата обстановка е било отбелязано, че:

- протоколът за откриване на строителна площадка, определяне на строителна линия и ниво на строеж, представлява официален удостоверителен документ по смисъла на чл.93, т.5 от НК,

- съгласно чл.157, ал.2 от ЗУТ откриването на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво се извършва при влязло в сила разрешение за строеж и в присъствието на служители по чл. 223, ал. 2, от лицето, упражняващо строителен надзор за обекта, или от техническия ръководител за строежите от пета категория, и че „именно тези лица са и авторите на протокола в различните негови части”,

- нормативно е възложено на лицето, упражняващо строителен надзор на обекта, или техническия ръководител на строежите от пета категория, да състави протокола по чл.157, ал.2 ЗУТ, но това задължително се извършва в присъствието на служителя по чл.223 ЗУТ, като длъжностното лице, след като се увери, че отразеното в протокола съответства на действителността и съответните изисквания, го подписва, и това представлява една заверка, аналогична на нотариалната, гарантираща достоверността на съдържанието му,

- протоколът установява с доказателствена сила обстоятелствата, свързани със започване, изпълнение и въвеждане в експлоатация /приемане/ на строежите,

- отговорността за достоверността на отразените в него обстоятелства се носи от всички лица, положили подпис върху него, съгласно чл.4, ал.4 от Наредба № 3 за съставяне на актове и протоколи по време на строителство,

- от горното следва, че подсъдимият Д.К., в качеството си на служител по чл.223, ал.2 ЗУТ на Община Каварна, е един от авторите на комплексния удостоверителен официален документ - протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво,

- в него той е удостоверявал невярното обстоятелство, че е започнало и извършено строителство до кота „цокъл" /кота „0"/.

 

Настоящият състав на въззивната инстанция не споделя разбирането, че деянията са осъществени от обективна страна, респ. намира жалбата за основателна.

Правилното решаване на делото в тази част, както е указал съставът на ВКС в отменителното решение, изисква, въз основа на регламента, съдържащ се в ЗУТ и Наредба № 3/2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, да се намери отговор на въпросите, касаещи характера на инкриминираните документи, компетентното да ги състави лице и обстоятелствата, които се отразяват в тях, именно във връзка с които въпроси са и възраженията на жалбоподателя.

С обвинителния акт на подсъдимия К. е била вменена във вина, възприета и реализирана без изменение от първоинстанционния съд, отговорност за действия, извършени в кръга на службата му – като началник отдел ТСУ при община Каварна, и изразили се в:

- съставянето на седем еднообразни официални документа, наименовани „Протокол за откриване на строителна площадка, определяне на строителна линия и ниво на строеж”, които имат законово предвидена форма-образец, съгласно приложения 2 и 2а към Наредба 3/2003 г.,  

- удостоверяване в тях на невярното обстоятелство, че в инкриминираните парцели е извършено строителство до кота „0”,

- с цел да бъдат използвани като доказателство, че е налице започнато строителство.

При съобразяване на относимия нормативно определен ред, правната оценка на фактите налага извод, че протоколът за откриване на строителна площадка, определяне на строителна линия и ниво на строеж, се издава по установен ред и форма от длъжностно лице в кръга на службата му, с което се удовлетворяват изискванията в чл.93, т.5 от НК, но длъжностното лице – съставител, което удостоверява обстоятелствата във връзка с достигнатите проектни нива, не е началникът на отдел ТСУ при общинската администрация, нито дори назначеният по реда на чл.223, ал.2 от ЗУТ служител /качество, различно от вмененото с обвинението, респ. липсващо в него/.

Както е посочено в решението на ВКС, съгласно чл.157, ал.2 от ЗУТ и чл.7, ал.3, т.2 от Наредба № 3/2003 г., и откриването на строителна площадка, и определянето на строително ниво на строежа, се извършва от лицето, упражняващо строителен надзор, или от техническия ръководител, като за строежите от пета категория, каквито са инкриминираните, това става в присъствието на различни „присъстващи” лица, сред които длъжностното лице по чл.223, ал.2 от ЗУТ. Какво следва да бъде отразено в протокола, сочи чл.157, ал.4 от ЗУТ, а сред изброените там обстоятелства липсва достигането на определено контролирано проектно ниво, в т.ч. и кота „0”. Констатациите от извършени проверки при достигане на контролираните проектни нива са предмет на отделна регламентация в чл.7, ал.3, т.2, б.”в” от Наредбата, съответно чл.159, ал.1 и ал.2 от ЗУТ, където отново са посочени като съставители само лицето, упражняващо строителен надзор, и техническия ръководител, при това при извършване на тези констатации дори не присъства служител от общинската администрация, респ. лицето с качества по чл.223, ал.2 ЗУТ.

На служителя от общинската администрация е възложено изрично извършването на една единствена, последваща проверка, само по отношение на която то се явява в качеството „съставител” на протокола, и това е проверката за съответствието на строежа с издадените строителни книжа и за това, че подробният устройствен план е приложен по отношение на застрояването - чл.7, ал.3, т.3 от Наредбата. Този документ, наречен там констативен акт, е различен от инкриминирания протокол, и неговата форма е указана в отделно приложение № 3.

Въз основа на всичко изложено следва да се приеме, че подсъдимият не е извършител на вмененото му във вина лъжливо документиране с предмет протоколи за откриване на строителна площадка, определяне на строителна линия и ниво на строеж, защото по закон не той е съставителят на тези документи и не той е лицето, което удостоверява вмененото му обстоятелство -„извършване на строителството до кота „нула”. Каквото и да е значението на „солидарната отговорност”, вложено от законодателя в разпоредбата на чл.4, ал.4 от Наредба № 3/2003 г., с която се е мотивирал окръжният съд, то определено това не е наказателната отговорност по чл.311, ал.1 от НК, тъй като с оглед специфичния характер на наказателноправните норми и забраната за разширителното им тълкуване, тази наредба не може да замести изричните изисквания, съгласно диспозицията, за качеството „съставител” и удостоверяването в това качество на конкретните неверни обстоятелства.

 

Произнасянето на настоящата инстанция в частта по чл.23 от НК е съобразно горното и в съответствие с отбелязаното в решението на ВКС, че отмяната на съдебен акт по отношение на едно от престъпленията, включени в съвкупността, изисква и отмяна на приложението на чл.23, ал.1 и ал.2 от НК. 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                 ЧЛЕНОВЕ: