Р Е Ш Е Н И Е

 

Номер 22/16.02.          Година  2015                  Град Варна

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Варненският апелативен съд                                   Наказателно отделение

На дванадесети февруари                       Година две хиляди и петнадесета

В публично заседание в следния състав:

                      

 ПРЕДСЕДАТЕЛ: Росица Лолова

                            ЧЛЕНОВЕ: Павлина Д.

Ангелина Лазарова

Секретар С.Д.

Прокурор Анна Помакова

като разгледа докладваното от съдия Лазарова

ВНОХД № 402 по описа на съда за 2014 г.,

за да се произнесе взе предвид:

 

Предмет на въззивна проверка е присъда № 11 по НОХД № 65/2014г. на Окръжен съд гр. Силистра, постановена на 30.05.2014г., с която подсъдимата К.Г.Д. била призната за невинна за извършени престъпления по чл. 255 ал. 3 вр. ал. 1 т. 2 и 6 вр. чл. 26 ал. 1 от НК и чл. 255 ал. 1 т. 2 от НК. С присъдата бил отхвърлен предявения от Министъра на Финансите граждански иск като неоснователен.

Производството е образувано по протест на прокурор от Окръжна прокуратура гр. Силистра, който счита, че присъдата е неправилна, необоснована и незаконосъобразна. Посочва се, че събраните по делото доказателства в съвкупността си по безспорен начин доказват виновността на подсъдимата. Иска се отмяна на присъдата и постановяване на нова, с която подс. Д. да бъде призната за виновна и да й бъдат наложени наказания лишаване от свобода под средния размер, което да бъде отложено по чл. 66 от НК, и конфискация на част от имуществото й. В хода на пренията пред ВАПс представителят на въззивната прокуратура поддържа протеста на други основания – като счита, че присъдата следва да бъде отменена и делото върнато на СОС или на СОП. Отчита допуснати съществени процесуални нарушения в хода на ДП и пред първоинстанционния съд. Според прокурора СОС е нарушил правата на гражданския ищец, върнал е от открито с.з. производството за доразследване поради печатна грешка без да установи други по-груби нарушения в диспозитивите на обвиненията – с което е пренебрегнал задълженията си по чл. 248 и чл. 249 от НПК. Прокурорът формулира становище за неправилно обвинение и по двете престъпления – като за дължимите данъци по ЗДДС е допусната неточност в периода на извършване и в признаците по т. 6 и т. 7 на чл. 255 ал. 1 от НК, а по относно ЗКПО квалификацията не съответства на фактическия размер на данъците. Посочените нарушения, които не са били установени от съдията-докладчик, не могат да бъдат отстранени в актуалната фаза на производството, което налага отмяна на присъдата и връщане на делото за преодоляването им.

Защитникът на подс. Д. – адв. Й., моли присъдата да бъде потвърдена, а с оглед становището на прокурора да се предостави възможност на гражданския ищец да изрази становището си. Счита, че след като веднъж съдът е върнал делото за фрапиращи грешки и те не са били коригирани, понастоящем не следва да се дава възможност на обвинението да поправи допуснатите тенденциозно грешки.

Подс. Д. в последната си дума моли да бъде потвърдена оправдателната присъда.

 

Настоящият състав на въззивната инстанция след пълна и задълбочена проверка на възраженията и доказателствата по делото счита следното:

І. В проведеното съдебно производство са били допуснати нарушения, които категорично са засегнали съществено правата на страните.

1. След конституиране на Министъра на финансите като граждански ищец в с.з. от 07.05.2014г. в отсъствие на процесуален представител, поради необходимост от изслушване на вещото лице – производството е било отложено. Видно от списъка за следващото с.з. на 30.05.14г. – процесуален представител на гражданския ищец не е бил призован. При проверката на лицата в с.з. съдът не е констатирал категоричното нередовно призоваване гражданския ищец, съставляващо основание за отлагане на заседанието. На ищеца не е било изпратено съобщение за постановения съдебен акт, съобщение за изготвяне на мотивите, препис от постъпилия протест. В мотивите към присъдата на тази част от наказателното производство не е отделен дори ред.

Изложеното обосновава извод, че съдът не предоставил възможност на страната и нейният процесуален представител да участват в производството, респ. да обжалват постановения в отсъствието им съдебен акт, който не удовлетворява техния интерес. При толкова съществено засягане на правата по чл. 87 ал. 1 от НПК – въззивната инстанция не би могла да санира нарушенията чрез предоставяне на възможност за излагане на становище, според предложеното от защитника на подсъдимата.

 

2. Извън посоченото пълно отсъствие на мотиви в частта на гражданския иск, въззивната инстанция констатира подобна слабост досежно и другите елементи на присъдата. /объркването при подредбата на листи 62 и 63 от съдебната фаза на делото допълнително създава затруднение/.

Не е ясна позицията на СОС по отношение на отразените в първото обвинение фактури – от една страна съдът сочи, че тъй като те липсват – не е установено кой ги е съставил, неистински ли са или с невярно съдържание, кой ги е подписал, кой ги е представил за осчетоводяване, каква е съдбата на стоките и т.н. От друга страна обаче, съдът приема, че именно чрез тези фактури дружеството е ползвало неправомерно данъчен кредит.

Не са налице категорични отговори от съда и по въпроса за реалността на сделките, за които са били съставени тези фактури. Въпреки отчитането на необходимите според ВКС два кръга от обстоятелства, подлежащи на изясняване в подобни видове дела, съдът не е отдал значимото внимание към изследването – реални или фиктивни са посочените сделки.

Доказателствата по делото – писмени и гласни, сочат, че сделките, включени в обвинението са несъществуващи. Съответно е подлежало на изследване субективното съзнание на подсъдимата по посочените обстоятелства. СОС е констатирал, че “съдът е задължен да събира доказателства, но само с оглед разкриване истината по делото, като недопустимо би било по свой почин да ангажира доказателства, които да докажат обвинението и да запълнят изначалната им липса.”.

В категоричен противовес с изискваното по чл. 13 ал. 1 от НПК съдът да вземе всички мерки за разкриване на обективната истина – СОС е констатирал, че е възможно събирането на доказателства, но отказал да го стори, защото биха били в полза на обвинението. Към безспорното нарушение на основния принцип за разкриване на обективната истина, се е добавило и нарушение на чл. 14 ал. 1 от НПК – тъй като вътрешното убеждение в основата на решението на съда не е било основано на обективно, всестранно и пълно изследване на всички обстоятелства по делото.

Изложеното се отнася изцяло и към позицията на СОС спрямо заключението на ССчЕ, която съдът нарича “ревизия на ревизията”. В мотивите си съдът сочи “Експертизата не е изследвала сделките по веригата и тяхното отразяване в счетоводството на контрагентите- както с предходния доставчик, така и с последващия получател, такова изследване е задължително тъй като би установило релевантни за предмета на доказване факти, както и за проверка на показанията на свидетелите. Нужно е било експертизата да се запознае с първичната счетоводна документация, да се проследи и съответствието между получените по доставката стоки, тяхното заприходяване в склада или търговския обект на ДЗЛ, последващото изписване, намерена стокова наличност, съответстват ли изписаните стоки на продадените такива, кога е експедирана стоката, с какъв транспорт, има ли плащане по фактурите, от кого, по какъв начин е извършено то и как е осчетоводено и т.н.”. Налице е констатация за подлежащи на доказване фактически обстоятелства от компетентността на ССчЕ, но отново въпреки задълженията по чл. 13 и чл. 14 от НПК – съдът отказва да изиска необходимите според него отговори. Видно е, че съдът е имал и самостоятелното основание по чл. 153 от НПК ако е считал, че заключението не е достатъчно пълно – е следвало да назначи допълнителна експертиза.

При такава логическа и фактическа основа на взетото решение по съществото на делото, действително въззивната инстанция не би могла да извърши изискуемата от закона проверка. Налице са сериозни нарушения, допуснати СОС в процеса на събиране и проверка на доказателствата и при излагане на мотивите към постановената присъда /изготвени за период над шест месеца след обявяване на присъдата/. Самостоятелната относителна тежест на посоченото в този пункт на решението налага отмяна на съдебния акт поради съществени нарушения по чл. 335 ал. 1 вр. чл. 348 ал. 3 т. 1 и 2 от НПК.

 

3. Прецизността налага да се обсъдят някои обстоятелства във връзка с първоначалното внасяне на обвинителния акт и образуване на НОХД № 349/13г. на СОС.

В с.з. от 12.03.2014г. съдът без изрично да сочи законово основание по чл. 288 т. 1 от НПК прекратил съдебното производство и върнал делото на прокурора поради пасаж в обстоятелствената част, очевидно останал от предходен обвинителен акт, с неубедителни аргументи относно степента на засягане правата на подсъдимата. По същия документ съдията-докладчик в разпореждането си от 11.02.2014г. не е установил слабости, процесуални нарушения и каквито и да е основания за прекратяване на производството.

Пред въззивната инстанция прокурорът изрази категоричната си позиция, че при задълбочено запознаване с делото, съдията – докладчик е следвало да упражни правомощията си за връщане за доразследване, но с оглед на други неточности в обема на обвинението и нарушения на правата на подсъдимата.

Становището на прокурора е основателно. Неотчетените от съдията-докладчик по НОХД № 349/13г. и НОХД № 65/14г. на СОС отстраними съществени процесуални нарушения блокират възможността на въззивната инстанция да извърши проверка по съществото на обвинението.

 

ІІ. Допуснати в хода досъдебното производство нарушения, които съществено са засегнали правата на подсъдимата.

1. При запознаване с диспозитива на обвинителния акт се установява конфликт между съставомерни признаци и квалификация.

Обвинението по чл. 255 ал. 3 вр. ал. 1 т. 2 и 6 вр. чл. 26 ал. 1 от НК има фактически рамки от 01.01.2009г. до 31.12.2009г. и изпълнително деяние – потвърдила неистина в подадени справки декларации за ДДС. Видно от изложеното, първата справка е подадена на 16.02.2009г., а последната на 14.01.2010г. В обстоятелствената част по отделните справки е прието, че подсъдимата е ползвала неправомерно данъчен кредит в съответните размери, без да е налице обвинение по т. 7 на чл. 255 ал. 1 от НК. Тези неточности не могат да се отразят чрез изменение на обвинението по чл. 287 от НПК, тъй като фактическите данни са известни преди даване ход на съдебното следствие.

В обвинението по чл. 255 ал. 1 т. 2 от НК дължимите данъци са в размер на 73 475, 08лв. Видно от чл. 93 т. 14 от НК се касае за особено големи размери и съответно за квалификация по чл. 255 ал. 3 вр. ал. 1 от НК.

2. В хода на ДП е била извършена непълноценна оценка на писмените доказателства, рефлектирала върху повдигнатото обвинение и изготвения обвинителен акт.

А) Прието е, че ГДД по ЗКПО е подадена на 29.03.2010г. Видно е обаче, че приложената по делото – т. 2, л. 76, съдържа адреси на управление и контакт относими към променените след прехвърлянето на фирмата на свид. В.П.. Договорът за покупко – продажба на дружествени дялове по обвинителен акт е бил сключен на 22.06.2010г. Не е налице копие от посочения договор. Но е очевидно, че в предхождащата го ГДД е включен бъдещ адрес. Тези обстоятелства не са получили дължим анализ от разследващите. Следвало е да бъде изискано копие от договора, представен в регистъра с оглед промените, допуснати на 24.07.2010г., както и официално уведомление за датата на постъпване на ГДД и електронния подпис, с който е била подадена. От своя страна подс. Д. отрича да е подавала тази декларация, като чрез указаните действия твърденията й биха получили надлежна проверка.

Б) Видно от дневника за покупки за данъчен период м. 01.09г., т. 4, л. 5, по фактура с № 2464/16.10.2008г. и доставчик “Доруел” ООД за вид на стоката или обхват и вид на услугата – е отразено “ДДС вкл. друг период”. В същия дневник видът на стоките по множество фактури е отразен по този начин. Налице са общо три фактури от м. 10.08г., три за м.11.08г. и 11 фактури за м.12.08г. – преди подлежащия на отчитане период м.01.09г. Не са изискани дневниците за тези периоди. Не е поставен въпрос пред ССчЕ – правилно е ли е отразяването като вид на стоката – ДДС от друг период, отчитането на фактури от предходни месеци по този начин. С оглед съществуването на “истинската” фактура, по която е отразено, че плащането е в брой, е необходимо да се провери дали тя е описана в дневника за покупки на “Евро Стат” ЕООД за м.10.08г. По този документ – т.1, л. 46, е налице подпис от името на подсъдимата Д. – който не е изследван за автентичност. С оглед събраните доказателства по тези елементи следва да бъдат формулирани надлежни изводи.

В) Съпоставката на данните по заключението на ССчЕ и ДРА – установява непълнота в обема на изследването за дължим ДДС. По ДРА са посочени дължими суми с различен размер за приетите от обвинението данъчни периоди, като ССчЕ не пояснява причините да установи друг размер. Не е ясна позицията на разследващите спрямо междинните данъчни периоди – от м.02-до м. 09.09г. /напр. м.06./ и констатираните по ДРА задължения.

Г) Твърдението на подс. Д. е, че е упълномощила свид. Добринка Д. от “Инфо Конс” ЕООД, но не и други лица. Свид. Иванова, в ДП е заявила, че работи в същата фирма, но пред съда е посочила, че през инкриминирания период е била в друга – “Интер Контакт”. Св И. идетелките сочат, че са работили по документи на Евро Стат ЕООД, тъй като счетоводната кантора била предпочетена от подсъдимата.

Видно от книжата по делото – т. 2, л. 88 и л. 108, подс. Д. е упълномощила друго лице – П.Х.Н., с посочени лични данни, във връзка с ГДД за 2008 и 2007г. Този факт не е бил установен в хода на ДП и лицето не е разпитано по делото. Видно е, че същата е била ангажирана с ГДД за 2008г., подадена на 30.03.2009г. Отразени са обороти, надминаващи посочените от подс. Д. в с.з. пред първоинстанционния съд. По двете ГДД и книжата към тях са поставени подписи за управител от името на подс. Д. – които не са изследвани за автентичност.

Вдействителност въпросът дали подс. Д. е упълномощавала лица по повод данъчните задължения на търговския субект, може да бъде изяснен и чрез съответната справка в регистрите на НАП.

Д) Според свид. Иванова за дружеството имало електронен подпис, който им бил предоставян и чрез него по електронен път са подавали справки-декларации.

Регистрираният електронен подпис на дружеството също е обстоятелство непроверено към момента. Следвало е да се уточни във връзка с какви книжа е било отразено ползването му пред НАП, как е бил създаден, кой е притежателят му.

Е) Подсъдимата твърди, че не е сменяла името на фирмата. Към момента, когато подс. Д. е била управител, дружеството се е казвало “Евро Стат”. Не е обсъден до момента въпросът защо по предоставените от “Доруел” ООД фактури от 2008г. – т. 1, л. 41, 43, 44, 45, 48 – получател е “Евро Старт” ЕООД с МОЛ К.Д.. Били ли са описани тази книжа по съответните СД на дружество “Евро Стат”, има ли правно значение така констатираната фактическа промяна на получателя по тези фактури. Поставените подписи за получател по тях не са с установено авторство.

 

Всички изложени съображения налагат да се приеме, че на досъдебното производство са допуснати съществени процесуални нарушения, засегнали правата на подсъдимата – да узнае обема на обвинението и доказателствата, на които се основава, които не могат да бъдат отстранени в съдебната фаза. Изискването на всестранност и обективност на разследването е гаранция за охраняване правата на обвиненото лице, както и за законосъобразното решаване на производството. При толкова съществени непълноти в доказателствената основа, неправилно формулиране на обвинението, противоречия между обстоятелствена и диспозитивна част на внесения обвинителен акт, съдебната фаза се явява изначално опорочена. Въпросите извършено ли е престъпление и от кого са в основата на наказателното производство и предвид материалите по делото не биха могли да получат категоричен отговор на този етап. Необходимо е допълнително разследване от органите на ДП при съблюдаване указанията, изложени в настоящото решение. Едва след това законосъобразно би бил проведен анализът на съвкупността и би било взето решение по чл. 242 и след. от НПК от компетентния прокурор.

 

         По изложените съображения и на основание чл. 335 ал. 1 т. 1 от НПК, въззивният съд

 

р е ш и :

 

ОТМЕНЯ присъда № 11 на Окръжен съд гр. Силистра по НОХД № 65/2014 г., постановена на 30.05.2014 г., и

 

ВРЪЩА делото за ново разглеждане на Окръжна прокуратура гр. Силистра.

 

         Решението е окончателно.

 

 

председател :                                   членове :