Р Е Ш Е Н И Е

 

 

    Номер   45/13.03       Година  2015           Град Варна

 

 

В      И М Е Т О      Н А      Н А Р О Д А

 

 

Варненският апелативен съд                 Наказателно отделение

На двадесет и шести февруари                  Година две хиляди и

                                                                             петнадесета

В публично заседание в следния състав:

                      

 ПРЕДСЕДАТЕЛ:        Илия Пачолов

                            ЧЛЕНОВЕ:       Росица Лолова  

Румяна Панталеева

 

съдебен секретар С.Д.

прокурор Илия Николов

като разгледа докладваното от съдия Панталеева

ВНОХД № 404 по описа на съда за 2014 г.,

за да се произнесе взе предвид:

 

 

Предмет на въззивното производство е присъда № 26/14.11.2014 г. по НОХД № 137/14 г. на окръжния съд в гр.Добрич, с която подсъдимият Д.И.С. е бил признат за виновен и осъден по чл.255, ал.3, вр.ал.1, т.т.2, 6 и 7, вр.чл.55, ал.1, т.1 и ал.3 от НК на лишаване от свобода за срок от две години, чието изпълнение е било отложено по чл.66, ал.1 от НК за четири години. За да вземе това решение, първоинстанционният съд е приел в съответствие с внесеното обвинение, че  на 14.05.2009 г. в гр.Добрич, в качеството му на управител, представляващ „Конкорт" ЕООД, Добрич, подсъдимият е избегнал установяването и плащането на ДДС в особено големи размери - 30 926.86 лева, като:

- в справка декларация по ЗДДС и дневник за покупките потвърдил неистина пред НАП за данъчен период м. април 2009 г.,  

- при упражняване на стопанската си дейност, при водене на счетоводството и при представяне на информация пред органите по приходите използвал неистински документ – две фактури с доставчик „Фаворит 10” ЕООД и

- приспаднал неследващ се данъчен кредит в размер на 30 926.86 лева.

Въззивното производство е по жалба на подсъдимия, чрез адвокат Г.П.,***, с която се иска въззивният съд да се произнесе с нова, оправдателна присъдата, поради необоснованост на първоинстанционния съдебен акт, или да се намали наказанието. В съдебно заседание от страните се явява само представителят на въззивната прокуратура, който предлага присъдата да бъде потвърдена.

 

Жалбата е неоснователна.

Въззивната проверка констатира, че по реда и със средствата, предвидени в НПК, първоинстанционният съд е събрал всички налични фактически данни, свързани с обстоятелствата по делото, които допринасят за тяхното изясняване и за разкриване на обективната истина. Установил е без никакви отличия именно твърдените във фактическото обвинение обстоятелства, като накратко относимите по предмета на делото от тях са:

Търговското дружество „Конкорт" ЕООД, гр.Добрич, в инкриминирания период било собственост на подсъдимия, и за нуждите на дейността си имало регистрация по ЗДДС. Основната му дейност била търговия на едро със селскостопанска продукция.

Търговското дружество „Фаворит 10" ЕООД, гр.Варна, също регистрирано по ЗДДС, било учредено и вписано в началото на 2009 г. от името на лицето Ц. Ц., клошар, онкологично болен, живеещ в крайна нищета, който подписал и пълномощно на свидетеля И.В. да го ръководи и упражнява дейност. Дружеството не притежавало офис, транспортни средства, складови бази или други активи. На 18.03.2009 г. собственикът на капитала починал.

За данъчен период месец април 2009 година в справката декларация по чл.125, ал.1 от ЗДДС, дружеството „Конкорт” ЕООД декларирало 3 350.14 лева данък за възстановяване, като във формирането на този резултат участвал начислен 37 200 лева ДДС общо по две фактури с „Фаворит 10” ЕООД, Варна - № 34/16.04.2009 г. с данъчна основа 61 500 лева и ДДС 12 300 лева и № 35/23.04.2009 г. с данъчна основа 124 500 лева и ДДС 24 900 лева, в които плащането било обосновано с отбелязване „слънчоглед реколта 2008 г. с транспорт до пристанище Варна”, в количества съответно 150 т и 300 т.

Дейността на фирмата за периода от 01.10.2007 г. до 30.06.2009 г. станала обект на данъчна проверка, приключила с влязъл в сила ревизионен акт, с който се определяли допълнителни данъчни задължения, вкл. и въз основа на непризнаването на данъчния кредит по горните две фактури. С оглед констатираната неправомерност по чл.70, ал.5 от ЗДДС била сезирана прокуратурата.

Горните факти не са спорни между страните, а предмет на спора е имало ли е реално извършени доставки, представляващи покупки за дружеството на подсъдимия, въз основа на които да се претендира приспадане на данъчен кредит.

Въз основа на събрания на досъдебното производство и проверен в хода на съдебното следствие значителен по обем доказателствен материал решаващият съд е направил извод, че по първата от двете фактури няма доставка, а по втората – че от фактурираният 300 т слънчоглед е доставен само 78 580 кг, поради което и по тази фактура е начислен неправомерно ДДС в размер на 18 626.86 лева.

Този извод изцяло се споделя от въззивния съдебен състав, който намира възражението на жалбоподателя за необоснованост на присъдата за неоснователно.

Във фактури №№ 34 и 35 като съставител е вписано починалото лице Ц. Ц., а графологичните експертизи установяват, че както те, така и приложените договор и декларации за произход и добра земеделска практика са съставени от свидетеля И.В., който при това не се е подписал със своя подпис. По делото са налице по два екземпляра на всяка от фактурите – оригинал и индигирано копие, като в тези на фактура № 34 са установени разлики, които сочат на дописвания. В самия договор също е бил вписан Ц. Ц., но го е подписал свидетелят В., опитвайки се да промени графичния строеж на своя подпис. Декларацията от търговец на зърно за произход и добра земеделска практика, относима към фактура №34 е в оригинал и копие, като оригиналът е с декларатор И.В. и е подписан от него като пълномощник, а копието е с декларатор починалият вече Ц. Ц.. В приемо предавателния протокол за предаване на 150 т слънчоглед също е поставен подправения подпис на Ц. като предаващ стоката.

Предходни доставчици на „Фаворит 10” ЕООД са били ПКК „Устрем”, с.Равно, „Енола Агро” ЕООД, Варна и „Ескалибур Интернационал” ООД, като само за първият от тях са налице доказателства за реално извършена доставка /по отношение на споменатото по горе количество  от 78 580 кг слънчоглед/.

Дружеството „Енола Агро” ЕООД, Варна било учредено и вписано от името на безработния свидетел К.К., по искане на свидетелят И.В., който отново се снабдил с пълномощно, а в замяна му платил 300 лева при регистрацията и инцидентно дребни суми впоследствие. На свидетеля Костов не било известно фирмата му да е осъществявала търговска дейност, за същото свидетелства и счетоводителката Мая П., която установява действителното положение във връзка с управлението и представителството на търговските дружества „Фаворит 10” ЕООД и „Енола Агро” ЕООД, респ. ролите на собствениците К.К. и Ц. Ц. в тях.  Факт е, че това дружество също не е имало транспортни средства, складови бази или други съответни за дейността активи. Подписите и на получател /Ц. Ц./ и на съставител /К.К./ във фактурата от „Енола Агро” ЕООД, Варна с № 402/16.04.2009 г. са били поставени от свидетеля В.. Същевременно недооформена фактура под същия номер и със същия доставчик, отново за слънчоглед, но с получател директно „Конкорт” ЕООД, без положени на нея подписи, е била открита у подсъдимия.

Към момента на извършване на данъчната ревизия и разследването по делото, търговското дружество „Ескалибур Интернационал” ООД, първоначално регистрирано със седалище в гр.Варна от неустановеното лице С.С.Д., вече е било прехвърлено на лишения от свобода Й.Й., заедно с други фирми, обременени със значителни данъчни задължения. Впоследствие Йорданов починал в затвора. Фактура № 59/23.04.2009 г., с доставчик „Ескалибур Интернационал” ООД и получател „Фаворит 10” ЕООД, е подписана само от съставител /като такъв е вписано лицето Стефан Димитров/, а подпис за вписания като получател Ц. Ц. изобщо липсва.

Като оправдателни документи към фактури № 34 и  № 35 на органа по приходите са били представени 19 броя пътно прехвърлителни разписки, в които обаче липсват основни реквизити. Налице са свидетелски показания, сочещи на несъответствия относно това за чия сметка е бил транспорта. Фактурите за транспорт с получател „Фаворит 10” ЕООД също са били предмет на експертиза, която е установила, че част от тях са неотносими към фактурирания слънчоглед, за това свидетелстват и Григор Григоров, Николай Николов и Тончо Тончев. За друга част от останалите пътно прехвърлителни разписки свидетелят Върбанов установява, че не е търгувал с „Конкорт” ЕООД и „Фаворит 10” ЕООД.

Предмет на експертиза по делото е била и компютърната конфигурация, съдържаща данни за внесените и изнесени количества слънчоглед в базата на „Конкорт” ЕООД, вкл. и за месец април 2009 г., сред които е установено отразяване само на слънчогледа от ППК „Устрем”, с.Равно.

Първоинстанционният съд е подложел на внимателен и критичен анализ свидетелските показания на участниците в инкриминираната стопанска дейност И.В., Пламен Петров, както и позицията на Н.Н., впоследствие отказал да свидетелства с позоваване на чл.121 от НПК, които правилно е отхвърлил поради вътрешните им противоречия, непоследователността, несъответствието с правилата на формалната логика, неясните отговори на поставени въпроси и демонстрираната пълна липса на спомен относно съществени за делото факти и обстоятелства. Обсъдени са и обясненията на подсъдимия, които той е дал за първи път непосредствено преди приключване на съдебното дирене, разгледани във взаимовръзка с  неколкократно променилите се версии на В. и Петров до частичното им съгласуване, като правилно е констатирано, че това е породило абсурдни твърдения и лишени от логика обяснения за предприетите от тях действия.

Чрез събраните и проверени в хода на наказателното производство доказателства отново се е установило това, което вече е било изяснено в хода на приключилото с окончателен съдебен акт административно производство /с подробните решения по адм. д. № 1469/12 г. на Административен съд Варна и адм. д. № 10007/13 г. на ВАС/, а именно, че двете фактури на „Конкорт” ЕООД с доставчик „Фаворит 10” ЕООД - № 34/16.04.2009 г., по която е бил начислен ДДС 12 300 лева и № 35/23.04.2009 г. с начислен ДДС 24 900 лева, не отразяват реално осъществени сделки, респ. по тях няма реално извършени доставки.

Въз основа на тези доказателства окръжният съд законосъобразно е извлякъл съставомерните признаци на данъчно престъпление по чл.255, ал.3, вр.ал.1, т.т.2, 6 и 7 от НК.

Оплакванията на жалбоподателя по приложението на материалния закон са във връзка с инкриминацията по т.6. Основание на обвинителния акт и присъдата по този квалифициращ елемент е фактът на използваните две фактури, за които не може да има спор, че представляват неистински документи, доколкото не са издадени от соченият в тях за техен автор Ц. Ц., който към момента на съставянето им е починал. Тази тяхна характеристика не се променя от обстоятелството, че действителният съставител – свидетелят И.В., към момента на издаването им е имал пълномощно да представлява дружеството, след като не е вписал своите имена и не се е подписал със своя подпис.

В правната теория и практика никога не е било спорно, че ако един документ е неистински, за него е без значение дали съдържимото в него изявление е вярно или невярно. Не е налице обаче твърдяното от жалбоподателя противоречие в обвинението, формулирано като „инкриминиране на неистинността на фактурите, а излагане на факти за неверността на съдържанието им”, защото невярното съдържание в случая е не просто основание за евентуална възможна квалификация по т.6, а условие за осъществяване на престъпен състав и по т.2 – избягване установяване и плащане на данъчни задължения поради невярно деклариране /на неосъществени покупки/.  Предметните фактури са както с невярно съдържание, така и неистински, но решението на прокуратурата, обективирано изрично в обвинителния акт, е било да ги инкриминира по т.6 единствено по признака „неистински”, което е суверенно право на обвинението. Това не означава, че верността на съдържанието им остава извън предмета на доказване, обратно, то е в основата на доказателствения процес досежно фиктивността на сделките.

Неправилно е да се твърди и, че подсъдимият не е можел да знае, че върху фактурите е поставен друг подпис, а не на лицето, сочено като съставител – починалият Ц. Цанев /с което твърдение единствено може да се оспорва квалификацията по т.6 на плоскостта липса на умисъл/. Фактът, че подсъдимият съзнателно е отразил в счетоводството си неосъществена покупка – тъй като е знаел, че дружеството „Конкорт” не му е доставило сочените количества слънчоглед, без съмнение изключва възможността той да не е бил наясно и с необходимостта от създаване и със самия процес на създаване на необходимата лъжлива документална обоснованост.   

Във връзка с приложението на материалния закон е налице друго нарушение, неупоменато от жалбоподателя, но констатирано служебно от въззивния съд. С обвинителния акт се инкриминира престъпление, чийто изпълнителен състав е избягване установяването и плащането на данъчни задължения. При излагане на фактите на обвинението прокурорът изрично и ясно е посочил какъв би бил правилният размер на данъка, който подсъдимият С. би дължал без неправомерното приспадане на данъчния кредит от 30 926.86 лева, респ. данъкът, който той е трябвало да декларира и внесе за данъчен период месец април 2009 г., възлизащ на 27 576.12 лева. Този размер е посочен от извършените съдебно счетоводни експертизи, той е бил възприет и от съда в мотивите, но без необходимите от това последствия. Именно тази последна сума формира стойностното изражение на причинения с инкриминираното деяние престъпен резултат - избягване установяването и плащането на данъчни задължения в определен размер. Тази констатация налага отстраняване на допуснатото нарушение – неправилно осъждане на подсъдимия за избягване установяването и плащането не на данъчните му задължения /дължимия от дружеството данък/, а за неправомерно приспаднатия данъчен кредит, което може да стане чрез изменение на присъдата с приложение на закон за същото наказуемо престъпление.

 

Във връзка с алтернативното си искане да бъде намален размера на наложеното наказание, жалбоподателят не излага конкретни доводи за несправедливото му завишаване. Първоинстанционният съд е решавал въпроса за налагане на наказанието обвързан от законовата рамка на санкцията при съответните квалифициращи елементи, в хипотезата на чл.255, ал.3 от НК – лишаване от свобода от три до осем години, като е приел, че са налице многобройни смекчаващи отговорността обстоятелства и в хипотезата на чл.55, ал.1, т.1 от НК е слязъл под предвидения минимум, а с оглед възможността по ал.3 не е наложил предвиденото наказание конфискация. При отчитане на съществените характеристики на деянието – едновременна наличност на няколко квалифициращи елемента и повече от двукратно надхвърляне на критерия по чл.93, т.14 от НК, претенцията за проява на по-нататъшна снизходителност се явява в противоречие с изискванията на закона за определяне на наказание, което е справедливо и съответно на извършеното, и същевременно такова, с което да се постигне не само индивидуалната, но и генералната превенция, поради което и такава претенция не може да бъде уважена.  

 

По всички изложени до тук съображения и на основание чл.337, ал.1, т.2 и чл.338 от НПК, настоящият състав на Апелативен съд Варна

 

Р Е Ш И:

 

ИЗМЕНЯ присъда № 26/14.11.2014 г. по НОХД № 137/14 г. на Окръжен съд Добрич, като приема, че с престъплението по чл.255, ал.3, вр.ал.1, т.т.2, 6 и 7 от НК подсъдимият Д.И.С. е избегнал установяването и плащането на дължим ДДС в размер на 27 576.72 лева.

 

ПОТВЪРЖДАВА присъдата в останалата част.

 

 

Решението може да бъде обжалвано по касационен ред пред Върховния касационен съд на Република България в петнадесетдневен срок от съобщението до страните за изготвянето му.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                     ЧЛЕНОВЕ: