Р Е Ш Е Н И Е

 

Номер 51/14.03. Година 2016 Град Варна

 

Варненският апелативен съд,  Наказателно отделение, втори състав

На пети февруари, Година две хиляди и шестнадесета

В публично заседание в следния състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: Илия Пачолов

ЧЛЕНОВЕ: Румяна Панталеева

Росица Тончева

съдебен секретар С.Д.

прокурор Илия Н.

 

като разгледа докладваното от съдия Р.Тончева ВНОХД № 413 по описа на съда за 2015 г., при произнасянето си взе предвид:

 

Въззивното производство е образувано  по протест срещу присъда №75/14.09.2015 г. по НОХД № 485/15 г. на Окръжен съд-Варна. С тази присъда Д.П.Н. е оправдан по обвинението да е извършил престъпление по чл.255 ал.3 вр. ал. 1 т.2 и т.7 от НК.

С въззивния протест оправдателната присъда се атакува изцяло. Авторът се оплаква от необоснованост, последица от превратната оценка на доказателствената съвкупност. В допълнението към протеста прокурорът развива аналитичната си дейност, довеждайки до край извода за съставомерно поведение на оправдания подсъдим по чл.255 ал.3 вр. ал.1 т.2 и т.7 от НК. Претендира отмяна на неправилната първоинстанционна присъда и постановяване на нова, с която Д.Н. да бъде признат за виновен и осъден за същинско данъчно престъпление.

Срещу въззивния протест е постъпило писмено възражение.

В пренията на въззивното съдебно заседание прокурорът поддържа протеста по съображенията, изложени в него. Относно субективната съставомерност на деянието ангажира допълнителни  доводи. В заключение  прави искане за решаване на делото в хипотезата на чл.336 ал.1 т.2 от НПК.

Защитниците на подсъдимия пледират за потвърждаване на оправдателната присъда.

В последната дума подс.Н. моли да не се взема предвид протеста и да се потвърди първоинстанционната присъда.

Въззивната инстанция, като разгледа становищата на страните и провери правилността на обжалваната присъда изцяло, на основание чл.313 и 314 НПК намира за установено следното:

Налице е основанието по чл. 335 ал.1 т.1 от НПК, изключващо обсъждането на делото по същество. Констатацията за допуснато отстранимо съществено нарушение на процесуалните правила, ограничило правото на защита на Д.Н. в досъдебната фаза се дължи на следните аргументи:

С постановление от 05.03.2014 година Н. е привлечен като обвиняем за престъпление по чл.255 ал.3 вр. ал.1 т.2 и т.7 от НК, защото на  16.02.2009 г. в гр. Варна, в качеството си на търговски пълномощник на „ЗХМ Протех" ООД, за данъчен период 01.01.2009 г. - 31.01.2009 г. избегнал установяването и плащането на данъчни задължения в особено големи размери – ДДС в размер на 79896,28 лв., като потвърдил неистина  - несъществуващо право на данъчен кредит по несъществуващи покупки в СД по ЗДДС вх. № 1175872/16.02.2009 г., изискваща се по чл.125 ал.1 от ЗДДС, както следва:

-„Смарт ентертеймънт" ЕООД с фактури:

№ 195/14.01.2009 г. на стойност 48365 лв. и ДДС 9673,00 лв.

№ 217/30.01.2009 г. на стойност 37650 лв. и ДДС 7530,00 лв.

-„Строймар" ЕООД с фактури:

№ 190/27.01.2009 г. на стойност 66300 лв. и ДДС 13260,00 лв.;

№ 198/29.01.2009 г. на стойност 59592 лв. и ДДС 11918,40 лв.;

№ 203/30.01.2009 г. на стойност 74107,80 лв. и ДДС 14821,56 лв.

-„Квант Системс" ЕООД с фактури:

№1/28.01.2009 г. на стойност 66951,60 лв. и ДДС 13390,32 лв.

№ 2/28.01.2009 г. на стойност 32715 лв. и ДДС 6543,00 лв.

№4 29.01.2009 г. на стойност 13800 лв. и ДДС 2760,00 лв.

            При внимателна съпоставка между описанието на деянието и правната му квалификация се установява противоречие по елемент от обективния състав на същинското данъчно престъпление – способът по чл.255 ал.1 т.7 от НК.

Посоченото противоречие не е отстранено да приключване на досъдебната фаза. То се проявява съществено в съдържанието на обвинителния акт, водейки до колизия между обстоятелствената и заключителната му част, илюстрирана в абзац последен на стр.2, абзаци  втори, четвърти и пети на ст.3 и абзац пет на стр.8. В посочените части, обвинителният акт въвежда факти, касаещи деянието на подс.Н. по неправомерно приспадане на неследващ се данъчен кредит в размер на 79896.28лв. Тези факти не са отразени в диспозитива на повдигнатото обвинение,  но фигурират в цифровата квалификация на деянието.

Според разпоредбата на чл.246 ал.1 от НПК, в обстоятелствената част на обвинителния акт прокурорът следва да посочи престъплението извършено от обвиняемия, мястото, начина на реализиране, времето на осъществяването му и пр. По този начин се определят фактическите рамки, в които протича съдебното производство. Без пълното фактическо и юридическо формулиране на обвинението в съответните фази на наказателното производство, правото на защита на обвиняемия не е гарантирано според изискванията на НПК. Ето защо, в това отношение правата на Д.Н. по чл.55 от НПК са нарушени.

Горепосочените процесуални нарушения  не биха намерили настоящата си проява в случай на обмислянето им в светлината на чл.249 ал.2 или чл.288 ал.1 т.1 от НПК. Подпомогнат от пасивността на страните, първоинстанционният съд  решил делото в рамките на съществуващото противоречие между фактическото обвинение и юридическата му квалификация, пренасяйки го изцяло в постановената присъда.

Същностният въпрос по делото касае значението на констатираните процесуални нарушения при постановеното пълно оправдаване на подс.Н. за престъпление по чл.255 ал.3 вр. ал.1 т.2 и 7 от НК.

В обсъжданата процесуална хипотеза настоящият въззивен състав счита, че установеното и коментирано по-горе нарушение на правото на защита на подсъдимия не следва от неизвършване на предписани процесуални действия, напротив – обвинението е предявено по реда на чл.219 от НПК, впоследствие и повдигнато с обвинителен акт. Касае се обаче до процесуални нарушения, непозволяващи пълноценно реализиране на правото на защита именно поради начина им на извършване, които е невъзможно да се компенсират с постановената оправдателна присъда, защото:

Въззивното производство е образувано  по протест срещу присъда №75/14.09.2015 г. по НОХД № 485/15 г. на Окръжен съд-Варна. Протестът намира основанието си в чл.336 ал.1 т.2 от НПК и претендира осъждането на оправдания Д.Н. по съответното обвинение в първата инстанция за престъпление по чл.255 ал.3 вр. ал.1 т.2 и т.7 от НК. Съответно обвинение в първата инстанция означава пълна идентичност между повдигнатото обвинение в първоинстанционното производство с това, по което би бил осъден подсъдимия с новата присъда. Идентичността следва да е фактическа - между съвкупността от факти, съдържащи се в обстоятелствената част на обвинителния акт и правната им квалификация, които по предметното дело са съществено противоречиви.

Нелогично е прокурорът да се оплаква от собствените си процесуални грешки, поради което не може да се очаква изрично формулирано искане в протеста за отмяна на оправдателната присъда и връщане на делото в досъдебната фаза. Изложеното по-горе досежно аргументационното съдържание на протеста обаче дава основание на настоящия въззивен състав с оглед разпоредбата на чл.335 ал.4 от НПК да приложи само първата част от искането за влошаване на прокурора – да отмени оправдателната присъда. В изложената хипотеза забраната  reformatio in pejus намира частична проява, без да съответства точно на искането в протеста, покривайки непълно хипотезата на чл.335 ал.4 от НПК /М. Г., Въззивно производство по наказателни дела, Сиби 2016, стр.230-231/.

Настоящето въззивно решение има ретроактивно действие, възстановявайки досъдебната фаза на наказателното производство, в която следва да се повторят законосъобразно действието по чл.219 от НПК и действията на прокурора след приключване на разследването.

Водим от горното и на основание чл.335 ал.1 т.1 от НПК, настоящият въззивен състав

 

Р Е Ш И:

 

 

ОТМЕНЯ присъда № 75/14.09.2015 г. по НОХД № 485/15 г. на Окръжен съд-Варна.

ВРЪЩА делото на Окръжна прокуратура-Варна за ново разглеждане и отстраняване на посочените в обстоятелствената част на решението съществени процесуални нарушения.

Решението е окончателно и не подлежи на протест и обжалване.

 

 

Председател:                                             Членове: 1.

 

 

 

                                                                                        2.