Р Е Ш Е Н И Е

 

21          

 

гр.Варна, 04 февруари 2016 год.

 

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД, наказателно отделение в открито съдебно заседание, проведено на 22 януари две хиляди и шестнадесета година, в състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЯНКО ЯНКОВ

 

                                   ЧЛЕНОВЕ: 1.  ЖИВКА ДЕНЕВА

 

2. СВЕТОСЛАВА КОЛЕВА

 

с участието на секретаря Г.Н. и прокурора Милена Гамозова, като разгледа докладваното от съдия Светослава Колева ВЧНД № 414 по описа за 2015 год. на ВАпС, наказателно отделение, за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл. 341, ал.2, вр.чл.452, ал. 3 от НПК.

 

Въззивното производство е образувано по протест на прокурор при ОП Шумен срещу определение, постановено на 21.10.2015 г. по ЧНД № 425/2015 г. по описа на ШОС, с което е уважено предложението на Председателя на Пробационен съвет – Шумен за замяна на неизтърпяната част от наказанието „Безвъзмезден труд в полза на общество’, наложено на С.А.С. по НОХД № 689/2010 г. на Районен съд гр. Търговище, в размер на 152 часа с наказание „лишаване от свобода'’ в размер на 76 дни при първоначален „общ” режим в ЗООТ.

В протеста се твърди, че определението е неправилно, тъй като на замяна подлежи наказанието "пробация" с наказание "лишаване от свобода". Недопустимо е една от мерките, които изпълват съдържанието на наказанието „пробация” да бъде самостоятелно заменяна с наказание „Лишаване от свобода”. В случая осъденото лице не е изпълнявало не само мярката „Безвъзмезден труд в полза на обществото”, а и другите две задължителни мерки. Неизтърпяната част от наказанието „пробация” възлиза 9 месеца и 20 дни, които следва да бъдат заменени с наказание „Лишаване от свобода” за срок от 4 месеца и 20 дни. Прави се искане да бъде отменено определението на ШОС и да бъде заменено наложеното на С.С. наказание "пробация" по НОХД № НОХД № 689/2010 г. на Районен съд гр. Търговище с наказание "Лишаване от свобода" за срок от 4 месеца и 20 дни.

Прокурорът от Варненска апелативна прокуратура изразява становище, че протестът е основателен и следва да бъде уважен. Според него, след като първоинстанционният съд сам е установил, че осъденият не е изпълнил задълженията си, свързани с изпълнението на наказанието "пробация" и не е изтърпял една от пробационните мерки, е следвало да замени остатъка от наказанието с наказание "лишаване от свобода", а не частично да заменя една от трите мерки с „Лишаване от свобода”. Така на практика осъденото лице остава с две наказания, което е недопустимо. В тази връзка прокурорът пледира за уважаване на протеста.

В съдебно заседание пред Варненския апелативен съд Председателят на пробационния съвет, редовно уведомен за образуваното въззивно производство и неговия предмет, не се явява и не се представлява.

Осъденият също редовно уведомен за образуваното въззивно производство и неговия предмет, не се явява и не се представлява и съответно не е изразил становище по основателността на протеста.

Варненският апелативен съд, след като прецени доводите на страните и всички материали събрани по делото, намери за установено следното:

С протоколно определение № 378, постановено на 21.10.2015 г. по НОХД № 689/2010 г. по описа на РС Търговище на С.А.С. е било наложено наказание за извършено от него престъпление по чл.343б, ал.2 от НК  "пробация" със съдържание следните пробационни мерки: "Задължителна регистрация по настоящ адрес” за срок от две години и девет месеца, с периодичност три пъти седмично; "Задължителни периодични срещи с пробационен служител” за срок от две години и девет месеца и "Безвъзмезден труд в полза на обществото” по 200 часа годишно за две години.

Наказанието е било приведено в изпълнение на 15.10.2013 г. в ОС „ИН” Шумен.

На осъдения са били разяснени задълженията му свързани с изпълнението на пробационните мерки, като в тази връзка С. на 15.10.2013 г. е подписал Протокол за права и задължения на осъдения по време на изпълнението на наказанието. Съставени са били графици за изпълнение на пробационните мерки. Осъденото лице допуснало неизпълнение и на първите две пробационни мерки, поради което (в частност поради неизпълнение на мярката „задължителни периодични срещи с пробационен служител”) е бил наказан двукратно по реда на ЗИНЗС.

За изпълнение на пробационната мярка "Безвъзмезден труд в полза на обществото" била издадена възлагателна заповед № БТ22-1/15.10.2013 г. за обект район ДПБ с.Царев брод. Осъденото лице отработило там само 14 часа. Била издадена и втора заповед, като по молба на осъденото лице, било пормемено мястото на полагане на труд в клуб по конен спорт Шумен – считано от 15.09.2014. Там осъденият отработил 34 часа, след което престанал да се явява за изпълнение на остатъка от безвъзмезден труд.

 

При така установената от събраните по делото доказателства фактология, първостепенният съд е преценил, че следва да замени не неизтърпяната част от наказанието "пробация", а да замени единствено мярката „Безвъзмезден труд” с наказание "лишаване от свобода", тъй като осъденият бил изтърпял по-голямата част от другите две мерки.

Въззивният съдебен състав намира изложените от първостепенния съд изводи и постановеното въз основа на тях определение за незаконосъобразни.

На първо място следва да се посочи, че замяната на наказанието "пробация" с наказание "лишаване от свобода" е строго регламентирана в разпоредбите на чл. 43а от НК, като процедурата, по която става това е уредена в чл.451 - чл.452 от НПК. Т.е. замяната на наказанието "пробация" с по-тежкото "лишаване от свобода" е допустима при наличието на сложен юридически състав, в който има два компонента - присъда, с която е наложено наказанието "пробация", и последващо виновно неизпълнение на осъдения. Това са и двете обстоятелства, които първостепенният съд следва да установи при решаването на въпроса дали наказанието "пробация" следва да бъде заменено с наказание "лишаване от свобода".

На следващо място следва да се отбележи, че наказанието "пробация" е единно такова, дефинирано от закона като съвкупност от мерки за контрол и въздействие без лишаване от свобода, които се налагат заедно или по отделно, като в конкретния случай на осъдения то е наложено като съвкупност от двете задължителни пробационни мерки и една такава по чл.42а, ал.2, т.6 НК. Неизпълнението дори само на една от тях без основателни причини влече след себе си последиците на чл. 43а НК. Ето защо, ако са налице предпоставките, предвидени в закона, за санкциониране на виновното поведение на осъдения, изразяващо се в неизпълнение на наложеното му наказание "пробация" като комплекс от мерки за въздействие, то тогава законовите възможности се явяват следните:

1.                    или в замяна на неизпълняваните пробационни мерки (стига да не са двете задължителни такива) с друга пробационна мярка;

2.                     или в замяна на цялото наказание „пробация” с лишаване от свобода.

Избраният от ШОС подход очевидно е незаконосъобразен, защото НК не предвижда замяна на една от няколко пробационни мерки с „Лишаване от свобода”. В конкретния случай обективно е невъзможна замяна на мярката „Безвъзмезден труд в полза на обществото” с друга, защото е налице неизпълнение и другите две мерки от страна на осъденото лице. Затова въззивният съд намира, че в случая следва да се прибегне до замяна на наказанието пробация с наказание лишаване от свобода. Предвид конкретните факти по делото това се явява единствената възможност за адекватно и успешно въздействие върху осъдения в насока постигане целите на наказанието.

От изложеното дотук следва да се приеме, че е налице частично неизпълнение и на трите пробационни мерки, наложени на осъденото лице С.. Факт е, че С. е работил без трудов договор, изисквал неговото отсъствие от град Шумен. Също така обаче, не може да се приеме, че всички негови отсъствия са се дължали на изтъкнатата в неговите обяснения причина. Твърденията в тази насока не са доказани по никакъв начин – осъденото лице не е представило каквито и да било доказателства за това, че на конкретните дати е осъществявало някакъв общественополезен труд, било то в Шумен, било то извън него. За да се приеме, че осъденият не изпълнява наказанието пробация по смисъла на чл. 43 а от НК не е необходимо той непременно да е имал преднамерено и целенасочено поведение на укриване от пробационните служители, достатъчно е да не е осъществил цялото дължимо според закона съдействие за приложение на пробационните мерки. Това е така, защото за разлика от останалите наказания наказанието пробация изисква от осъдения не просто изтърпяване на наложени ограничения в неговата имуществена или лична сфера, но и активно негово взаимодействие с пробационната служба по предписания в закона ред. В конкретния случай то не е било осъществено от осъдения. Ето защо е налице неизпълнение на наказанието от негова страна. В този смисъл формалните предпоставки на чл. 43а НК за замяна на пробацията са налице. От това обаче не следва, че прилагането на нормата е императивно. Съдът не действа в условията на обвързана компетентност. Като решаващ орган е длъжен да прецени налага ли се замяна на пробацията/определянето на друга пробационна мярка. За да изведе пълноценно изводите си съдът следва да отчете всички значими за конкретния случай обстоятелства. Дължимият задълбочен и справедлив подход изисква съвкупна оценка на всички фактори, имащи отношение към процеса на изпълнение на наказанието. Като цяло, в аспекта на легитимните цели на наказанието, се налага да се прецени дали санкционирането на осъдения за неизпълнението на наказанието „пробация” е условие, без което те не биха били постигнати и нужно ли е оказването на по-интензивно въздействие върху личността му с цел неговото поправяне и превъзпитаване. За тази цел внимателно трябва да се обследва естеството на самото неизпълнение, причините за последното, процеса на изпълнението на наказанието до момента, отношението на осъдения във връзка с последното и всички други релевантни за случая обстоятелства.

Прилагайки горния подход ВАпС намира, че в конкретната хипотеза се налага пълна замяна на остатъка от „пробацията”, който възлиза на девет месеца и десет дни, с „Лишаване от свобода”.

В конкретния случай не е изпълнена значителна част от часовете безвъзмезден труд, определени за изпълнение през втората година, докато неизпълнението на другите две мерки не е толкова значително. От друга страна, личността на осъденото лице разкрива висока степен на обществена опасност. С.С. е санкциониран многократно за осъществени различни престъпни посегателства, като са му били налагани както наказания „Лишаване от свобода”, така и „Пробация”. Нещо повече, докато е изпълнявал настоящото наказание „пробация” С. извършил на 24.03.2011 г. още едно престъпление по чл.343 б, ал.1 от НК, за което е осъден по НОХД № 893/2011 г. по описа на РС Шумен. Очевидно нито едно от изпълнените спрямо С. наказания не е постигнало желания превантивен и възпиращ ефект върху неговата личност. Затова пълната замяна на остатъка от 9 месеца и 10 дни „Пробация” с „Лишаване от свобода” за срок от 4 месеца и 20 дни се явява законосъобразна и справедлива в преследване на целите по чл.36 от НК. Такова общо съответсвие отмерено по справедливост е и единствения достъпен механизъм за определяне на съотношението между заменяното и заменящото наказание, при липса на изрична регламентация в закона.

И при определянето на съответния първоначален режим ШОС е допуснал неправилно приложение на закона, тъй като видно от приложената по делото справка за съдимост С.С. е осъждан и е изтърпявал наказание „Лишаване от свобода”, което сочи на наличието на предпоставките по чл.60, ал.1 от ЗИНС и обуславя приложението на „Строг” режим като първоначален, а затворническото общежитие като такова от закрит тип . Затова и в тази си част протестът е основателен, като настоящата инстанция следва да коригира и това нарушение.

 

Водим от горното Варненският  апелативен съд

 

 

Р Е Ш И:

 

 

ОТМЕНЯ определение, постановено на 21.10.2015 г. по ЧНД № 425/2015 г. по описа на ШОС, с което е заменена неизтърпяната част от наказанието „Безвъзмезден труд в полза на обществото”, наложено на С.А.С., ЕГН  по НОХД № 689/2010 г. на Районен съд гр. Търговище, в размер на 152 часа с наказание „лишаване от свобода'’ в размер на 76 дни при първоначален „общ” режим в ЗООТ, като вместо него ПОСТАНОВЯВА:

 

ЗАМЕНЯ неизтърпяната част от наложеното на С.А.С. по НОХД № 689/2010 г. на Районен съд гр. Търговище, наказание "Пробация" с наказание "Лишаване от свобода" за срок от 4 месеца и 20 дни, което да се изтърпи при първоначален СТРОГ режим в затворническо общежитие от закрит тип.

Решението не подлежи на обжалване и протест.

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

ЧЛЕНОВЕ:1.

 

2.