О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

Номер 410/17.12.2018                              година                      Град Варна

Варненският апелативен съд                     Наказателно отделение

На седемнадесети декември Година две хиляди и осемнадесета

В закрито  заседание в следния състав:

 ПРЕДСЕДАТЕЛ:МИЛЕН СЛАВОВ

            ЧЛЕНОВЕ: ВИЛИАН ПЕТРОВ

 РОСИЦА ТОНЧЕВА

като разгледа докладваното от съдия Тончева ВЧНД№ 420 по описа на съда за 2018 г., за да се произнесе взе предвид:

Производството по делото е по реда на чл.243 ал.7 от НПК. Основание за образуването му е станала жалба от Министъра на финансите чрез упълномощен юрисконсулт срещу определение №275/20.09.2018 година по ЧНД №32/2018 година по описа на Окръжен съд – Търговище.

В жалбата са изложени съображения за неправилност на атакувания акт, относими напълно и към постановление на Окръжна прокуратура-Т.  за прекратяване на наказателно производство по д.пр. №24/2017 година. Жалбоподателят счита, че събраните в досъдебната фаза доказателства са релевантни към състава на данъчната измама, като се заявява интерес от възстановяване на наказателното производство, в което държавата би могла да реализира претенциите си за вреди от деликт.

Преди разглеждане на оплакванията по същество, настоящият състав се занима с пределите на конкретната въззивна проверка, предопределени от следните процесуални документи:

1.Досъдебно производство №24/2017 година по описа на СлО при ТОП е било образувано по формалния ред на чл.212 ал.1 от НПК с постановление на прокурор от Окръжна прокуратура – Търговище  (т.1, л.1 - л.2 от д.пр.). Същото се водило срещу неизвестен извършител за престъпления по чл.248а ал.5 вр. ал.3 и ал.2 от НК и по чл.256 ал.1 от НК;

            2.С постановление от 06.02.2018 година прокурор от ТОП е прекратил наказателното производство поради липса на престъпление (т.3, л.70-л.72 от д.пр.). Препис от акта е бил изпратен само на ТД на НАП-В., упражнили по-късно и правото си на жалба по чл.243 ал.4 от НПК.

            Първоинстанционната прокуратура е нарушила правото на ДФ «З.» да бъде уведомен по чл.243 ал.4 от НПК. Интересът на фонда от развитието на наказателното производство произтича от воденото разследване за престъпление по чл.248а ал.5 от НК. Известно и от теорията, и от практиката е, че то (престъплението) има за обект на защита обществените отношения, свързани с правилното и пълно информиране на държавните органи, които извършват разпореждане със специализирани средства  от фондове на ЕС или предоставени от Съюза на нашата държава. За разлика от формалното престъпление по чл.248а ал.2 от НК, съставът по ал.5 от същата норма е квалифициран с оглед престъпния резултат – неправомерно получаване на средства от фондове на ЕС. В конкретния случай разпоредител с тези средства е ДФ”Земеделие”, което го легитимира като ощетено юридическо лице с процесуални права по чл.243 ал.4 от НПК.

Гореизложеното се проявява в следните насоки:

Подадената жалба от министъра на финансите атакува постановлението на ТОП само по отношение на изводите относно данъчното престъпление, т.е. действа частично суспензивно. Това не означава, че по отношение на прекратеното наказателно производство за престъпление по чл.248а ал.5 от НК постановлението на прокуратурата е влязло в сила. Докато не се изпълни процедурата по чл.243 ал.4 от НПК, т.е. да се уведоми ДФ „Земеделие”, актът принципно е атакуем.

Без да съобрази тези положения ТОС се е произнесъл извън компетентността си, като е утвърдил и изводите на прокуратурата за липса на престъпление по чл.248а ал.5 от НК, респективно за прекратяване на наказателното производство в тази част. По реда на служебната въззивна проверка констатираната незаконосъобразност изисква отмяна на атакуваното определение по посочените обстоятелства.

С оглед вече изяснените предели на жалбата на министъра на финансите, настоящата въззивна проверка ще обхване изводите на ТОС за законосъобразност на постановлението за прекратяване на наказателно производство поради липса на данъчно престъпление.

Проведената пълна проверка на правилността на атакувания съдебен акт на основата на събраните в досъдебното производство доказателства и изложените съображения в жалбата на министъра на финансите, доведе до извод, че определението на ТОС е необосновано и незаконосъобразно. По същността си съдебният акт се отличава с формален подход на изготвяне, постановен е при пълна липса на анализ на доказателствата и доказателствените средства от досъдебното производство, в резултат на което са изведени погрешни процесуални изводи за обоснованост на постановлението за прекратяване на наказателно производство от една страна и от друга – формирани са неверни заключения относно материалната и процесуална законосъобразност на проверявания акт. В този смисъл е налице нарушение на чл.34 от НПК, изискващ мотивираност на съдебните актове, което се явява достатъчно основание за отмяна на проверяваното определение. В тази хипотеза въззивният съд има задължението да се произнесе по същество по жалбата на министъра на финансите, като в конкретния случай  съдебният контрол констатира незаконосъобразност и необоснованост на постановлението на ТОП, изискващо отмяната му по отношение на извода за липса на данъчно престъпление.

На първо място изведените в постановлението фактически обстоятелства относно обвинението по чл.256 ал.1 от НК са плод на неправилна оценка на доказателствените източници. Извън аналитичната дейност на прокурора са останали множество писмени и гласни доказателства, които чертаят коренно различна от приетата картина на събитието, даващи основание да се констатира нарушение на принципа по чл.14 ал.1 от НПК. Разбира се, изкривената фактическа основа е обосновала погрешни изводи по състава на данъчното престъпление, което в крайна сметка е довело до незаконосъобразен извод за липса на такова престъпление по чл.24 ал.1 т.1 от НПК.

Въззивният състав припомня, че като законен повод за образуване на наказателно производство е послужил сигнал на ТД на НАП-В. относно сделка на „Т.”ООД с „Б.”ЕООД за доставка на автоматизирана производствена линия за производство на пелети и гориво от биомаса (т.4, л.4 от д.пр.). В проведено ревизионно производство срещу «Т.»ЕООД[1] било установено, че по договор от 01.09.2014 година дружеството платило на доставчика «Б.»ЕООД сумата от 308 000 лева и ДДС от 61 600лв за машината за пелети.  Доставната стойност на актива обаче била четирикратно завишена от «Б.»ЕООД, закупила машината от «И.»ЕООД за 73464.35 лева и ДДС 14692.87 лева

Данъчната администрация съставила  два ревизионни акта срещу «Т.»ЕООД с №№ Р-03002515004557-091-001/12.06.2016 година и Р-03002515008598-091-001/05.07.2016 година, които съобразно чл.127 ал.1 от НПК са писмено доказателствено средство в наказателното производство. С първия акт е било признато право на приспадане на данъчен кредит в размер на 61600 лева по сделката на «Т.»ООД с «Б.»ЕООД.  Вторият РА обаче вменил в отговорност на «Т.»ООД невнесения от «Б.»ЕООД по въпросната сделка ДДС в размер на 45918.16 лева, както и лихви от 5458.32 лева.

В хода на разследването се установило, че към 01.09.2014 година съдружници в «Т.»ООД били св. А.В. и К. К. Интересът им към машината за пелети бил предизвикан от участието на дружеството в процедура за избор на проекти по мярка 123 «Добавяне на стойност към земеделските и горските продукти» по Програма за развитие на селските райони за периода 2007-2013, подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, изпълнявана от ДФ «Земеделие» като единствена разплащателна агенция  за Република България за прилагане  на Общата селскостопанска политика на ЕС.

Проектът на това дружество се изразявал в изграждане на автоматизирана производствена линия за пелети и гориво от биомаса и съответно  бил одобрен за финансиране чрез изплащане на 50% от стойността му в размер на 153 627.45лв (т.2, л.19-л.20 от д.пр.). На 01.09.2014 година се сключил договор с «Б.»ЕООД за доставка на машината за 308 000 лева без ДДС (т.3, л.17). Договорът е неистински, т.к. според заключение на СГЕ  (т.2, л.175 и сл. от д.пр.) не е бил подписан от св.П. К. – управител на «Б.»ЕООД към този период. В показанията си свидетелят твърди, че дружеството не е развивало търговска дейност от 2000 година, респективно никога той лично не е договарял подобна доставка на машина за пелети. Показанията на св.В., в които твърди че е сключила сделката със св.К. са недостоверни поради явното им противоречие с очертаната по-горе доказателствена група.

Непричастността на св.Костадинов към сделката с «Т.»ООД се потвърждава от заключението на СГЕ, което установява, че офертата на «Б.»ЕООД до «Т.»ООД, представена към проектната докуменация пред ДФ»З.», анекс към договор от 01.09.2014 година и уведомително писмо от 25.02.2015 година не са били подписвани от управителя на дружеството К. Следователно, проектът на «ТиК Сървисис»ООД за финансиране по мярка 123 се е основал на верига от неистински документи, чието значение изобщо не е оценено в проверяваното постановление на ТОП.

Учудващо е, че извън графологическото изследване са останали множество писмени доказателства относно сделката, като например договор от 04.03.2015 година, между «Б.»ЕООД и «И.»ЕООД (т.4, л.818 от д.пр.) за продажба на машината за пелети  за 49 356 щатски долара, което на практика означава, че към настоящия момент доказателствен отговор по истинността на частния документ няма.

Плащанията между «Б.»ЕООД и «И.» ЕООД по договора от 04.03.2015 година датират от 24.03.2015 (т.4, л.823 - фактури с №№193 и 194). Не е изяснена истинността и верността на платежните документи. На този етап следва да се има предвид, че св.Ф. отрича да е подписвал фактурите за «Б.»ЕООД.

Информация относно сделката между «И.»ЕООД и «Б.»ЕООД може да се почерпи от РД №Р-04000715007510/092-001/01.02-2016 година (т.3 л.794 и сл.). Въпросната машина е била доставена на 19.06.2015 година в сграда на БКС Попово, посочена от «Б.»ЕООД, но неясно от кого физически. Междувпрочем собствеността върху това търговско предприятие е претърпяла трикратни промени и то все около сделката с «Т.»ООД. Според цитирания РД, на 10.03.2015 година «Б.»ЕООД е станала собственост на св.Ф, а на 03.07.2015 година – на К. Б. Следователно на 19.06.2015 година би трябвало св.Ф. да е указал мястото за доставката на машината! Той обаче отрича изобщо да има отношение към дружеството, твърди че получил дребна сума за покупката му, а делата по пълномощие водил св.Т. П. При тези доказателства в тежест на прокуратурата е да установи точно кое лице има съпричастност към доставката на 19.06.2015 година, обстоятелство със съществено значение за конкретното наказателно производство.

По-нататък от гласните ДС е известно, че св.Патронов е бил по едно и също време пълномощник на «Б.»ЕООД и служител по трудов договор на «Т.»ООД. Като пълномощник на «Б.»ЕООД е теглил лично парите от сметката на дружеството от извършени плащания от «Т.с»ООД на 19.03., 24.03., 04.05., 15.06. и 23.06.2015 година. Вероятно, всяка следваща банкова операция от «Т.»ООД е била осъществявана с парите от предходната, т.е. постигната е привидна сигурност в платежния процес, която би била нужна веднъж за доказване изпълнението на договора с ДФ «З.» от 16.02.2015 година и втори път за претендиране възстановяването на данъчен кредит по ЗДДС. На този етап изводът се основава на анализ на ограничени писмени доказателства, като в тежест на прокуратурата е да изясни доказателствено обстоятелството и да му даде съответната правна оценка.

Тук е мястото да се спомене, че чрез СсчЕ в досъдебното производство са били изследвани доходите на св.Александра Василева. Същата декларирала приходи от заеми от физически лица, получени на 16.03.2015 година. Проверка на достоверността на показанията на свидетелката по тези обстоятелства не е правена, а тя има отношение към платежния процес между «Б.»ЕООД и «Т. Не са изяснени и взаимоотношенията между св.В. и «Б.»ЕООД по договор за консултантска услуга от 20.05.2015 година, когато на практика едноличното дружество се е управлявало от св.П, който пък бил служител на св.В.

Макар и бегла, хронологията на документите показва как «Т.»ООД е получило финансиране на проект, свързан със закупуване на машина за пелети, чиято стойност към датата на участието в процедурата по мярка 123 е била четири пъти по-висока от покупната цена на машината шест месеца по-късно (става въпрос за договор от 04.03.2015 година между «Б.»ЕООД и «И.»ЕООД). Явно е, че за пазарен принцип в случая не може да се говори, което задължава прокуратурата да даде отговор дали се касае  до фиктивна сделка. Проследяването на преките и косвени участници в нея, връзките помежду ми, създадения неистински документален оборот, очертават едно престъпно намерение веднъж за получаване на неследваща се субсидия по мярка 123 и втори път, за неправомерно усвояване на ДДС. Подобни констатации е направила и Апелативна прокуратура-Варна, която чрез свое постановление от 19.04.2017 година е отменила отказ на ТОП да образува досъдебно производство по сигнала на ТД на НАП-Варна (т.4, л.115 от д.пр.).

В случая би могло да се обсъжда наличието на усложнена престъпна схема, насочена към резултата по чл.256 ал.1 от НК, към която според наличните доказателства в досъдебното производство отношение имат:

-св.Т. П. – пълномощник на «Б.»ЕООД и служител по трудов договор в «Т.с»ООД. Това е лицето, с което св.Ф. (т.1, л.45 и т.3, л.34) се е запознал покрай счетоводителя св.А. В (съпруг на съдружника в «Т.»ООД А. В.). Св.Ф. сочи, че дейността на дружеството се движила от св.П.

Св.П. има пряко отношение към разплащането между «Б.»ЕООД и «Т.»ООД, като спестява информация какво е правил с изтеглените пари (т.1, л.78).  Прокуратурата дължи изясняване на това обстоятелство, което е с рефлексия по отношение действителността на договора от 01.09.2014 година. Това настоящата инстанция препоръчва при ясното знание за правото по чл.121 от НПК и произтичащите от него доказателствени усложнения. Все пак, в досъдебната фаза е необходимо да се положат максимални доказателствени усилия за установяване на обективната истина и едва след това да се решават въпросите по чл.242 от НПК.

-св.Александра Василева, която дава недостоверни показания за това, че на 01.09.2014 година е сключила договор със св.П. К. Свидетелката е движила документално проекта на «Т.»ООД, като в докуменооборота има поредица от неистински документи. Публичното обвинение не дава отговор за ролята на В. тяхното създаване и ползване. Не е оценен и фактът на «посредничеството» на съпруга на св.В., св.А. В., в продажбата на «Б»ЕООД на св.Ф.. Липсва оценка на договора на св.В. с «Б.»ЕООД от 20.05.2015 година, като следва да се изясни достоверността му и значението на това обстоятелство към интересуващото наказателното производство събитие. 

Пренебрегната е също продажбата на «Т.»ООД на 81 годишната св.Б. С., случила се в хода на ревизионното производство, отново с посредничеството на св.А. В.

-ролята на св.А. В. частично бе засегната по-горе. Следва да се има предвид, че той става пълномощник на «Т.»ЕООД, като реално е управлявал делата на дружеството вместо св.Б. С. Същият е пълномощник и на «Р.», което има отношение в обосновката на проекта на «Т.»ООД по мярка 123 (по този въпрос информация се съдържа в РД относно «Бубика»ЕООД).

По делото има и други много съществени доказателствени празноти - относно авторството на редица документи с отношение към престъпната деятелност  (фактури между «Б.»ЕООД и «И.»ЕООД, договор от  СД по ЗДДС за «Т.»ООД  от 14.04., 07.05, 12.06, 02.07, 07.08. и 12.09.2015 година и пр.), относно реалността на сделката с «И.т»ЕООД, по отношение на местонахождението на машината за пелети след постъпилото финансиране от ДФ «З.» и пр. Всички те са пряко свързани с отговора на въпроса реална ли е сделката от 01.09.2014 година и последвалите я анекс от 25.02.2015 година, договор от 04.03.2015 година, както и основаните на тях плащания? В случай на извод за фиктивност, прокуратурата дължи становище по състава на данъчната измама.

Извън обхвата на аналитичната дейност на ТОП е останал и друг много съществен факт! За няколко дни по сметка на «Т.»ЕООД (когато св.Б. С. е била собственик, а св.А. В. пълномощник) е бил възстановен данъчен кредит в размер на 48485.58 лева. ТОП мълчи по този факт, а той е с директно отношение към престъплението по чл.256 ал.1 от НК.

В обобщение на изложеното, проведеното разследване по д.пр.24/2017 година е повърхностно. Не са били изяснени изключително съществени обстоятелства с отношение към състава на данъчните престъпления. При непостигната обективна истина ТОП незаконосъобразно е прекратила наказателното производство по делото, като е направила неверен извод за липса на данни за данъчно престъпление. Необходимо да се възстанови висящността на наказателното производство по д.пр.№24/2017 година, като се предприемат всички законови действия за установяване на обективната истина по делото.

С оглед изложеното и на основание чл.243 ал.8 вр. ал.6 т.3 от НПК, въззивният състав

О П Р Е Д Е Л И:

Отменя изцяло определение №275/20.09.2018 година по ЧНД №32/2018 година на ОС - Търговище  и постановление на ОП-Търговище за прекратяване на наказателно производство по д.пр.№24/2017 година по описа на СлО при ОП-Търговище, последното в частта относно изводите за липса на данъчно престъпление.

Връща делото на ОП-Търговище за изпълнение на указанията относно прилагането на закона.

Определението е окончателно.

 

Председател:                                                                         Членове:



[1] Към датата на сделката с „Бубика”ЕООД въпросното дружество е било организирано като ООД