Р Е Ш Е Н И Е

 

Номер 286/28.12.           Година  2016                  Град Варна

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Варненският апелативен съд                                   Наказателно отделение

На осми декември                                 Година две хиляди и шестнадесета

В публично заседание в следния състав:

                      

 ПРЕДСЕДАТЕЛ: Росица Лолова

                            ЧЛЕНОВЕ: Павлина Димитрова

Ангелина Лазарова

Секретар С.Д.

Прокурор Ружа Големанова

като разгледа докладваното от съдия Лазарова

ВНОХД № 430 по описа на съда за 2016 г.,

за да се произнесе взе предвид:

 

Настоящото производство е образувано след постановяване на Решение № 179/20.10.2016г. по КНД № 641/2016г. на ВКС на РБ, ІІ н.о., с което на осн. чл.354, ал.З, т.2, вр. ал.1, т.4 от НПК било отменено въззивно решение № 76 от 23.04.2016 г., постановено по в.н.о.х.д. № 15/2016 г., по описа на Апелативен съд- Варна и делото върнато делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд.

Предмет на въззивното производство е присъда № 94 от 19.10.2015 година по НОДХ № 703/2015 година на ВОС, с която подсъдимите З.А.Я. и Я.А.Я. били признати за виновни в това,че на 27.02.2015 година в град Варна в съучастие като съизвършители помежду си, при условията на опасен рецидив, с цел да набавят за себе си имотна облага, възбудили и поддържали у Г.Й.К. заблуждение и с това му причинили имотна вреда в размер на 145,35 лева, престъпление по чл. 211 вр. чл. 209 ал. 1 вр. чл. 20 ал. 2 от НК и с приложение на чл. 54 от НК им били наложени наказания, както следва: на подсъдимия З. Я.-"Лишаване от свобода"за срок от пет години и шест месеца, в затвор при строг режим; на подсъдимия Я. Я. - "Лишаване от свобода" за срок от четири години в затвор при строг режим. Със същата присъда подс. З. Я. бил признат за виновен и в това, че на 27.02.2015 година в град Варна, при условията на опасен рецидив, отнел чужди движими вещи - сумата от 14 лева от владението на Г.Й.К., без негово съгласие, с намерение противозаконно да ги присвои, като употребил за това сила, престъпление по чл. 199 ал. 1 т. 4 вр. чл. 198 ал. 1 от НК и по чл. 54 от НК му било наложено наказание"Лишаване от свобода" за срок от шест години и шест месеца, в затвор при строг режим, и на основание член 304 НПК бил признат за невинен за това да е извършил деянието чрез употреба на заплаха, както и в съучастие като съизвършител с подсъдимия Я. Я.. Съдът счел подс. Я. Я. по това обвинение за невинен и на основание чл. 304 от НПК го оправдал. На основание член 23 алинея 1 от НК на подс. З.А.Я. било наложено да изтърпи най-тежкото от така определените наказания, а именно: "Лишаване от свобода" за срок шест години и шест месеца, което да бъде изтърпяно в затвор при първоначален строг режим. Съдът на основание чл. 59 ал. 1 от НК зачел времето, през което подсъдимите били с мярка за неотклонение "Задържане под стража”, считано от  07.03.2015 година. На подсъдимите били възложени направените по делото разноски.

         Въззивното производство е образувано по жалби на подсъдимите и на служебен защитник на подс. Я. Я..

Въззивната жалба на подс. З.Я. съдържа искане за намаляване на наказанията, тъй като механизмът по чл. 41 ал. 3 от НК за зачитане на положен по време на изтърпяване труд не е реален. Посочва, че е налице разногласие между чл. 41 ал. 3 от НК и чл. 77 от ЗИНЗС, който го поставя в неравностойно положение и изтърпяването на голяма присъда без работа е извън нормите на чл. 36 ал. 2 от НК.

Във въззивната си жалба подс. Я.Я. сочи, че ВОС не е разграничил правно - авторство и съпричастност. Заявява, че присъдата е висока, а в затвора няма работа, поради което не може да намали наказанието си с полагане на труд.

Служебният защитник на подс. Я. Я. обжалва присъдата в осъдителната й част и моли подсъдимият да бъде признат за невинен и оправдан по обвинението за престъпление по чл. 211 вр. чл. 209 от НК, при условията на алтернативност иска намаляване на наказанието. В допълнително изложение счита, че присъдата е незаконосъобразна и необоснована, като не са налице доказателства да е извършил деянието, в което е обвинен. Съдът не преценил обясненията на подс. З. Я., че сам е извършил престъплението, показанията на свид. К., че подс. Я. Я. стоял настрани и нищо не е вършил и факта, че телефонът бил продаден от подс. З. Я..

С оглед указанията, дадени от ВКС на РБ, настоящият състав на съда проведе допълнителен разпит на свид. К. с приобщаване на показанията му от досъдебното и съдебното производство.

В пренията по същество служебният защитник на подс. Я.Я. поддържа жалбата, като счита че от допълнителния разпит на пострадалия не са били установени действия на подсъдимия по въвеждане в заблуждение на свидетеля. Телефонът е бил предаден на подс. З.Я. от свид. К. и престъплението може единствено да бъде обсебване. Без значение от квалификацията, подс. З. Я. многократно е заявявал, че сам е извършил престъплението и брат му няма никакво участие в него, което не се опровергава и от другите доказателства по делото. Счита обвинението за голословно, недоказано и необосновано, поради което подс. Я.Я. следва да бъде признат за невинен.

Служебният защитник на подс. З.Я. поддържа жалбата и моли съда да оправдае подсъдимия по обвиненията за извършен грабеж и измама, като счита, следва да бъде признат за виновен в извършването на престъпления по чл. 196 и чл. 206 от НК. Моли за налагане на наказание под минималния размер, предвид добросъвестното му поведение още в началния етап на разследването и до момента. Твърди, че причините за извършването на тези деяния се коренят в детството, което са имали тези млади хора, както и на младежката им възраст. Не следва предходното осъждане да се счита като отегчаващо обстоятелство, тъй като е включено в правната квалификация.

Апелативният прокурор подчертава, че спомените на пострадалия естествено са повлияни от изтеклия период от време и анализира съвкупността от показанията му. Приема, че свидетелят, на 14г. тогава, бил уплашен да не му направят нещо, държал парите си в ръка и подс. З. Я. без особени усилия ги е взел. Свидетелят не се е разпоредил трайно, дал телефона си за кратко време, с нагласата да му бъде върнат. Подс. Я. Я. се е включил в действията, които да мотивират пострадалия да предостави доброволно телефона си, като правната оценка на действията му е, че е действал като помагач на извършителя при извършване на престъпление по чл. 206 ал. 3 от НК. В този смисъл моли за произнасяне по чл. 337 ал. 1 т. 2 от НК. По отношение на деянието с предмет парична сума от 14 лв., извършено при условията на опасен рецидив от подс. З. Я., счита, че осъществява признаците на грабеж и моли в тази част присъдата да бъде потвърдена.

Подс. З.Я. намира, че е осъден за грабеж само с оглед досието му. Не отрича да е извършил престъпление, но не и грабеж. Когато се разделяли накрая видял, че детето е с насълзени очи, но не го бил заплашвал. Твърди, че всеки знае как се извършва грабеж, а тук става въпрос за разговор 30-40 минути очи в очи. В последната си дума иска делото да бъде върнато в Окръжния съд. Сочи, че взетата мярка „задържане под стража” му пречи да изтърпява друга своя присъда, по която има да изтърпява две години.

В последната си дума подс. Я. Я. се присъединява към казаното от брат му.

 

Настоящият състав на въззивната инстанция извърши пълна и задълбочена проверка на присъдата в пределите по чл. 314 от НПК и с оглед доказателствата по делото счита следното:

І. От фактическа страна.

 

На 12.02.2015г. подс. З.Я. излязъл от затвора след изтърпяване на лишаване от свобода за период от общо 5 години, 5 месеца и 23 дни – наложено по НОХД № 1690/2019г. на ВОС и приведено на осн. чл. 70 ал. 7 от НК като остатък от наложено по НОХД № 1774/2008г. на ВОС.

Подс. Я.Я. бил осъждан, като последно с определение по ЧНД № 3878/2013г. на ВРС на основание чл. 25 ал. 1 вр. чл. 23 ал. 1 от НК били групирани наказанията му по НОХД №№ 3382/13г. и 3326/13г. на ВРС за извършени престъпления по чл. 196 от НК, като му било наложено общо наказание лишаване от свобода за срок от една година, което да бъде изтърпяно при първоначален строг режим в затвор или ЗОЗТ.

На 27.02.2015г. били в района на подлеза на спирка „Дубровник” в гр. Варна. Възприели приближаващите се към тях свидетели К., 14г., и А. – 14г. Външният вид на свидетелите ясно показвал, че са значително по-малки от подсъдимите, слаби физически и са ученици. За да се сдобият с парични средства, подсъдимите решили да заблудят с измислена история непознатите момчета.

Подс. З.Я. ги спрял и попитал в кое училище учат, след него същия въпрос им задал и вторият подсъдим. След като чули отговора на свидетелите подс. З.Я. обяснил, че преди дни лице от това училище на име Г. взел пари от неговия брат Анатоли - лъжа, подкрепена и от подс. Я. Я., който описал външния вид на това несъществуващо лице. Подсъдимите завели свидетелите на близка детска площадка, където подс. З.Я. останал със свид. К., а брат му и свид. А. се отдалечили към близкия блок.

Подс. З.Я. проверил личната карта на свид. К. да се убеди, че той не е лицето Г.. Накарал момчето да покаже и контактите в мобилния си телефон „Самсунг Галакси Тренд Лайт”, за да се увери, че не е това лице. После поискал свидетелят да си изключи телефона, отново да го включи и пак да провери дали в указателя няма такова име. Свидетелят се подчинил. След включването на телефона подс. З. Я. на висок глас му казал да си даде телефона да види и той и за гаранция. Свид. К. го подал, а подсъдимият го взел. Свидетелят попитал нали ще му го върне, при което подсъдимият заявил, че ако искал щял да му го вземе и да избяга, но нямало да го направи. Подсъдимият задържал телефона в ръката си.

След това подс. З.Я. придружил момчето до другите двама, като го оставил при брат си и се върнал назад към пейката със свид. А.. Подс. Я.Я. заговорил свид. К., но той не го слушал, а наблюдавал приятеля си и подс. З. Я..

Подс. З.Я. предприел „проверка” и спрямо телефона на свид. А.. Свидетелят му показал, че няма такова име в контактите си. Подсъдимият поискал да му даде телефона си, но свидетелят го прибрал в джоба си. Подсъдимият започнал да обяснява, че „брат му Анатоли” отишъл на училище с 50лв., но Г. пак му ги взел. Попитал свидетеля дали свид. К. има в себе си пари, защото му се виждал притеснен. Свид. А. казал, че не знае. След това подс. З.Я. съпроводил свид. А. до другите двама, като казал на свид. К. да го придружи.

Когато се върнали обратно до пейката подсъдимият доизмислил историята като казал, че Г. взел от брат му в училище същия ден сума в размер на 50 лева. Казал на свидетеля да си извади портмонето, за да се увери, че не е Г. и няма 50лв. Свид. К. си изкарал портмонето от джоба на панталоните, подс. З. Я. поискал да го отвори и да си извади парите. Към този момент свидетелят вече бил силно притеснен от ставащото. Извадил намиращите се в него пари – банкнота от 10 и две по 2 лв., общо 14 лева, и му ги показал, като ги държал в ръката си. Подс. З.Я. казал на свидетеля да му ги даде, но свид. К. казал, че не може да му ги даде. Подсъдимият посегнал и взел парите от ръката на момчето. Свид. К. се разплакал, защото го дострашало да не му направи нещо, попитал дали ще му ги върне, на което подсъдимият на висок глас му казал да е спокоен.

Четиримата тръгнали обратно към подлеза. Подс. З.Я. казал на момчетата, че трябва да седнат на една по-висока шахта, защото брат му трябвало да ги разпознае дали двамата не са Г. и приятеля му, които са му взели парите. Той щял да ги гледа от някой от близките блокове. Свид. К. седнал на шахтата, а свид. А. застанал до него. Подс. З. Я. извикал подс. Я. Я. „П., ела да ти кажа нещо.”, на което подс. Я. Я. отговорил „Кажи, братчед” и отишъл при него. Подс. З. Я. казал на ухото на брат си да задържи момчетата известно време там. След това подс. З. Я. тръгнал като казал, че отива да звъни на брат си. Подс. Я. Я. останал при свидетелите като им говорел спокойно още известно време, след което тръгнал, като казал, че отива да види защо другият се бави. Свидетелите продължили да стоят на това място, свид. А. поискал да тръгне след него, но свид. К. му казал, че той може да се върне. Изчакали още, но никой от подсъдимите не се върнал при тях.

Свид.К. се обадил на майка си от телефона на свид. А. и й разказал какво се е случило, тя ги насочила да потърсят възрастен човек наоколо. Отишли в близък магазин, като по телефона майката провела разговор с продавачката и я помолила да сигнализирала в полицията. Пристигнал екип от полицейски служители, които отвели свидетелите до ІІ РУ гр. Варна.

Същия ден около 15-15,30 часа подс. З.Я. отишъл в магазин за мобилни телефони и аксесоари и продал на свид. Гичев отнетия мобилен телефон, като получил за него сума в размер на 30 лева. При това уверил свидетеля, че по-късно ще му занесе и личната си карта, за да подпишат договор.

Вследствие проведените оперативно-издирвателни мероприятия по така образуваното досъдебно производство били установени подсъдимите, които били задържани за 24 часа на 06.03.2015 година. На 06.03.2015 година свид. К. разпознал подсъдимите, на 07.04.2015 година свид. Гичев разпознал подс.З.Я., на 16.04.2015 година и свид. А. също разпознал подсъдимите.

От заключението на оценителната експертиза е видно, че стойността на отнетия мобилен телефон „Самсунг Галакси Тренд Лайт” възлиза на 145, 35 лева.

Изложената фактическа обстановка се установява от събраните по делото доказателства чрез показанията на свид. К., А., Гичев, обясненията на подсъдимите, протоколите за разпознаване, свидетелства за съдимост, заключението на СОЕ и др. Източниците са взаимнодопълващи се, като се проявяват известни противоречия в показанията на свид. К. и обясненията на подсъдимите. При анализа на доказателствените средства съставът счете за необходимо да обсъди следното:

1. Относно предаването/вземането на телефонния апарат.

Свидетелите били 14 годишни, ученици, отивали към спортния диспансер, където свид. К. имал физиотерапия. Спомените за нежеланата среща с подсъдимите – „двама непознати чичовци”, етапите и резултатите от нея са били многократно разказвани от свид. К., включително и пред настоящата инстанция.

Описвайки случилото се, свидетелят от самото начало на досъдебното производство заявява, че подсъдимите са искали да разберат дали той или неговия приятел не са лицето „Г.”, което тормози „брата” на подс. З. Я. – „Анатоли”. Свидетелят е възприел тази история за истина и е участвал добронамерено в развитието на ситуацията до момента, в който подс. З. Я. е поискал да му даде телефона си. Разделен от приятеля си и готов да докаже, че не е търсеното от двамата подсъдими лице, свид. К. е показал контактите си, изключил и отново включил телефона си. Когато на висок тон подс. З.Я. му е поискал телефона, свид. К. го насочил към него. Главата му била надолу, ръката напред. Подсъдимият го взел.

Спорният момент в показанията на свидетеля – дали сам е дал телефона си, или подсъдимият го е взел, е породен от промяна в показанията на свидетеля. На 27.02.15г. – казва, че подсъдимият го е взел от ръката му, на 06.03.15г. – „мъжът се пресегна и ми взе телефона – аз не съм му го давал доброволно.”, на 11.05.15г. – че сам му го е дал, на 19.10.2015г. пред съда – „той ми взе телефона и каза, че ще ми го върне после, но не ми го върна”. На 08.12.16г., близо година и десет месеца след случая, свидетелят заявява, че подс. З.Я. му казал да си даде телефона и „аз му го дадох като човек на човек. Не знам защо му го дадох телефона, бях малък.”. При прочитане и приобщаване на всички предходни показания, свидетелят заявява, че не може да си спомни точно.

С оглед на изложеното, съставът прие, че от страна на свид. К. е имало действие по подаване – насочване на ръката на свидетеля, в която е бил телефона, към подсъдимият, който го е взел.

Свидетелят останал с впечатлението, че след като се убеди сам, подсъдимият ще му го върне, тъй като подсъдимият казал, че го взема да провери списъка на контактите лично и като гаранция. Без значение какво обезпечава – да не избягат или че ще върнат парите, взети от измисления брат, думата „гаранция” изразява временно състояние. Свид. К. възприел и думите на подсъдимия, че е могъл да вземе телефона и да избяга, но той няма да направи така, като до края на контакта им е държал телефона в ръката си.

Тези твърдения са обвързани с обясненията на подс. З. Я. – „Да, аз исках да взема телефона и го взех с измама… Предложих да си даде телефона… Излъгах го. Той си подаде телефона…”.

На тази доказателствена основа съставът прие, че свид. К. е подал телефона си на подсъдимия, мотивиран от желанието си да му докаже, че не е търсеното от него лице.

 

2. Относно участието на подс. Я. Я..

Към момента на подаване на телефона, подс. Я.Я. бил на около 20 м, заедно с другия свидетел, но присъствието му е било необходимо за реализиране на намеренията на подс. З. Я..

Според подс. З.Я. – „На Я. участието беше като един стълб – стоеше през цялото време. Като излязохме с него не сме имали никакви уговорки.” /в с.з. от 19.10.15г. пред ВОС/. Тези обяснения обаче, противоречат на казаното малко преди това – „Брат ми в последствие отиде при него, защото аз го помолих, за да не си замине момчето. Помислих си, че може да се обади или да извика някой. Като взех телефона, след това отидох да говоря с другото момче. През това време брат ми седеше до момчето… Докато говорих с второто момче, първото момче беше с нас. После той тръгна нататък и аз казах на Я. да отиде при него да не е сам, за да не се обади на някого.”.

Подс. Я. Я. обяснява - ”Брат ми обясняваше тия неща на момчетата, аз потвърждавах. Нямаше такъв наш близък, който да е пострадал.”.

Действително и с оглед показанията на свидетелите, водещата фигура в случващото се е бил подс. З.Я., но той сам – в отсъствието на брат си не би могъл да осъществи своята идея и да се сдобие с телефона на свид. К.. Подс. Я. Я. се е включил от самото начало в измислената история, добавял е детайли от външния вид на „търсеното” от тях несъществуващо лице, помогнал е по молба на брат си да пази второто момче – да не си тръгне, да не се обади на някого, а след това и свид. К., а накрая и двамата, за да може подс. З. Я. да се оттегли безпроблемно преди момчетата да сигнализират за случилото се.

Факт, който сочи на взетото общо решение между подсъдимите, е и начинът по който са общували помежду си пред свидетелите – подс. З. Анчев е наричал брат си „П.”, а подс. Я. Я. му говорел с обръщение „братчед”.

Според свид. К. – „Двамата мъже знаеха какво вършат с нас.” – дп, л. 51, „Другият подсъдим говореше с нас най-спокойно, но явно е било занимавка, да ни разсее, за да стоим на това място… аз бях уплашен, според мен той ме разсейваше. Когато тръгна вторият човек, той каза, че ще се върне и да го чакаме там доколкото помня.” – в с.з. на ВАС от 08.12.16г.

Въз основа на изложеното съставът счете, че между подсъдимите е имало уговорка подс. З. Я. да поеме активната роля по отнемане на телефона на пострадалия, а подс. Я. Я. да му помогне за осъществяването й.

 

3. Относно начина на отнемане на паричната сума от 14лв., собственост на свид. К..

След като взел телефона на свидетеля и докато разговарял със свид. А., подс. З. Я. възприел притесненото състояние на свид. К.. Съмненията, че момчето има и пари, за които се тревожи, довели до развиването на историята в нова посока. Подс. З. Я. директно попитал свид. А. дали приятелят му има пари, но не получил категоричен отговор.

В следващия разговор със свид. К., подс. З. Я. поставил ново условие, което да бъде оборено от него, за да докаже, че не е Г.. Провокацията била насочена към наличните пари на момчето, като тревогата и притесненията му от случващото се били видими. При показването на банкнотите, подс. З. Я. казал на висок тон да му ги даде. Свид. К. отговорил, че не може да му ги даде, при което подсъдимият ги дръпнал от ръката му. Свидетелят се разплакал, възприето и от подсъдимия.

При запознаване с обясненията на подс. З. Я. и по този пункт на обстановката се установяват вътрешни различия.

Съставът не кредитира обясненията на подс. З. Я., че свид. К. сам му е дал парите. Повод за показването на парите е било търсенето на сумата от 50лв., „взета от брата на подсъдимия”. Доказвайки за пореден път, че не е момчето Г., тъй като няма такава сума, нищо не е налагало свид. К. да дава на подсъдимия наличните си пари. Още повече, той е имал нужда от тях, за да пътува до град, в който живее със семейството си.

Поради изложеното, като обвързани с другите доказателства, съдът кредитира обясненията: „… за да ми покаже дали има 50 лева, той си отвори портмонето и каза – „Ето, това са ми парите.” Не помня 10 или 15лв. бяха. След това аз ги взех тези пари от него.”.

 

Приобщавайки съвкупността от релевантните по делото доказателства, без да са допуснати слабости в процеса на събиране и проверката им, фактическите действия на подсъдимите са били правилно изяснени от първоинстанционния съд. Въззивната проверка не установи други факти и обстоятелства, които да предпоставят допълнителен анализ.

 

ІІ. От правна страна.

С оглед разгледаните от съда обвинения срещу подсъдимите в мотивите към разглежданата присъда правните изводи са били изложени по всеки от двата пункта. Проверката от настоящия състав с оглед задължителните указания на ВКС в отменителното решение, наведените от жалбоподателите възражения и в изпълнение на правомощията по чл. 314 ал. 2 от НПК установи следното:

1. Съдът оправдал изцяло подс. Я. Я. да по обвинението за престъпление по чл. 199 ал. 1 т. 4 вр. чл. 198 ал. 1 вр. чл. 20 ал. 2 от НК, довело до частично оправдаване и на подс. З. Я. по обвинение за деяние, извършено в съучастие като съизвършител с подс. Я. Я. и чрез употреба на заплаха.

Срещу оправдателните части на присъдата не е постъпил протест, поради което тяхната проверка е извън правомощията на въззивната инстанция.

2. Съдът признал подс. З.Я. за виновен в това че на 27.02.2015 година в град Варна, при условията на опасен рецидив, отнел чужди движими вещи - сумата от 14 лева от владението на Г.Й.К., без негово съгласие, с намерение противозаконно да ги присвои, като употребил за това сила. Съответно и съдът приел, че подсъдимият осъществил признаците на състава по чл. 199 ал. 1 т. 4 във вр. с чл. 198 ал. 1 от НК.

В мотивите на съда е направен анализ на установените по делото значими за предмета на доказване по това обвинение факти и съответстващата им правна оценка. Разгледани и отхвърлени са били възраженията на защитата относно приложимия материален закон, депозирани и пред настоящата инстанция. Становището, че действайки по описания начин подсъдимият е извършили кражба, не може да бъде споделено по следните съображения:

Изхождайки от трайната практика на съдилищата грабежът, като сложно присвоително престъпление, обхваща упражняването на принуда по отношение на лицето, в чиято фактическа власт се намира вещта и самото отнемане на тази вещ, с намерение за присвояване. При него целта е прекъсване на фактическата власт на владелеца върху вещта и установяването на своя фактическа власт, като насилието в двете му форми е средство за постигане на тази цел. Изпълнителното деяние на съставното престъпление по чл. 198 ал. 1 от НК се състои от два престъпни акта – принуда, изразена като сила и/или заплашване, и отнемане на движимата вещ, предмет на престъплението - кражба. Употребата на принудата, като обективен признак на престъплението грабеж означава въздействие, насочено към преодоляване на реална или възможна съпротива от страна на владелеца. Видът принуда се определя от самия деец, фактите в процеса на осъществяване на престъплението и е средството, което деецът избира като необходимото и достатъчно да му осигури отнемането на вещта. Тази обективна връзка между двете действия трябва да е отразена в съзнанието на дееца и обосновава прекия му умисъл.

Отнемането на вещ при престъплението по чл. 194 ал. 1 от НК, без съгласието на владелеца, е възможно да бъде извършено и в негово присъствие. Но в този случай използваните от извършителя средства не включват пряко въздействие – физическо и/или психическо, върху упражняващия владението, с цел прекъсването на съществуващото и установяване на фактическа власт върху вещта от страна на дееца. Други са и представните характеристики на извършителя за неговите действия и резултатът от тях – общественоопасните последици.

При стриктно отчитане на теоретичните положения, приносът на съдебната практика /напр. Решение № 436/06.06.1996г. на ВКС, ІІ н.о., Решение № 215/30.11.2016г. на ВКС, І н.о. и др./ и фактите по делото съставът намира, че субективните представи на подс. З. Я. са включвали връзката между преследваната цел - да отнеме вещта – паричната сума, и като средство за това - необходимата и достатъчна сила за осъществяване на намеренията му.

Видно за подсъдимия е било притеснението на момчето. Възприел е и словесния отказ да му даде сам парите си. В този момент е бил формиран и прекият му умисъл да извърши грабеж. В развитието на ситуацията, по думите на подсъдимия „очи в очи” – насаме и встрани от останалите, подсъдимият преценил, че свид. К. не е в състояние да се противопостави активно на намеренията му. Банкнотите са били държани в ръка от 14г. момче, като дръпването им не е наложило особени усилия на подсъдимия. Принудата чрез сила и отнемането са били осъществени едновременно в съответствие с краткотрайността и интензивността на престъпния акт. Вземайки парите подсъдимият е установил фактическа власт върху тях, като владението му не е могло да бъде прекъснато и не е било застрашено, тъй като момчето се е сринало психически, разплакало се е безпомощно.

Независимо от оспорването на защитата и от страна на подс. З. Я., подсъдимият е осъществили извършеното от началния до крайния момент, воден от собствените си представи за целта и средствата, които оправдават постигането й. Използваната за отнемане на вещта активност е била изводима от спецификите на жертвата и характера на вещта.  

В заключение, по това обвинение съображенията на ВОС са издържани и допълнени с аргументите на въззивния състав, очертават категорично рамката на квалификация на извършеното от подсъдимия.

         3. С присъдата подсъдимите били признати за виновни в това, че на 27.02.2015 година в град Варна, в съучастие, като съизвършители помежду си, при условията на опасен рецидив, с цел да набавят за себе си имотна облага, възбудили и поддържали у Г.Й.К. заблуждение и с това му причинили имотна вреда в размер на 145,35 лева. Съдът счел, че действайки по описания начин подсъдимите са осъществили състав на престъпление, наказуемо по чл. 211 вр. чл. 209 ал. 1 вр. чл. 20 ал. 2 от НК.

         В Решение № 179/20.10.2016г. по КНД № 641/2016г. на ВКС на РБ, ІІ н.о., с което на осн. чл.354, ал.З, т.2, вр. ал.1, т.4 от НПК било отменено въззивно решение № 76 от 23.04.2016 г., постановено по в.н.о.х.д. № 15/2016 г., по описа на Апелативен съд- Варна и делото върнато делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд, се съдържат задължителни за настоящата инстанция указания – по см. на чл. 355 ал. 1 т. 2 и 3 от НПК.

         Доколкото отчетените от касационната инстанция съществени процесуални нарушения касаят конкретни фактически изводи по делото, настоящият състав изложи съображенията си защо счита, че телефонът е бил предоставен от свид. К. временно на подс. З. Я. и какви са били конкретните действия на всеки от подсъдимите в хода на срещата им със свидетелите. От правна страна са обосновават следните съображения:        

1) Сред доказателствата по делото не се установяват действия от страна на подсъдимите по въвеждане или поддържане на заблуждение на свид. Г. К., при наличието на специална цел, да се получи имотна облага, в резултат на които действия, пострадалият се мотивира да извърши фактическо или юридическо разпореждане с имущество, от което да настъпи вреда за него или за друго лице. Свидетелят не е подарил телефона си на подс. З. Я. в резултат на измамливи действия, а временно е предоставил владението върху него – с цел да убеди подсъдимия, че не е лицето, което той търси. Подс. З. Я. на това основание е владял вещта, уверявал е пострадалия, че няма да си тръгне с телефона, който е държал в ръката си до последно, но е имал за цел да го присвои. Безспорно подсъдимият съзнавал липсата на право да се разпорежда с вещта, без съгласието на това лице, поради което и е поддържал представата, че след поредната проверка – от брат му, който ще ги види през балкона, ще върне телефона. С оглед на изложеното се установява, че вещта е предадена от нейния собственик временно, като се е очаквало да бъде върната след приключване на ползването й, но подс. З. Я. неправомерно се е разпоредил с нея.

Поради което от правна страна съставът прие, че извършеното деяние от подс. З.Я. е обсебване на инкриминираната вещ. Въпреки неговите обяснения, че е взел телефона с измама, и измислената история за „Анатоли” и „Г.”, правният анализ следва да разграничи предхождащата деянието невярна мотивация на свид. К. от съставомерните факти. Свидетелят е бил въведен в измисления от подсъдимите сценарий, но предаването на вещта не е било израз на трайно разпореждане с нея, с което към този момент да е увредил имуществената си сфера.

2) Действията на подс. З.Я. по установяване на владение и държане на вещта са категорично установени. В тази своя престъпна дейност той е бил подпомогнат от подс. Я.Я.. Съществуващата уговорка помежду им се установява от синхронизираното поддържане на историята, ползваните обръщения, разпределянето на свидетелите и обезпечаването на условия за осъществяване на намеренията на подс. З.Я.. Съставът счете, че потвърждавайки и доразвивайки детайли от описанието на търсеното от двамата лице, пазейки на разстояние свид. А. да не осуети плановете и да не се обади за помощ, оставайки да задържи и „разсее” свидетелите на финала, за да може подс. З. Я. да се оттегли и създавайки представата, че ще се върне при тях, подс. Я.Я. е умишлено е улеснил извършването на обсебването от страна на своя брат. С активното си поведение по изолиране на свидетелите един от друг, пазенето им, включително и в последния епизод от срещата им, той е отстранил спънки, помогнал е на подс. З.Я. като е създал необходимата обстановка, за да може брат му да придобие владение върху мобилния телефон и след това да се отдалечи, поддържайки представата на свид. К., че ползването на вещта му е временно. Подс. Я.Я. напълно е съзнавал, че целта на подс. З.Я. е да присвои телефона, като с личните си действия е допринесъл за това. Всеки от двамата е съзнавал ролята и е възприемал действията на другия, участвал е в етапите на ситуацията съобразно определената си функция.

 

С оглед на изложените съображения, съставът прие, че подс. З.Я. е действал като извършител на деяние по чл. 206 ал. 3 вр. ал. 1 вр. чл. 20 ал. 2 от НК. Подс. Я.Я. е осъществил състав на престъпление по чл. 206 ал. 3 вр. ал. 1 вр. чл. 20 ал. 4 от НК.

         Въззивната инстанция счита, че възниква основание за изменение на постановената присъда. Изследването на наказуемостта на съставите по чл. 211 от НК и чл. 206 ал. 3 от НК установява еднакви граници на основното наказание лишаване от свобода и възможност за налагане на наказанието конфискация. Действително нормата на чл. 206 ал. 3 от НК предвижда допълнително наказание по чл. 37 ал. 1 т. 6 и 7 от НК, но доколкото разглежданото деяние не е било свързано с заемана от подсъдимите обществена длъжност и с упражняване на определена професия или  дейност, кумулативното наказание в случая не може да бъде наложено. Поради това и преквалификацията на извършеното не води до основания за прилагане на закон за по-тежко, а на еднакво наказуемо престъпление. С изменението на присъдата следва да бъдат конкретизирани и качествата на всеки от подсъдимите като съучастници по чл. 20 от НК.

 

         ІІІ. Относно наложеното наказание.

 

Въззивните жалби сочат явна несправедливост на определените на подсъдимите наказания, невъзможност да намалят наказанието си с полагане на труд.

В съответствие с правилния подход към излагането на съображенията по определяне на наказанието съставът на ВОС мотивирал прилагането на принципите на законоустановеност и индивидуализация по отделните обвинения и за всеки от подсъдимите. Разгледани поотделно са степента на обществена опасност на престъпленията, на личността на подсъдимите.  

Напълно се споделят от настоящия състав съображенията, довели до определяне спрямо подс. З.Я. по обвинението за престъпление по чл. 199 ал. 1 т. 4 вр. чл. 198 ал. 1 от НК на наказание над минималния и значително под средния размер. Деянието спрямо свид. К. е било предприето след изолация от обществото на подсъдимия за период по-голям от пет години. Дни след излизането си от затвора, подсъдимият е посегнал на последните пари на дете на 14г. Трайно установените престъпни навици и нагласи са оставили подсъдимия безразличен пред сълзите на момчето. Деянието е следвало предходно срещу собствеността на свидетеля. Степента на обществена опасност на извършеното е завишена с оглед възрастта на жертвата; времето и мястото на деянието – на детска площадка, през деня; разпространението на подобни прояви и изключителната обществена критичност към тях. Престъпните последици са невъзстановени, като макар и материалните да не са значителни, моралните разкриват сериозно засягане на обекта на защита на правната норма. Подсъдимият твърди, че е осъден за грабеж само заради досието си. Правните изводи на състава бяха изложени. Безспорно е, че деянието му е извършено при условията на опасен рецидив, което законодателят е въвел като обстоятелство, по-тежко квалифициращо самата проява. Отчетени като смекчаващи са частичните признания, величината на упражнената сила и предмета на престъплението, от друга страна отегчаващи са - лошите характеристични данни, градирането на престъпните намерения и осъществяването на второ деяние в рамките на минути след първо такова срещу собствеността. При така съобразените обстоятелства по чл. 54 от НК съдът счете, че наложеното наказание се явява справедливо и съответно на извършеното.

По отношение на второто деяние, с оглед съображенията в настоящото решение, следва да бъде разграничена наказателната отговорност между подсъдимите с оглед качеството им към момента на извършване на деянието по чл. 206 ал. 3 от НК.

Видно е за съда, че активността на подс. Я.Я. е била да улесни деянието на своя брат. Степента му на участие е била малка, което дава основание за приложение на нормата на чл. 58 б. „Б” вр. чл. 55 ал. 1 т. 1 от НК. По този начин наказанието му следва да бъде определено под минимума на предвиденото в специалната норма. С оглед данните за степента на конкретно извършеното от него и на личността му, съставът счете, че съответно се явява налагането на наказание лишаване от свобода за срок от две години.

От друга страна наказанието на подс. З.Я., създал и разработил на практика неистинската история, осъществил всички съставомерни факти от обективна и субективна страна, разпоредил се с отнетата вещ, следва да бъде над минималния размер на предвиденото в закона. Като отегчаващо отговорността обстоятелство съдът цени лошите характеристични данни, подборът на жертва и начина на мотивацията й. Признанието в хода на съдебното производство смекчава отговорността му. При този подход съдът счете, че справедливо е наказанието да бъде наложено в размер на пет години. Подсъдимият се нуждае от изключително внимание и професионален подход за постигане на желаните от закона промени.

По правилата на чл. 23 ал. 1 от НК спрямо подс. З.Я. следва да бъде наложено като общо по-тежкото от така определените наказания, а лишаване от свобода за срок от шест години и шест месеца, при първоначален строг режим в затвор.

При увредената личностна основа и в съответствие с конкретните факти за собствен принос и тежестта на престъпленията, така формираните наказания са справедливи, тъй като осигуряват необходимото за поправяне и превъзпитаване на всеки от подсъдимите въздействие. Целите на генералната превенция са насочени към общото предупредително-превъзпитателно отражение на наказанието. Моралната укоримост на извършените деяния, реалните общественоопасни последици и съпоставката на престъпната дейност спрямо други подобни прояви подкрепят решенията на настоящия състав по въпросите на наказанията.

Условията на работа в затвора и възможностите за полагане на труд с цел намаляване на срока на наложеното наказание са неотносими обстоятелства в процеса на обсъждане на законоустановеността и индивидуализацията на наказанието. Правата, които лишените от свобода имат при изтърпяване на съответното наказание са подробно регулирани в специалния закон - ЗИНЗС, съдържащ и гаранциите за тяхното спазване.

 

ІV. Относно разноските, направени пред настоящата инстанция.

В хода на настоящото въззивно производство за заплащане на разходите на свид. Г.К. и неговата майка за път, бяха направени разноските в размер на 28 лв.

На основание чл. 189 ал. 3 от НПК предвид изхода на производството разноските следва да бъдат възложени на подсъдимите.

 

При служебната проверка на присъдата не се установиха други основания за отменяване или изменяване.

По изложените съображения и на основание чл. 337 ал. 1 т. 2 от НПК и чл. 338 от НПК, въззивният съд

 

р е ш и :

 

         Изменя присъда № 94 от 19.10.2015 г., на Окръжен съд - гр. Варна, постановена по НОХД № 703/2015 г., по описа на съда, като:

ПРИЛАГА ЗАКОН ЗА ЕДНАКВО НАКАЗУЕМО ПРЕСТЪПЛЕНИЕ И ПРИЗНАВА подс. З.А.Я. и Я.А.Я. ЗА ВИНОВНИ в това че на 27.02.2015г. в гр. Варна в съучастие помежду си, подс. З.Я. като извършител, а подс. Я.Я. като помагач, при условията на опасен рецидив, подс. З.Я. противозаконно присвоил чужда движима вещ – мобилен телефон „Самсунг Галакси Тренд Лайт” на стойност 145, 35лв., собственост на Г.Й.К., която владеел, за което подс. Я.Я. умишлено го улеснил, поради което им НАЛАГА НАКАЗАНИЯ както следва:

На подс. З.А.Я. на основание чл. 206 ал. 3 вр. ал. 1 вр. чл. 20 ал. 2 от НК и чл. 54 от НК – ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА за срок от ПЕТ ГОДИНИ, което на основание чл. 61 вр. чл. 60 ал. 1 от ЗИНЗС, да изтърпи при първоначален СТРОГ РЕЖИМ В ЗАТВОР,

 На подс. Я.А.Я. на основание чл. 206 ал. 3 вр. ал. 1 вр. чл. 20 ал. 4 от НК и чл. 58 б. „Б” вр. чл. 55 ал. 1 т. 1 от НК – ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА за срок от ДВЕ ГОДИНИ, което на основание чл. 61 вр. чл. 60 ал. 1 от ЗИНЗС, да изтърпи при първоначален СТРОГ РЕЖИМ В ЗАТВОР.

На основание чл. 304 от НПК ПРИЗНАВА подсъдимите за НЕВИННИ в това че на 27.02.2015 година в град Варна, в съучастие, като съизвършители помежду си, при условията на опасен рецидив, с цел да набавят за себе си имотна облага, възбудили и поддържали у Г.Й.К. заблуждение и с това му причинили имотна вреда в размер на 145,35 лева, и ги ОПРАВДАВА по обвинението за извършено от всеки от тях престъпление по чл. 211 вр. чл. 209 ал. 1 вр. чл. 20 ал. 2 от НК.

На основание чл. 23 ал. 1 от НК групира наложените на подс. З.А.Я. наказания с присъдата и настоящото решение, като налага за изтърпяване най-тежкото, а именно ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА ЗА СРОК ОТ ШЕСТ ГОДИНИ И ШЕСТ МЕСЕЦА, което на основание чл. 61 вр. чл. 60 ал. 1 от ЗИНЗС, да изтърпи при първоначален СТРОГ РЕЖИМ В ЗАТВОР.

         Потвърждава присъдата в останалата част.

 

ОСЪЖДА подс. З.А.Я. да заплати направени по делото разноски в размер на 14 лв. в полза на ВСС по сметка на Апелативен съд гр. Варна.

ОСЪЖДА подс. Я.А.Я. да заплати направени по делото разноски в размер на 14 лв. в полза на ВСС по сметка на Апелативен съд гр. Варна.

 

         Решението подлежи на обжалване в петнадесетдневен срок от връчването на съобщението за изготвянето му по чл. 340 ал. 2 от НПК по реда на глава ХХІІІ от НПК пред ВКС на Р България.

 

 

председател :                          членове :