Р Е Ш Е Н И Е

 

4

 

гр.Варна, 09.01.2017г.

 

В     ИМЕТО   НА    НАРОДА

 

 

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД, НАКАЗАТЕЛНО ОТДЕЛЕНИЕ, в публично заседание, проведено на девети декември две хиляди и шестнадесета година в състав:

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЯНКО ЯНКОВ

ЧЛЕНОВЕ: ЖИВКА ДЕНЕВА

СВЕТОСЛАВА КОЛЕВА

 

при участието на прокурора СВЕТЛА КУРНОВСКА и секретаря Г.Н., като разгледа докладваното от съдия Светослава Колева ВНОХД № 435 по описа на ВАпС за 2016 год., за да се произнесе взе предвид следното:

   

Настоящото съдебно производство е по реда на чл.313 и сл. от НПК и e образувано по въззивна жалба от защитника на подсъдимия Л.И.К., ЕГН ********** против присъда 46/29.09.2016г. по НОХД № 162/2016г. по описа на Разградския окръжен съд.

С атакувания съдебен акт въззивникът е бил признат за виновен в това, че през периода м. юни – 25.11.2015 г. в с. Дянково, с. Каменар и с. Студенец, обл. Разградска, в условията на продължавано престъпление се е съвкупил с ненавършилата 14-години Г.Г.Ю., родена на *** г., като я принуждавал към това със сила и заплашване, поради което и на основание чл. 152, ал. 4, т. 1, ал. 1, т. 2, вр. чл. 26, ал. 1 НК и чл.54 НК му е наложил наказание ПЕТНАДЕСЕТ ГОДИНИ „Лишаване от свобода“ при първоначален СТРОГ режим в ЗАТВОР.

На основание чл.59, ал.1 НК ДОС е приспаднал времето, през което подсъдимият Л.И.К. е бил задържан по ЗМВР и му е била наложена мярка за неотклонение задържане под стража, считано от 25.11.2015г.

С атакувания съдебен акт е била ангажирана и гражданската отговорност на подс.Л.И.К., който е и бил осъден да заплати на Г.Г.Ю. чрез нейната майка и законен представител Г.Ф. Ю. сумата 15 000 лв., представляваща обезщетение за причинени неимуществени вреди от престъплението, ведно със законната лихва от 25.11.2015г. до окончателното изплащане.

В тежест на подсъдимия са възложени и направените по делото разноски.

Въззивното производство пред Варненски Апелативен съд е образувано по жалба от служебния защитник на подсъдимия – адв.М.Е., с която се твърди, че постановената присъда е незаконосъобразна и неправилна, постановена при съществени процесуални нарушения. Излага се искане за постановяване на решение, с което атакуваната присъда да бъде отменена от въззивната инстанция, а делото върнато на ДОС за ново разглеждане. Твърди се, че с провеждането на разпита на пострадалата Г.Ю. на досъдебното производство е било допуснато съществено процесуално нарушение, с което съществено са бил нарушени правата на подс.К., които е бил лишен от всякаква възможност да участва в него. Оспорва се доказателствената годност на показанията на свидетелките Г.Ю. и нейната майка – Г. Ю..

 

В съдебно заседание въззивният прокурор изразява становище за неоснователност на въззивната жалба. Счита, че обстоятелствата, включени в предмета на доказване, са били установени по несъмнен и категоричен начин, включително и чрез проведения на въззивното следствие разпит на пострадалата. Изразява становище за липса на предпоставки за намаляване на наложеното наказание, което оценява като справедливо. Аргументира становище за липса на съществени процесуални нарушения, допуснати както на досъдебната, така и на съдебната фаза. Счита, че първоинстанционният съд не е извършил нарушение на съдопроизводствените правила като е преквалифицирал деянието от опит на довършено изнасилване без да е било налице изменение на обвинението.

Гражданският ищец и частен обвинител Г.Г.Ю. чрез особения си представител - адв.И.И. ***, изразява становище за неоснователност на оплакванията на подсъдимия. Счита, че събраните по делото доказателства подкрепят заявеното от пострадалата и затова обвинението е доказано по изискуемия от закона начин. Моли за решение, с което да бъде изцяло потвърдена първоинстанционната присъда, както в нейната наказателно-осъдителна, така и в гражданско-осъдителната й част.

В съдебно заседание защитникът на подсъдимия поддържат жалбата на изложените в нея основания. Излагат оплаквания относно допуснати съществени процесуални нарушения от ОС Добрич, тъй като съдът е постановил неясна присъда – бил използван глагола „съвкупил”, който означава еднократно действие, а обвинението е за продължавана престъпна дейност в три населени места, след период от месец юли до месец ноември 2015 година. Затова и съдът бил допуснал противоречия между така постановената присъда и мотивите си, където както на страница 6, на страница 11, бил използвал вече глагола „съвкупявал”, което сочи на многократни такива действия. На следващо място се поддържа оплакването за недоказаност на обвинението по несъмнен и безспорен начин, тъй като се оспорва достоверността на заявеното от пострадалата и нейната майка. Твърди се, че разпитът на малолетната свидетелка е бил проведен без да може подсъдимия да участва в него в нито един момент. Защитата предлага на въззивната инстанция да ги изключи от доказателствените източници, върху които да гради вътрешното си убеждение. Предлага аналогичен подход и по отношение на свид. М.Д. и разпитаното поемно лице – *Д.И.. Въззивната инстанция е сезирана с неконкретизирано искане за отмяна на първоинстанционната присъда.

Сам подс.К. заявява в личната си защита, че е невинен, а е получил 15 годишна присъда. Твърди незаконност на съдебния състав, тъй като съдия Р. му била гледала няколко пъти исканията за изменение на мярката за неотклонение, а след това и делото по същество.

В последната си дума подсъдимият заявява, че е невинен.

Настоящият състав на Варненския апелативен съд намира оплакванията на защитата на подсъдимия за частично основателни по съображения, различни от наведените:

От фактическа страна въззивната инстанция приема за установена следната обстановка:

Подсъдимият Л.К. е брат на св.Г.Ф. Ю., която е майка на Г.Г.Ю., родена на *** г.

В продължение на около 10 години подс.К. работел в Германия. Завърнал се в България края на 2014г. заедно с приятелката си св.Я.А.. Двамата се установили в квартирата на неговата майка Х.С.И., находяща се в с.Дянково, ул.”Шейново” № 27. В същото жилище, освен Х.И., живеели детето Г., майката Г. Ю., която страдала от лека степен на умствена изостаналост, и по-малкия й брат И.К., който бил неподвижен и страдал от умствена изостаналост в тежка форма. 

Единствените доходи на многобройното домакинството се набавяли от пенсията на И. К. и месечната социална помощ на Х.И. като личен асистент на сина й И.. Понякога св.Г. Ю. просела. Г. била ученичка в ОУ „Отец Паисий” – с.Дянково и учителите я подпомагали с пособия, дрехи и храна.

Подс.Л.К. често злоупотребявал с алкохол, след което ставал агресивен, предизвиквал скандали и нанасял побои на свид. Я.А.. През м.април 2015 г. подсъдимият заминал сам за Германия, а св. Ангелова използвала повода и се прибрала при родителите си в гр. Любимец.

В края на месец май 2015 г. подс. К.  се върнал в България и се установил при майка си в с. Дянково. Често в пияно състояние тормозел св.Г. Ю. и св.Г.Ю., обиждал ги и ги биел. След като св.Ангелова го напуснала, подс.К. насочил вниманието си към своята племенница. Забранявал й да се разкрасява, за да не я харесват други мъже. Знаел, че тя се страхува от духове и като я заплашвал с такива, я принуждавал да спи с него в едно легло. Здравословното състояние и на свид.Х.И. – майка на подсъдимия и баба пострадалата, се влошило и тя била приета в болница за лечение. Една вечер през м.юни 2015 г. подс.К. се прибрал видимо пиян и събудил спящата Г.. Почерпил я със сладкиши и чипс. След като Г. отново заспала, подсъдимия си свалил дрехите и легнал в леглото при детето. След това свалил бельото и на Г. и въпреки молбите й, използвайки физическото си надмощие, осъществил полов акт с нея. След това я предупредил да не казва на никого за случилото. Въпреки това детето споделило с майка си, но тя не разполагала с нужния интелектуален и физически капацитет, за да го защити.

През лятото на 2015 г. имотът в с.Дянково бил продаден от собствениците му и семейството се преместило в с.Каменар, общ. Лозница, където живели около два месеца в къща без ток и вода. Докато били в с.Каменар, бабата на Г. отново била болна – страдала от диабет. Тогава подс.К., отново под въздействие на алкохола, една вечер удрял племенницата си и майка й, за да разбере какво са си говорили за него. Дори душил Г. с кърпа. След това отново осъществил полов акт с нея, въпреки нейното несъгласие.

В началото на месец септември 2015 г. св.Г. Ю., болният й брат, тяхната майка и детето Г. отишли да живеят в с.Китанчево, общ.Исперих, в дома на другата сестра на подс. К. - А. К.. Г. споделила за случилото се с нея с леля си.

Подсъдимият останал в с. Каменар. На 21.10.2015 г. Х.С.И. починала. Една седмица по-късно подс.К. отишъл в с.Китанчево и обявил, че той ще се грижи за брат си И., за сестра си Г. и за племенницата си Г.. Четиримата заживели в осигурена от него квартира в с. Студенец, общ.Лозница, ул.”Огоста” № 8. Г. била започнала учебни занятия в училището в с.Китанчево, но от 12.11.2015г. подс.К. я записал в ОУ ”Христо Ботев”-с.Гороцвет.

Семейството ползвало две стаи в къщата в с.Студенец. В едната стая спели подс.Л.К. на едното легло, а Г. и И. К. – на другото. Детето Г. спяло в другата стая. Подсъдимият ежедневно употребявал алкохол и продължавал да тормози сестра си и племенницата си. Заплашвал ги, че ще даде сестра си в лудница, а детето – в дом. Биел ги. Наричал Г. „уруспийка“ и „магистралка“. Заканвал се да я изкара на магистралата, за да му изкарва пари. Една нощ завел Г. и Г. на турското гробище в с.Студенец и ги държал там до сутринта, плашейки ги с духовете на починалите. Възползвайки се от страховете на Г., подс.К. я заставял да спи в неговото легло. Няколко пъти след като се връщал пиян удрял Г. и осъществявал полови актове с нея. Св.Г. Ю. възприемала стенанията на детето си, но не смеела да го защити, защото се страхувала от брат си. Г. неведнъж й се оплаквала, че вуйчо й прави секс с нея, но майката бездействала, за да не си навлече гнева на брат си. Освен това при посещението на гробището подс.К. се бил заканил, че ще ги закопае там, ако кажат на някого за случващото се. Г. споделила за сексуалните посегателства и с леля си А.. Въпреки, че св.Г. Ю. потвърдила думите на детето си, А. К. не им повярвала. Попитала брат си дали е вярно и след като той отрекъл, не предприела никакви действия в защита на племенницата си.

На 24.11.2015 г. вечерта св.Г. Ю. и св.Г.Ю. си легнали да спят. Подс.Л.К. не бил вкъщи. В различни заведения в селото изпил 3-4 бири и около 400 гр. уиски. Върнал се в квартирата около 23 часа и наредил да сестра си да стане. Започнал да крещи и да я бие. Детето Г. се събудило и отишло на леглото при майка си. Подс.К. започнал да удря и племенницата си. Отново я обидил с думите „уруспийка” и „магистралка”. Няколко пъти хвърлял нож срещу нея, при което я наранил в задната част на дясното бедро. Върнал Г. в леглото си и угасил лампата. Свалил бельото й, съблякъл се и поискал детето да ближе половия му орган, след което се опитал да осъществил полов акт с него. Г. се съпротивявала, поради което подсъдимият я ударил по главата и по гърдите. Тя светнала лампата и избягала навън. Почукала на прозореца на съседите св.Г.А. и съпругата му св.Д.И. с молба да спи у тях, защото вуйчо й пак ги бие. Свидетелите А. и И. отишли в жилището на подсъдимия, но не могли да разговарят с него, защото се преструвал на заспал. Детето и неговата майка били приютени от св.Л.С. – братовчед на подсъдимия. Няколко минути по-късно подс.К. отишъл в дома на св.С., за да търси сестра си и племенницата си, но те отказали да се приберат с него.

На сутринта св. Г. Ю. се оплакала на кмета на с. Студенец, а той уведомил органите на МВР.

Със заповед на Директора на Дирекция „Социално подпомагане”-Разград от 27.11.2015г. детето Г. било настанено в Кризисен център за деца, преживели насилие - с.Балван, община Велико Търново.

Към настоящия момент се намира в Центъра за настаняване от семеен тип за деца и младежи в гр.Разград.

Назначената по делото съдебно – медицинска експертиза е дала заключение /т. 1, л.119-л.121 от ДП/, че при прегледа на Г.Ю. на 25.11.2015г. в 17,05 часа са установени: порезна рана в горната половина на гръбната повърхност на дясното бедро, палпаторна болка в окосмената част на главата и външната половина на ребрената дъга от лявата страна, старо разкъсване на химена със заоблени дефлорационни щърбини, достигащи до основата му, и зачервяване на лигавицата около входа на влагалището, което се дължи на натиск и/или триене с твърд тъп предмет на това място. Вещото лице изяснява, че разкъсването на химена е с давност повече от 14 дни, докато зачервяването на входа на влагалището е с давност 1-2 дни.

При прегледа на Л.К. не са били установени механични или травматични увреждания, които да са относими към деянието на 24/25.11.2015г. /вж.заключение на СМЕ на л.126, том І от ДП/.

По делото са били назначени три комплексни съдебно-психиатрични и психологически експертизи /КСППЕ/.

Първата експертиза е освидетелствала детето Г.Ю. и е дала заключение, че то е с интелектуален дефицит в гранични стойности към лека умствена изостаналост, но това не му пречи правилно да възприема фактите, да реагира адекватно и да дава достоверни показания за тях /т. 1, л. 136-л.144 от ДП/. Вещите лица обръщат внимание, че поради намалените критични способности и повишената внушаемост съпротивата й лесно може да бъде преодоляна. При психологическото изследване експертите са установили данни за ранна сексуализация, за инцест /сексуално общуване между подрастващ или с незряло развитие лице и зряло, с достатъчно възрастова разлика, лице/. Сочат, че тези данни имат връзка със случилото се и с начина на живот на семейството. Инцестите се случват в дисфункционални семейства, както е и в конкретния случай - майката няма ресурс да оцени и защити детето си, а силата и властта упражнява вуйчото - единственият здравомислещ член на семейството, от когото зависимостта е финансова и физическа. В заключението /л.143/ е отразено, че при продължаване във времето на инцестното поведение детето става все по-объркано, смутено и уплашено. В голяма степен страховете са свързани с чувството на безсилие, произтичащо от обстоятелства, които момичето не може да контролира. Вещите лица са констатирали неустойчивото емоционално състояние на пострадалата, което е продиктувано от една страна от негативните чувства, а от друга е свързано с личностните особености и непълноценност на психичните сфери.

Втората КСППЕ, освидетелствала Г. Ю. /т. 1, л.151-л.159 от ДП/, заключава, че тя страда от лека степен на умствена изостаналост, което се определя като недоразвитие на интелекта и общото интелектуално функциониране е по-ниско от средното. При тази степен на олигофрения – дебилността има развита втора сигнална система, но мисленето не достига до логични абстракции, а е предимно конкретно образно. Това не пречи на Г. Ю. да възприема правилно фактите, имащи значение за делото, и да дава достоверни показания за тях, както и да оценява случващото се с детето й като неприемливо и противоречащо на закона. В съдебно заседание вещото лице - психиатър д-р Заимов изяснява, че освидетелстваната има нарушения и в трите компонента на паметта /фиксация, ретенция и репродукция/, поради което не би могла да подрежда събитията по дати и часове, но като цяло последователността може да бъде възпроизведена. При тази степен на умствена изостаналост лицата са податливи и по-лесно манипулируеми, като Г. Ю. няма капацитета да изгради стратегия за манипулиране. Възможно е да й бъдат внушени определени факти, но не може да изгради цялостен план на събитията.

Третата КСППЕ е изследвала психическото състояние на подс.Л.К. /т. 1, л.166-л.173/ и не е установила той да страда от психично заболяване или интелектуален дефицит. По време на извършване на деянието на 24/25.11.2015 г. се е намирал в състояние на обикновено алкохолно опиване, което не му е пречило да разбира и да ръководи постъпките си. Не са регистрирани данни за наличие на сексуални девиации, включително педофилия. Инцестното поведение се дължи на дисфункционалната семейна среда, характеровите особености на освидетелствания и освобождаващото действие на алкохола. Вещите лица разясняват, че е действал ситуационно и под влияние на алкохол, като улесняващи фактори са били лидерската му позиция в този микросоциум, намалените интелектуални възможности на сестра му и възрастта на детето.

Видно от изложеното по-горе въззивната инстанция се солидаризира с фактическите изводи на първостепенния съд. За да формира вътрешното си убеждение обаче апелативния съд изключи от релевантната доказателствена маса показанията на пострадалата свидетелка Г.Ю., дадени на досъдебното производство /т.І, л.6-л.7 от ДП/, тъй като намира, че те са били събрани в нарушение на стандартите за справедлив процес, установени в чл.6 т.3 б.Д от Европейската конвенция за защита правата на човека и основните свободи.

По принцип използването като доказателства на изявления, направени в досъдебната фаза на процеса, според практиката на ЕСПЧОС не е несъвместимо с чл. 6, т. 3 (d) на ЕКЗПЧОС, даваща право на обвиняемия да участва в разпита или да изисква разпит на свидетелите на обвинението, и да изисква призоваването и разпитът на свидетелите на защитата да се извършват при същите условия, както на свидетелите на обвинението (равенство на оръжията). Според практиката на ЕСПЧОС, не е налице нарушение на чл. 6, т. 3 (d) от конвенцията, ако на обвиняемия е предоставена пълноценна и своевременна възможност да оспори твърденията и да постави въпроси на свидетел, който дава показания срещу него, в момента, в който свидетелят дава показанията си или на по-късен етап от производството. (Решение от 20.11.1989 г. Kostovski, A.; решение от 24.11.1986 г. Unterpertinger, А.; решение от 19.12.1990 г., Delta, А.; решение от 20.09.1993 г., Sandi, А.). Проследявайки хронологията на процесуалните действия на досъдебното производство, както и протичането на съдебното следствие пред РОС, ВАпС констатира, че разпитът на малолетната свидетелка Г.Ю. на досъдебното производство е бил проведен на 25.11.2015 г., по реда на чл.223 от НПК пред съдия от ОС Разград, като на това действие не е присъствал нито подсъдимия, нито негов защитник. Безспорно към този момент подс.Л.К. не е бил привлечен към наказателна отговорност, макар за органите на разследването да не е имало никакво съмнение относно неговото авторство. Очевидно е било желанието на разследващите да избягнат визуалния контакт между пострадалото дете и подсъдимия, но това е следвало да се извърши при зачитане и правата на обвиняемия да участва в събирането на доказателствата и да ги оспори. Подобна възможност не му е била предоставена и на съдебното следствие, проведено от ОС Разград, тъй като малолетната свидетелка Г.Ю. не е била изобщо призована за съдебно заседание, проведено на 12.06.2015 г. от ОС Разград по НОХД № 162/2015г.. Нейните показания от досъдебното производство са били приобщени към доказателствената маса. Това е сторено от РОС с позоваване на нормата на чл.281, ал.1, т.5 от НПК, макар нейните изисквания да не са били спазени. Даденото от защитата на подсъдимия съгласие за приобщаване на тези показания не може да заличи обстоятелството, намерило и изрично отразяване в съдебния протокол, че пострадалата Г.Ю. не е била изобщо призована за съдебно заседание. Основен принцип на българския наказателен процес е непосредственото събиране на гласните доказателства в съдебната фаза, като изключенията са стриктно регламентирани в НПК. В решението си Бонев срещу България ЕСПЧ изрично е посочил, че когато невъзможността да се участва в разпита на свидетелите или да се изиска разпита им, се дължи на факта, че те не са се явили, властите трябва да положат разумно усилие, за да осигурят присъствието им (виж Artner, p. 10, § 21 in fine; Delta, p. 16, § 37, Rachdad v. France, no. 71846/01, § 25, 13 ноември 2003). И накрая, присъдата трябва да не е основана само или по решаващ начин на показанията на свидетели, които жалбоподателят не е имал възможност да разпита сам или да изиска разпита им или при следствието, или при процеса. В конкретния случай РОС съзнателно не е призовал малолетната Г.Ю. за с.з., като по този е ограничил по несъвместим с гаранциите на чл. 6 от ЕКЗПЧОС начин правата на подс.Л.К., тъй като осъждането се основава в решаваща степен на показанията на лице, което той не е могъл да разпита нито във фазата на досъдебното производство, нито по време на съдебния процес. Ако в проведения на досъдебното производство разпит на малолетната свидетелка е била осигурена възможност на обвиняемия да вземе участие и да зададе въпросите си, то тогава безспорно нормата на чл.280, ал.6 от НПК е позволявала тя да не бъде разпитвана в съдебната фаза. Конкретният случай обаче не е такъв по изложените вече по-горе причини. Затова и за първата инстанция е било задължително да проведе нейния разпит. В този смисъл Решение № 47 от 2.02.2011 г. на ВКС по н. д. № 772/2010 г., III н. о.; Решение № 87 от 6.06.2016 г. на ВКС по н. д. № 288/2016 г., I н. о.; Решение № 137 от 18.07.2016 г. на ВКС по н. д. № 510/2016 г., I н. о.; Решение № 112 от 27.07.2015 г. на ВКС по н. д. № 2024/2014 г., III н. о.; Решение № 59 от 22.06.2016 г. на ВКС по н. д. № 86/2016 г., II н. о. Решение № 186 от 14.12.2016 г. на ВКС по н. д. № 677/2016 г., I н. о.

 Допуснато нарушение на процесуалните правила при приобщаването на показанията на пострадалата Г.Г.Ю., макар и съществено, е отстранимо, поради което и въззивната инстанция допусна и проведе нейния разпит с участието на всички страни в процеса. Преценявайки обстоятелствата по делото, въззивната инстанция отчете обстоятелството, че свид.Ю. следва да бъде третирана като уязвима жертва по смисъла на Директива 2012/29/ЕС, поради което и нейният разпит бе проведен при предоставена специфична защита съобразно изискванията на чл.23 ал.2 и ал.3 от Директива 2012/29/ЕС на Европейския парламент и на Съвета в специализирано помещение – т.нар. «Синя стая», находяща се на адрес град Варна, бул. «Владислав Варненчик» бл.108, с избягване на визуалния контакт между жертвата и подсъдимия, и посредством квалифициран психолог. С проведения от въззивната инстанция разпит бе гарантирано правото на справедлив процес на подс.К. като му бе осигурена процесуалната възможност да участва в събирането на доказателствата по делото съобразно изискванията на чл. 6, т. т. 1 и 3"d" от ЕКЗПЧОС.

След като лично и непосредствено въззивната инстанция възприе разказа на пострадалата Г.Ю. не намира основания да постави под съмнение достоверността на заявеното от нея. За разлика от защитата, съдът намира нейните показания за логични и последователни, макар да не са детайлни. Касае се за дете с лека умствена изостаналост, което в продължение на месеци е било подлагано на системен тормоз – физически и психически, от единствения трудоспособен и пълноценен мъж в семейството й. Затова е обяснимо, че детето не възпроизвежда точните дати когато е била обект на посегателства, нито конкретизира точно тяхната бройка. Но винаги Г. е свързвала събитията с различните населени места, в които са се установявали – в с.Дянково (първия път), село Каменар и село Студенец. Обстоятелството, че пострадалото дете е било конституирано и като граждански ищец и частен обвинител по никакъв начин не разколебават истинността на заявеното от нея. На първо място решението за това е било взето не от недееспособната поради малолетието си Г., нито от лишената от родителска годност нейна майка, а от назначения й особен представител. Затова и намеците на защитата за някаква икономически мотивирана инсценировка не могат да бъдат споделени. На следващо място, видно от заключенията на СПЕ, нито Г., нито нейната майка Г. разполагат с достатъчно интелектуален капацитет да замислят и осъществят подобен „план“. Напротив, единственият с възможности да манипулира детето е именно подс.К.. Твърденията на двете свидетелки се потвърждават и от показанията на останалите свидетели Г. А., Д.И., Л.С., М.А., М.Д., А.К., И.Д., Н.С. и М.И.. От тези гласни доказателства се установява, че през инкриминирания период подс.Л.К. е осъществявал многобройни полови контакти със своята племенница Г., като е преодолявал несъгласието й със заплахи и удари.

Сексуалните преживявания на детето са установени и от заключенията на съдебномедицинската и комплексната експертиза. Първата е намерила физически следи от упражненото насилие и извършени съвкупления и опит за такова - старото разкъсване на химена на детето и прясното зачервяване на входа на влагалището. Именно заключението на СМЕ потвърждава думите на Г., че е била бита от вуйчо си вечерна на 24.11.2015 г. -  „Аз съм легнала, той дойде пиян, хвана ме както спя и ме вдигна и после ме удари на сърцето, мен ме заболя, не можех да дишам…“ При нейното освидетелстване са били установени порезна рана в горната половина на гръбната повърхност на дясното бедро, палпаторна болка в окосмената част на главата и външната половина на ребрената дъга от лявата страна. А втората експертиза е констатирала отражението, което деянията са оставили върху психиката на детето - инцестното поведение и неустойчивото емоционално състояние.

Обстоятелствата във връзка с начина на осъществяване на половите контакти и упражняваното от подсъдимия насилие се доказват пряко от показанията на Г.Ю., дадени пред въззивната инстанция и тези на Г. Ю., и косвено – от показанията на лицата, на които те са разказали за случилото се, а именно на инспектора ДПС св.Д., на съседката св.Д.И., на св.А.К. – мъж на лелята А. К. и на социалния работник св.М.И..

На обсъдената доказателствена съвкупност противоречат единствено обясненията на подс.К., които са били подложени на внимателен анализ от първата инстанция и правилно са били възприети като негова защитна теза, на каквато той неизменно има право, но се опровергава от останалите доказателствени източници. Твърдението му, че никога не му е минало през ум да се възползва сексуално от племенницата си, а е жертва на една много добре измислена лъжа, е обясним негов опит да избегне последиците от поведението си, но противоречи на обективните находки по тялото на Г.. Подсъдимият обаче не отрича, че е малтретирал сестра си и племенницата си, но дава „приемливо“ обяснение за това си поведение - защото бил против техните лоши навици – да лъжат, да крадат и да просят. Изоставяйки тази версия, подсъдимият отново признава да е упражнявал насилие върху Г. - няколко пъти й бил удрял шамари, но дава ново обяснение за повода да стори това - защото постоянно се прибирала късно вечерта. В с.Дянково ходела по парковете с момчета, което разбирал от телефонните разговори с майка си. Закъснявала и докато живеели в с. Каменар и в с. Китанчево. Подсъдимият твърди, че племенницата му била изучена и подготвена от майка си да лъжесвидетелства срещу него, за да бъде изпратен в затвора и двете да си живеят, както искат.

И въззивната инстанция намира тези обяснения на подсъдимия за неправдоподобни, вътрешнопротиворечиви и лишени от доказателствена основа. Опитът на подсъдимия да представи племенницата си като сексуално разкрепостена тийнейджърка се опровергават от показанията на редица свидетели, които са познавали добре детето, за разлика от подсъдимия, които е живял дълго време в Германия и не е имал каквито и да било наблюдения върху поведението на племенницата си. Едва след смъртта на неговата майка Х.И. – 21.10.2015 г., той поема „грижата“ за инвалидизирания си брат, дебилната си сестра и малолетната си племенница. До този момент именно Х.И. се е грижела за внучката си.

Св.Н.С., която е била класен ръководител на Г. в с.Дянково я описва като нормално дете, което не се различавало от останалите и нормално общувало с тях. Страдала, защото майка й отсъствала често, понякога за месец-два. Бабата споделяла със св. Станева, че Г. е закъснявала, но това били обичайни, детски неща, примерно защото се била заприказвала с приятелка по пътя. Бабата не се била оплаквала, че детето е ходило някъде с момчета в паркове, нито пък св.Станева е чувала подобно нещо от други хора.

Св.А.К. дава показания, че Г. била послушна. Докато живяла у тях в с.Китанчево, не закъснявала, не скитала с други деца. Играела само с неговите деца и със съседските. Не създавала проблеми. Св.К. не е чувал да е имала връзки с момчета или с мъже.

Св.И.Д. – директор на училището в с.Гороцвет и преподавател на Г. по музика сочи, че била скромно и тихо момиченце, което никого не дразнело и децата не я дразнели.

Изложеното мотивира въззивната инстанция да кредитира с доверие заявеното от детето Г. и да отхвърли тезата на подсъдимия.

По отношение на е споделило с най-близките си хора – с неговата майка, която се страхува от брат си и физически и психически не е била в състояние да му противодейства, и със своята леля, която не му е повярвала и е бездействала. При тази обстановка на неразбиране, недоверие и безпомощност е следвало да понася сексуалната агресия на своя вуйчо и все повече да се обърква и плаши.

По отношение на възражението на защитата относно допустимостта на разпита в качеството на свидетел на М.Д.. Настоящият състав на въззивната инстанция не споделя доводите на защитата за допуснато нарушение по чл.118 от НПК при постановяване на първоинстанционната присъда. Безспорно св. Д. е инспектор ДПС в РУ на МВР-Лозница и е присъствал по време на извършване на разпита на пострадалата пред съдия в досъдебното производство. На разпита е присъствал и психолог – Д.С.. Свидетелят Д. е служител на МВР и не е осъществявал действия по разследването и не е участвал в същото наказателно производство в друго процесуално качество. Той е присъствал на разпит, проведен от орган на досъдебното производство на малолетна свидетелка. Разпоредбите на чл. 118, ал. 1 и 2 НПК установяват забрана да се разпитват като свидетели лица, които са взели участие в същото производство в друго процесуално качество, както и такива, които са извършили действия по разследването, съответно съдебни следствени такива. В чл. 52, ал.1, т. т. 1 - 2 НПК са посочени разследващите органи, към които са допълнени полицейските в МВР и митническите органи по чл. 194, ал. 3 и ал. 4 НПК при хипотезата по чл. 212, ал. 2 НПК - образуване на досъдебно производство при условията на чл. 212, ал. 2 НПК, както и действия по разследването, възложени от прокурор, следовател или разследващ полицай. Действията по разследването са очертани в глава ХVII НПК. Свидетелят не е извършвал каквито й да било действия по установяване на престъплението, авторството, образуване на досъдебното производство, привличане на обвиняем и предявяване на постановлението, разпити на обвиняеми и свидетели и предявяване на разследването. Той само е присъствал на разпита и то с цел да подпомага разследващия орган при осъществения съгласно чл. 140 НПК способ за доказване – разпит на малолетен свидетел. При това, по никакъв начин той не е взели отношение по въпросите: има ли извършено престъпление, авторството и вината. Ето защо, свид.Д. изцяло попада в хипотезата на чл. 118, ал. 1, т. 3 НПК и затова законосъобразно са били ценени свидетелските му показания, в които той е изложили възприятията си. Той е провел беседа с пострадалото дете и неговата майка на 25.11.2015 г. в гр.Лозница, непосредствено след като те са се оплакали на кмета на с.Студенец. Именно пред него за пръв път Г.Ю. е споделила, че е била и сексуално малтретирана от вуйчо си. В неговите свидетелски показания не се съзират субективизъм, заинтересованост от изхода на делото или пристрастност. Според становище на ВКС, изложено в Решение № 433 от 16.04.2014 г. на ВКС по н. д. № 1562/2013 г., III н. о, изключението по чл. 118, ал. 1, т. 3 НПК дава възможност в качеството на свидетели да се разпитват и специалисти - техническите помощници, изготвили фотоснимки, снели трасологични и дактилоскопски следи, открили и отделили от повърхности проектили, извадили от водоеми трупове, отваряне на заключени помещения и каси и др., тъй като същите не осъществяват при тези си действия разследване, а оказват чисто техническа или фактическа помощ чрез специалните си знания и умения в различни области на разследващите. За разлика от експертите те не дават заключение по делото и не могат да извършват никакви действия, свързани с процесуално ръководство, а осъществяват възложената им работа под непосредствения надзор и ръководство на органа, който е овластен да извършва действия на процесуално ръководство. Същите могат да бъдат разпитани за обстоятелствата по тази си дейност и фактите, станали им известни при извършване на оглед, претърсване, изземване, следствен експеримент, разпознаване на лица и предмети. В този смисъл, чрез новата разпоредба на чл. 118, ал. 1, т. 3 НПК се разширява възможността, предвидена в чл. 93, ал. 1, т. 3 НПК /отменен/, освен поемните лица в качеството на свидетели да се разпитват и служители на МВР, на военна полиция или на Агенция "Митници".

Не се споделя становището на защитата за недопустимост и на разпита на свид.Д.И. Освен, че тя е била поемно лице на извършения оглед на местопроизшествие, тя е възприела лично и събитията развили се на 24 срещу 25.11.2015 г. в с.Студенец, защото точно тя е приютила в дома си детето Г. след неговото бягство от дома на вуйчо й. Именно тези си възприятия тя е възпроизвела пред съда. Когато едно лице е придобило качество на свидетел по делото не съществуват ограничения и забрани за какви обстоятелства то може да свидетелства, с изключение на тези по чл.121 от НПК.

Въззивната инстанция намира оплакването на подсъдимия, развито в личната му защита пред ВАпС, също за неоснователно. Подсъдимият твърди, че присъдата на РОС е постановена от незаконен състав, тъй като съдия Р. била се произнасяла по законосъобразността на неговата мярка за неотклонение „Задържане под стража“. Видно от материалите по делото, съдебен състав от съдия Р. и съдебни заседатели М.К. и Я.Д. на 13.06.2015 г. са се произнесли по реда на чл.270 от НПК по искане на подс.К. за изменение на МНО от „Задържане под стража“ в по-лека. Това е било сторено при стриктно спазване на изискванията на НПК и съблюдаване на презумпцията за невинност – без съдът да е навлизал в обсъждане на обосноваността на обвинението. Това от своя страна изключва проява на предубеденост или пристрастност на членовете на съдебния състав, която да съставлява основание за отвод по смисъла на чл.29 от НПК.

При така установената фактическа обстановка и крайна оценка на доказателствения материал първоинстанционният съд е  формирал правилния извод, че подсъдимият не е осъществил деяние, наказуемо като опит към престъпление по чл. 152, ал. 4, т. 1, вр.  ал. 1, т. 2, вр. чл. 26, ал. 1 НК, а довършено такова. Изводът се споделя и от настоящия състав на ВАпС. Въззивният съд споделя и мотивите на първоинстанционния съд, който в аналитичната си част са задълбочени и изчерпателни. Въззивната инстанция намира обаче, че извършената преквалификация е в нарушение на процесуалните правила, тъй като срещу подс.К. с обвинителния акт е било предявено обвинение за опит към престъпление по чл.152, ал.4, т.1, вр.ал.1, т.2, вр.чл.26, ал.1 от НК. Това обвинение не е било изменено в хода на съдебното следствие пред първата инстанция по реда на чл.287 от НПК, въпреки поддържаното в хода на пренията становище на прокурора за довършеност на престъплението. Безспорно е в наказателната теория и практика, че наказателната отговорност за опит е по-лека, отколкото отговорността за довършеното престъпление. Недовършеното престъпление поначало разкрива по-ниска степен на обществена опасност от довършеното престъпление; освен това чл. 58, б. "а" НК дава възможност при опит да се приложи смекченият режим на наказателна отговорност по чл. 55 НК. Затова преквалификация на едно деяние от опит на довършено престъпление по същество представлява прилагане на закон за по-тежко наказуемо престъпление. За тази процесуална дейност обаче е необходимо изменение на обвинението, каквото в конкретния случай не е било направено. Освен това, приемайки с присъдата си квалификация, различна от предявената с обвинителния акт, първата инстанция е следвало да оправдае подсъдимия по първоначалното обвинение. Позоваването в мотивите на Решение № 497 от 11.02.2015 г. на ВКС по н.д. № 1578/2014 г., ІІІ н.о. е незаконосъобразно, защото то касае правомощията на въззивната инстанция, която в хипотезата на чл.337, ал.1, т.2 от НПК разполага с възможността да приложи закон за еднакво, същото или по-леко наказуемо престъпление, т.е. да преквалифицира инкриминираното деяние, без да е необходимо подсъдимият да бъде оправдан по първоначалното обвинение, тъй като същото се заменя с актуалното. За разлика от въззивната инстанция, първата, изменяйки с присъдата си предложената с обв.акт квалификация на деянието дължи произнасяне по първоначалното. Констатираното нарушение на процесуалните правила подлежи на коригиране от въззивната инстанция, поради което не налага отмяна на присъдата и връщане на делото за ново разглеждане.

Изложеното мотивира въззивната инстанция да упражни правомощието си по чл.337, ал.1, т.2 от НПК и да измени проверяваната присъда като приложи закон за по-леко наказуемото престъпление.

Останалите правни изводи на РОС се споделят от въззивната инстанция - през периода м.юни 2015г. – 25.11.2015г. подс.Л.К. се е съвкупявал трикратно с малолетната Г.Ю., като я е принуждавал към това със сила и заплашване. Деянията са извършени с пряк умисъл: подс.К. е знаел, че племенницата му не е навършила 14 години, съзнавал е, че тя не желае половите актове с него, искал ги е и ги е осъществил, въпреки несъгласието на детето. Това несъгласие е било преодолявано с психическа и физическа принуда – подсъдимият системно е упражнявал физически и психически тормоз върху детето и неговата дебилна майка (биел ги е системно, заплашвал ги е с духове, посред нощ ги е отвел на гробищата, душил с кърпа Г., замерял я е с горещо кафе и нож.). Това негово поведение е било насочено към сломяване на всякаква самостоятелна воля на жертвата и лишаването й от възможност за съпротива на неговото поведение. Упражняваното насилие от подсъдимия е насадило у детето Г.Ю. страх от неговата личност и го е лишило и от малкото ресурси на малолетната личност да се противопостави на неговите действия по добиване на сексуално удовлетворение. Единствено последното деяние е останало във фазата на опита по независещи от подсъдимия причини – бягството на детето. Горното именно обосновава квалификацията по т.2 на чл.152, ал.1 от НК и изключва тази по чл.151 от НК.

Касае се до множество деяния, осъществяващи състава на едно и също престъпление, извършени през непродължителни периоди от време, при еднаква обстановка и при еднородна вина, като последващите се явяват продължение на предходните, което сочи на продължавано престъпление по смисъла на чл.26, ал.1 НК.

Правилно е виждането на първата инстанция, че единствено последното деяние, извършено на 24 срещу 25.11.2015г., представлява опит, а останалите са довършени, но поради липса на възведено по надлежния ред обвинение за довършено престъпление по чл.152, ал.4 от НК, съдът не разполага с процесуална възможност да квалифицира цялостната престъпна дейност като довършено престъпление.

При индивидуализацията на наказанието първата инстанция не е допуснала нарушение на закона. РОС е индивидуализирал санкцията, която следва да понесе възз.К. в рамките на предвидено наказание „Лишаване от свобода“ от 10 до 20 години. При определяне на неговия размер съдът е взел предвид като отегчаващи отговорността на подсъдимия обстоятелства факта, че пострадалата е негова близка родственица – племенница, начина, по който той е манипулирал детето, както и многобройността на деянията. Отговорността на подсъдимия се отегчава и от лошите му характеристични данни като лице, което не е трудово ангажирано, системно злоупотребява с алкохол и малтретира близките си. Като единственото смекчаващо отговорността му обстоятелство правилно е било отчетено чистото съдебно минало, предвид настъпилата реабилитация. Наложеното наказание в средния размер на предвиденото в санкцията на специалната норма е съответно, както на характера и тежестта на престъплението, така и на данните за личността на дееца.

При допускане на гражданския иск първата инстанция също не е допуснала нарушения на закона. Чл. 13 от Директива 2012/29 предвижда оказването на правна помощ на жертвите на насилие. Приложимия вътрешен ред е този по чл.15 ал.8 от Закона за закрила на детето и чл.101 НПК. Видно от заключението на КППЕ нейният единствен родител – свид.Г. Ю. страда от лека степен на умствена изостаналост –дебилност; функционира на елементарно равнище, което затруднява изпълнението на родителските й функции; самата тя е подчиняема и лесно манипулируема, което я прави сама по себе си уязвима и намалява способностите й да се грижи за интересите на детето. Затова и решението на органите на досъдебното производство да назначат на пострадалото дете особен представител е бил правилен и законосъобразен. Това от своя страна мотивира извод на ВАпС, че предявения е от адв.И.И. ***, назначена от органа на досъдебното производство като особен представител на малолетната Г.Ю. на основание в чл.101, ал.2 НПК /т.ІІ, л.137 от ДП/, е допустим. В този смисъл е и становището на ВКС на РБ, застъпено в Решение № 499 от 09.01.2008г. на ВКС по н.д. № 563/2008г., ІІІ н.о. и Решение № 520 от 15.01.2010г. на ВКС по н.д. № 627/2009г., ІІІ н.о.

При определяне на размера на дължимото обезщетение РОС също не е допуснал нарушение на изискванията на чл.52 от ЗЗД като е отчел претърпените от ищцата неимуществени вреди, изразяващи се в претърпените болки, страдания, срам, унижение и безпомощност; причинна връзка между двете, при която вредите се явяват пряка и непосредствена последица от престъплението; и вина. Отмереният размер на обезщетение от 15000 лв. и въззивния съд намери за справедлив и достатъчен за овъзмездяване на причинените неимуществени вреди от продължителната престъпна дейност.

По изложените съображения и на основание чл.337, ал.1, т.2 от НПК Варненският апелативен съд

 

Р Е Ш И:

 

ИЗМЕНЯ присъда 46/29.09.2016г. по НОХД № 162/2016г. по описа на Разградския окръжен съд като прилага закон за по-леко наказуемо престъпление като приема, че деянието, осъществено от подсъдимия Л.К. представлява престъпление по смисъла на чл.152, ал.4, т.1, вр.ал.1, т.2,вр.чл.18, ал.1, вр.чл.26, ал.1 от НК.

 

ПОТВЪРЖДАВА присъдата в останалата й част.

 

Решението подлежи на обжалване пред ВКС на РБ в 15-дневен срок от съобщаването на страните.

 

Препис от решението да се връчи на страните.

 

                                                                                                                                                     

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                                    ЧЛЕНОВЕ: 1.