ОПРЕДЕЛЕНИЕ

 

Номер 2/02.01.          Година  2018                  Град Варна

 

Варненският апелативен съд                                    Наказателно отделение

На деветнадесети декември                   Година две хиляди и осемнадесета

В закрито заседание в следния състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: Маринела Дончева

                            ЧЛЕНОВЕ: Магдалена Недева

Ангелина Лазарова

 

като разгледа докладваното от съдия Лазарова

ВЧНД № 436 по описа на съда за 2018 г.,

    за да се произнесе взе предвид

 

Предмет на въззивното производство е определение № 977 по ЧНД № 1258/2018 г. на Окръжен съд гр. Варна, постановено на 12.11.2018 г., с което съдът се произнесъл по жалба на Н.М., и потвърдил постановление на Окръжна прокуратура гр. Варна за прекратяване на наказателното производство по сл. дело № 1028/2001г. по описа на ОСлО при ОП гр. Варна на основание чл. 243 ал. 1 т. 1 вр. чл. 24 ал. 1 т. 3 от НПК.

 

Въззивното производство е образувано по жалба на Н.М.. Жалбоподателката счита, че съдебният акт е незаконосъобразен, в неправилно приложение на закона, а по делото са допуснати множество нарушения, липсват документи – постановления, нейни жалби, определение на ВОС и др. Изложени са конкретни възражения за извършени без нейно знание действия по разследването от страна на Специализираната прокуратура. Счита се, че прилагайки нормите, свързани с давността по чл. 80 ал. 1 т. 2 от НК съдът не е съобразил правилата по чл. 81 ал. 2 и 3 от НК, както и с фактическите обстоятелства, обуславящи квалификация по чл. 116 ал. 1 т. 6 предл. 1 от НК, тъй-като използваното за причиняване на смъртта на Г. Г. средство е било опасно за живота на мнозина. Според жалбоподателката неправилно производството е било образувано от прокурора по по-леко наказуем състав, от значение за определяне на давността към настоящия момент. Оспорва се възприетият в определението на ВОС извод, че квалификацията се определя само и единствено от постановлението за образуване. Поради изложеното жалбоподателката моли за отмяна на съдебния акт и формулиране на задължителни указания за продължаване на издирването на извършителя.

 

         След задълбочена проверка на материалите по делото, актовете на прокурора и съда, настоящият състав на въззивната инстанция счете жалбата за допустима и основателна.

         І. С оглед пълнотата на материалите по разглежданото наказателно производство, съставът счете следното:

Необходимо е да се подчертае, че по делото не са приложени значими за процесуалното му развитие документи: постановлението на Специализираната прокуратура от 26.09.2016г., коментирано в Постановление на ВОП от 05.01.2017г. за спиране на наказателното производство; писмо от 07.12.2006г. от ВАП до жалбоподателката и ВКП.

Жалбоподателката посочва, че някои документи липсват или са подменени, но в отсъствие на проведена процедура по възстановяването им и при неотразяването им в други официални източници, не могат да бъдат включени в обхвата на съображенията на настоящия състав.

         Доколкото производството по чл. 243 ал. 8 от НПК не позволява попълване на доказателствената основа, съставът е обвързан с документите по делото, по които се е произнесъл първоинстанционният съд. Предмет на настоящото производство е ревизирането на правилността на определението на ВОС и на потвърденото с него постановление на ВОП.

 

         ІІ. За да приеме, че производството е погасено по давност, наблюдаващият прокурор е приел, че следва да съобрази сроковете по чл. 80 ал. 1 т. 2 от НК спрямо квалификацията на деянието, по която производството е било образувано – по чл. 115 от НК.

От своя страна, първоинстанционният съд е обобщил, че „Квалификацията на деянието се извежда от конкретните постановления за образуване на следственото дело , каквато по настоящото дело е единствено по чл. 115 от  НК.  И след като  тези квалификация е по чл. 115 НК,  прокурора правилно е изчислил давностния срок за това деяние от извършване на деянието -25.01.2001 год.-петнадесет годишен срок.“ (цитат при запазване автентичността на съображенията).

Тези изводи не могат да бъдат споделени. Аргументите на състава са както следва:

1.Към момента на изготвяне на постановлението за образуване на наказателното производство с постановление от 25.01.2001г., по действащите към тогавашния момент процесуални правила, следователят е разполагал само със законния повод и достатъчно данни, че на 25.01.2001г. в гр. Варна неизвестен деец умишлено умъртвил Г. В.Г.. В хода на продължилото разследване по делото са събрани множество доказателства, които допринасят за изясняване на съставомерните елементи на извършеното престъпление. Не е налице обосноваване на правната квалификация на извършеното, актуално към датата на постановлението за прекратяване - 22.10.2018г., нито по чл. 115 от НК, нито по каквато и да е друга квалификация, обвързана с относимите към деянието факти и обстоятелства.

2.Квалификацията – съставомерната правна оценка, по която е образувано едно наказателно производство, може да бъде променена, в по-лека или в по-тежка, в съответствие с доказателствената съвкупност. Работната рамка на постановлението за образуване не е статична конструкция. В частност, по наказателни производства, водени срещу неизвестен извършител, след провеждане на разследване и събиране на доказателства е възможно да се достигне до извод за престъпление, различно от първоначално констатираното и основание за промяна на подсъдността, което би довело до препращане до компетентната прокуратура на цялото производство. Примерите могат да бъдат най-различни: при образуване на производство по чл. 129 от НК може да бъде изведена квалификация по чл. 124 ал. 1 вр. чл. 129 ал. 1 от НК, като прокурорът от РП би препратил производството по подсъдност на ОП; при образувано производство по чл. 123 от НК, в хода на разследването могат да бъдат формулирани изводи за деяние само по чл. 133 от НК, като в случая прокурорът от ОП би постановил частично прекратяване по първоначалния текст и би изпратил производството по компетентност на РП. Следователно, независимо, че производството е водено срещу неизвестен деец, наблюдаващият прокурор дължи извод за правната квалификация на извършеното на базата на аналитичната оценка на доказателствената съвкупност.

3.Като материалноправен институт давността следва да бъде съобразена с действителните факти и обстоятелства, установени в хода на разследването, а не към момента на образуване на делото. Сроковете, предвидени в закона, погасяващи възможността за разследване и преследване, могат да бъдат приложени само при стабилен извод по съставомерните елементи на извършеното престъпление.

4. С оглед на гореизложеното, при осъществяване на съдебния контрол върху постановлението на ВОП за прекратяване  по давност на производството, подлежи на разглеждане основното възражение на жалбоподателката за наличие на признаци на деяние по чл. 116 ал. 1 от НК.

На основание чл. 2 ал. 1 от НК съставът обсъжда редакцията на текста на чл. 116 ал. 1 от НК, актуална след ДВ бр. 153/1998г. до ДВ бр. 92/2002г.

Доказателствата по делото сочат, че:

А) На 25.01.2001г. Г. Г. споделил на свид. Р.Р., опасенията си, че може да бъде убит и споменал от кого може да дойде това. В същия ден, докато правил своя крос в Морската градина, пострадалият имал среща с непознат, който държал пред тялото си пистолет. За пистолетът, Г. Г. бил категоричен, че бил истински. След 13.15ч. той споделил това пред свид. Р.Б и неустановено до момента лице – „Д.“, в заведение на ул. „Васил Кънчев“, в района на пазар „Ч.“. Свид. В. Савова дава показания, че същия следобед, пострадалият е имал необичайно поведение, виждала, че е „много изплашен“, казал й да се прибере, без да се мотае по улиците.

         В хода на разследването са приобщени показанията на свид. Т.А.и Б.Ч. Свид. Че участвал в следствен експеримент и разпознавания в подкрепа на твърденията си, че установени по  делото лица са го ангажирали да убие пострадалия Г. и са му предоставили оръжие за това. Свид. Чсе е отказал и е дал оръжието на свид. А., който го предал във ІІ РПУ. По необясними причини предаденото оръжие е свързвано с това, установено на 03.11.2000г. в близост до блока на пострадалия, предмет на дознание № 2221/2000г. на ІІ РПУ срещу неизвестен извършител по чл. 339 ал. 1 от НК.

         На тази фактическа основа се формира обоснован извод, че извършеното спрямо Г. Г. престъпление е било организирано и дълго планирано. Осъществено е на мястото, където пострадалият обичайно паркирал автомобила си. Същото място е било обмисляно и от свид. Ч., показано от него и при следствения експеримент. На 25.01.2001г. деецът е изчаквал пострадалия, скрит до сградите вблизост, и когато Г. слязъл от автомобила, активирал алармата и тръгнал към блока си, е пристъпил към осъществяване на планираното.

         Изложеното попълва признак по чл. 116 ал. 1 т. 9 от НК – убийството на Г. Г. е било извършено предумишлено. Неразкриването на извършителя не осуетява възможността да се обоснове този елемент от субективна страна, тъй като за установяването му са налице достатъчно обективни проявления. От друга страна е безспорно, че само при разкриване на дееца могат да бъдат прецизирани всички елементи на обвинението, евентуално различни форми на съучастническа престъпна дейност, други по-тежко квалифициращи признаци и т.н. Но и към момента анализът на събраните доказателства сочи, че рамката на постановлението за образуване за престъпление по чл. 115 от НК не е актуална. Подлежащата на обсъждане квалификация е променена в такава по чл. 116 ал. 1 т. 9 от НК.

         Б) Становището на жалбоподателката за престъпление, извършено по начин опасен за живота на мнозина по чл. 116 ал. 1 т. 6 предл. 2 от НК, към момента не е безспорно.

         В хода на разпитите от 26.09.2003г. свид. П. С.и А.Т.са ползвали скици, приложени на л. 5 и 4, в т. 2 от ДП. На тези скици са посочили мястото, на което са се намирали към момента на инцидента. Свид. С.сочи, че е бил на около 50 м от пострадалия и дееца, а свид. Т., – около 10м. Свидетелите обаче не са били запитани – къде по отношение на обектите, отразени по скиците, са се намирали пострадалият и неизвестният деец.

По т.нар. „мащабна скица“, т. 2, л. 3, ако се приеме че разстоянията са в метри (нито в текстовата част на експертизата, нито в самата скица не е посочена мерна единица), се установява, че от металния павилион (пред който е намерено тялото) до ъгъла (където приблизително са били свидетелите) са 25, 8 м. Не е възможно да се прецизира разстоянието от свидетелите до мястото на произвеждане на изстрелите, тъй като по скицата не са нанесени находките от престъплението – разположението на тялото, проектилът, вдлъбнатината върху тротоарната настилка с диаметър около 5 см и дълбочина 1, 5 – 2.00 м (?), къде е бил паркиран автомобилът на пострадалия. Освен това, не е установено дали някоя от сградите е ограничавала видимостта на свидетелите, какво е обективното разстояние от ъгъла, където са били свидетелите, по диагонал към зоната на произшествието и т.н.

         По делото към момента не е установено по експертен път дали техническите качества (напр. далекобойност, начин на стрелба) на използваното предполагаемо оръжие, посоката на произведените три изстрела и динамиката на престъпната ситуация са застрашавали свидетелите С.и Т.,. В района има автомивка, като свид. К. също е възприел случилото се, но до момента не е изследвано разстоянието, на което е бил и дали е попадал в обсега на стрелбата.

         Поради изложеното, към момента не е обосновано да се счита, че средството, с което е извършено деянието е било опасно за живота на мнозина.

         5. Изложените съображения налагат да бъде констатирано, че квалификацията по чл. 116 ал. 1 т. 9 от НК, съответстваща на доказателствата по делото, е обвързана с давностния срок по чл. 80 ал. 1 т. 1 предл. 1 от НК – 20 години. Към настоящия момент този срок не е изтекъл и не е налице основание за прекратяване на производството на това основание.

         Последица от изводите на състава е отмяната на определението на ВОС и потвърденото с него постановление на ВОП.

Разследването по делото следва да продължи, като бъдат извършени всички необходими действия по разкриване на извършителя.

 

         ІІІ. Съставът счита за необходимо да конкретизира следните задължителни указания относно прилагането на материалния и процесуален закон:

Необходимо е да бъдат положени усилия по попълване/възстановяване на документацията по делото.

На този етап не е ясна връзката на разглежданото производство с делото на Специализираната прокуратура № 35/2015г. Видно е, че голяма част от разпитите на свидетелите, приложени в т. 1 от сл.дело, напр. на л. 51-60, 63-64, 66-66-68, 75, 79 и др. са копия, без да е ясно от кого са изготвени и къде са оригиналите.  Било ли е повдигано обвинение за извършеното деяние в хода на паралелното производство на Специализираната прокуратура, какви действия са били предприети и дали те не касаят обективната истина и по настоящото производство.

В жалбата се сочи, че с писмо от 07.12.2006г. от ВАП до жалбоподателката и ВКП е била уведомена, че деецът е установен и е мъртъв. Тези твърдения не могат да бъдат проверени, тъй като това писмо не е сред материалите по делото. Но е безспорно сред значимите процесуални документи, следва да бъде приобщено и съобразено.

Независимо от множеството указания от предходни съдебни състави и искания на жалбоподателката, все още по делото не е налице убедителен отговор на следните въпроси:

Назначена ли е била, посочената от водещия разследването в искане за продължаване на срока на разследването от 12.03.2001г., т. 1, л. 12, допълнителна балистична експертиза, изпратена за заключение в НИКК.

Съхраняват ли се в НИКК 2 бр. проектили, изпратени им с писмо № 3357/14.02.2001г., посочено и в опаковките на веществените доказателства, поставени в плик на л. 39, т. 2 от сл. дело. Изследвани ли са били към м.02.2001г. Безспорно е необходимо да се извърши и актуално изследване в националната база данни, обогатена значително през изминалите 17 години. Видно от заключението на балистичната експертиза по Протокол 79, по куршумите са били налице групи идентификационни признаци, които са позволявали категорично сравнение и заключение. Оръжието не е било установено на местопрестъплението и хипотезата, че е било използвано по-късно не е опровергана. Достъпно за разследващите е и извършването на проверка и в базите данни на Интерпол. Смущаващ процесуален факт е, че основните преки доказателства от престъплението до момента не са проверени в съществуващите балистични бази данни.

Следва да бъде приобщено дознание № 2221/2000г. на ІІ РПУ срещу неизвестен извършител по чл. 339 ал. 1 от НК. В случай, че предмет на разследване е оръжието, предадено от свид. Чна свид. А. и от тях заедно във Второ РПУ, защо все пак е образувано разследване срещу неизвестен извършител. Възможно ли е да е достоверна информацията в справката на л. 228, т. 1 от сл. дело, че на 03.11.2000г. е бил получен сигнал „за произведени изстрели до бл. 30 на ул. „Подвис“. От извършения оглед в тревната част в близост до блока е намерен пистолет „М.“ с № ТАХ 0007 с поставено в предната част на цевта цилиндрично тяло с четири броя патрони.“. Ако обаче се касае за едно и също оръжие, предадено от свидетелите, но отразено като намерено до блока на пострадалия, то официалните документи по дознание 2221/2000г. съдържат неверни удостоверителни данни. Следвало е да бъде уточнено кой е подал сигнал до ІІРПУ, възможно ли е вниманието на гражданите да е било привлечено от изстрели, но пък експертното изследване да е установило, че със същото оръжие не е стреляно. Защо не е била извършена проверка в националната балистична картотека в НИКК, а само в БНТЛ гр. Варна. Материалите по дознанието биха могли да подпомогнат и настоящото разследване, напр.  ако е установена дактилоскопна следа по оръжието, ако подалият сигнала е забелязал стрелеца и т.н. От друга страна, отиването в полицията на свид. А. – полицейски служител, и на свид. Ч– нает да извърши убийство, би следвало да бъде надлежно отразено, да бъде проверен този сигнал – много преди 25.01.2001г. Ако това не е било сторено – кой е следвало да го направи и защо не е. Не е констатирано поведението на свид. Чкато приготовление към престъпление, дори и да се приеме, че е приложима нормата на чл. 17 ал. 3 от НК.

В постановлението за връщане на наказателното производство за допълнително разследване от 10.08.2004г., т. 1, л. 6, са дадени множество указания, включително и по отношение на предаденото от свид. А. и Ч оръжие, връзката с предмета на разследване по делото за убийството на свид. Х.Й., за проучване на оперативните дела, водени в РЗ „БОП“, свързани с пострадалия. По делото не са приложени оперативните дела, като остава съмнение, че е възможно по тях да е била отработена информацията, подадена от свид. А. и Ч.. Липсва надлежно и окончателно процесуално произнасяне дали между убийствата на Г. Г. и Х.Й.има връзка – по делото е приложена справка по сл. дело № 1028/2001г. от зам. Директор ОСС Варна, без дата, в която е отразено, че „до настоящия момент не се установи връзка с предмета на разследване по сл. дело№ 1028/01г. и сл. дело № 1064/01г. по описа на ОСС Варна“. Не е изяснено за какво е водено сл. дело № 1064/2001г., каква е процесуалната му съдба, дали в хода на разследването по него изводът, че няма връзка с разглежданото е бил окончателно потвърден. Какво е значението на твърдението на жалбоподателката, че на 06.03.2001г. Й.и В.са били в ОСС гр. Варна. В този ден, в интервала 16-16.30ч., е била разпитана като свидетел сестрата на Х.Й.– Ц.Й.. На същата дата Й.е бил убит, но тя би могла да уточни дали е била придружена от него и В. В.в ОСС, бил ли е разпитван и той, разполагали ли са с друга важна за разследването информация.

Приложен е протокол за изземване на друго оръжие от дома на свид. Я., за което по дознание № 1483/03г. на ІІ РПУ е бил внесен обвинителен акт срещу лицето С.Д.за престъпление по чл. 339 ал. 1 от НК. Налице е информация и от НИКК за това оръжие, но изобщо не е ясна връзката му с настоящото производство.

По делото са били изисквани справки, приложени в т. 1 - относно запалени автомобили (л. 171), за ползвана фонокарта (л. 168), и задържани чужди граждани (л. 170). Данните са останали изолирани. Представени са писмо от Началник на 06 РПУ СДВР и лична карта на свид. И. И.– л. 190 и 188, от които се установява, че свид. И.е подал документи за придобиване на един брой късо нарезно огнестрелно оръжие – но тази информация също е без проверка в хода на разследването.

При допълнителното разследване е необходимо да се прецизира картината на произшествието, отстоянията на които са били свид. С., Т.,, К., техническите характеристики на ползваното оръжие и посоката на стрелбата, с оглед установяване налице ли е обективен признак по чл. 116 ал. 1 т. 6 от НК.

Дистанцията на времето, от момента на извършване на деянието до настоящия етап на разследването, е фактор, затрудняващ разкриването на обективната истина. Видно е обаче, че са налице множество непроверени данни, отсъствие на отговор от НБК към НИКК и на материалите по дознание 2221/2000г. на Второ РУП, които обективно биха подпомогнали уточняването на относими факти и обстоятелства. В публичното пространство, в статия от 09.01.2016г., журналистът Л.Ж., http://www.bgsniper.com/, посочва „както, когато се опитахме да спасим Ж.К.на 19 януари 2001 г., когато му казахме, че е „нареден“. Уви, убиха го на 25 януари.“. Това лице не е разпитано по делото, а очевидно има информация, свързана с предмета на производството.

Доказателствата по настоящото наказателно производство могат да бъдат допълнени при изпълнение на дадените конкретни указания и с оглед на съвкупността да бъдат взети съответните процесуални решения по чл. 242 ал. 1 от НПК.

 

Въззивната инстанция намери, че постановеното определение и потвърденото с него постановление за прекратяване на наказателното производство следва да бъдат отменени като необосновани. Следва да се проведе разследване по чл. 116 ал. 1 т. 9 от НК, в хода на което да бъдат съобразени изложените в настоящото определение указания.

 

По изложените съображения и на основание чл. 243 ал. 8 от НПК, съдът

 

ОПРЕДЕЛИ:

 

ОТМЕНЯ определение № 977, постановено на 12.11.2018 г., на Окръжен съд гр. Варна, по ЧНД № 1258 по описа на същия съд за 2018г. и постановление от 22.10.2018г. на прокурор от ОП гр. Варна за прекратяване на наказателното производство по ДП (сл. дело) № 1028/2001г. по описа на ОСлО при ОП гр. Варна.

 

ВРЪЩА делото на прокурора за изпълнение на указанията по обстоятелствената част на настоящото определение.

 

Определението е окончателно.

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                       ЧЛЕНОВЕ: