Р Е Ш Е Н И Е

 

 

 

Номер 74/31.05        Година  2019                     Град Варна

 

Варненският апелативен съд                 Наказателно отделение

На осемнадесети април       Година две хиляди и деветнадесета

В публично заседание в следния състав:

                      

 ПРЕДСЕДАТЕЛ:        Румяна Панталеева

                            ЧЛЕНОВЕ:              Росица Тончева

Десислава Сапунджиева

  

 

 

съдебен секретар Петранка Паскалева

прокурор Милена Гамозова

като разгледа докладваното от съдия Панталеева

ВНОХД № 437 по описа на съда за 2017 г.,

за да се произнесе взе предвид:

 

Предмет на въззивното производство е присъда № 65/21.09.2017 г. по НОХД № 255/17 г. на Окръжен съд Варна, с която подсъдимият Н.В.И.  е бил признат за виновен и осъден за данъчно престъпление по чл.255, ал.3, вр.ал.1, т.т.2, 6 и 7, вр.чл.26, ал.1, вр.чл.54 от НК на три години лишаване от свобода при общ режим и 1000 лева глоба.

За да вземе това решение, първоинстанционният съд е приел в съответствие с внесеното обвинение, че за периода 14.07.-16.11.2009 г. в гр.Варна, в условията на продължавано престъпление, като пълномощник на „Строй пропъртис 2008“ ЕООД, чрез използване при водене на счетоводството и при представяне на информация пред НАП на документи с невярно съдържание – седем фактури, подсъдимият е избегнал установяването и плащането на данъчни задължения в особено големи размери – 298 084 лева, като потвърдил неистина в подадени пред НАП Варна три справки-декларации по ЗДДС за несъстояли се през данъчните периоди м.юни, м.септември и м.октомври 2009 г. сделки, и приспаднал неследващ се данъчен кредит в същия размер.

По отношение на подсъдимия била приложена и разпоредбата на чл.68, ал.1 от НК, за предходно осъждане по НОХД № 469/2009 г. на Районен съд Варна, като е било приведено в изпълнение наложеното наказание лишаване от свобода за срок от две години и шест месеца при общ режим.

 

Въззивното производство е по жалба на адвокат Йордан Чаков, представлявал подсъдимия в първоинстанционното производство, с която се иска въззивният съд да отмени обжалваната присъда и оправдае подсъдимия поради субективна несъставомерност, отправят се искания и за връщане на делото в окръжния съд или на прокурора, без да се сочат конкретни основания за това. Пред въззивния съд подсъдимият се представлява от адвокат Н.И., изготвил допълнение към жалбата, с което, в подкрепа на горните искания се твърди, че вината на подсъдимия не е установена, защото доказателствата са противоречиви, а съдът не ги е оценил правилно, както и неправилно е отказал събирането на поискани от защитата доказателства. В съдебно заседание жалбата се поддържа на същите основания, а представителят на въззивната прокуратура моли тя да бъде оставена без уважение.

 

При въззивната проверка се констатира, че наличните по делото доказателства са събрани по реда и със средствата, предвидени в НПК, както и че са в обем, позволяващ правилното изясняване на обстоятелствата по делото и разкриване на обективната истина. Относимите по предмета на делото фактически обстоятелства накратко са:

 

Търговското дружество „Строй пропъртис 2008" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр.Варна, ул."Ивайло" № 11, ет.4, ап.15, било регистрирано по ЗДДС в ТД НАП Варна. Негов първоначален собственик бил свидетелят Т.И., който се съгласил с предложението на подсъдимия да регистрира фирма и за това да получи съответна материална облага, без на практика да осъществява и да ръководи дейността на така учреденото дружество. Посоченият като седалище и адрес на управление, бил всъщност административният адрес, където свидетелят живеел на квартира, без никога там да бил учредяван фирмен офис.

След като подсъдимият изготвил документите и дружеството било вписано в Търговския регистър, по силата на пет безссрочни пълномощни, заверени нотариално в периода м.януари-февруари 2009 г., собственикът Т.И. го овластил с представителна власт пред всички държавни и общински органи, включително и пред ТД НАП Варна, да изготвя, подписва и подава всички документи, в това число и справките декларации по ЗДДС, както и да оперира с банковите сметки. Когато впоследствие свидетелят узнал, че регистрираното на негово име дружеството има неплатени задължения към държавата, оттеглил изцяло пълномощията си.

Така реално в инкриминирания период фактически действия по управлението на фирмата извършвал подсъдимият И., по професия счетоводител. Първоначално той подавал нулеви СД по чл.125 от ЗДДС, тъй като дружеството не развивало стопанска дейност. Впоследствие подсъдимият подал три справки декларации, в които удостоверил извършването на нереални сделки, което му позволило да приспадне неследващ се данъчен кредит, респ. да избегне установяването и  плащането на дължим данък добавена стойност в размер на 298 084 лева, както следва:

- в справката за данъчен период месец юни 2009 г. включил пет фактури с издател „Котон трейдинг" ЕООД, за извършени сделки на стойност 1 059 500 лева и ДДС  211 900 лева,

- в справката за данъчен период месец септември 2009 г. включил една фактура от „Павла дизайн" ЕООД с данъчна основа 154 500 лева и ДДС 30 900 лева и

- в справката за данъчен период месец октомври 2009 г. включил фактура от „Денил и Ко" ЕООД, с данъчна основа 276 420 лева и ДДС 55 284 лева.

За собственик и управител на “Котон трейдинг” ЕООД  бил вписан свидетелят А.А., с основно образование, който никога не е развивал дейност с дружеството, а същото било регистрирано на негово име от две неустановени лица срещу  300 лева. Дружеството не разполагало с ДМА, нямало персонал, нито налична документация, удостоверяваща извършването на реална дейност. В дневниците за продажби на „Котон трейдинг“ ЕООД нямало отразени сделки със „Строй пропъртис 2008" ЕООД.

По документи за собственик и управляващ “Павла дизайн” ЕООД била вписана свидетелката П.И., която обаче не е извършвала реално регистрация на търговско дружество, дори не е чувала за учредяване на такова, нито е осъществявала дейност. “Павла дизайн “ ЕООД не разполагало с ДМА, нито персонал, както и налична документация, удостоверяваща извършването на реална дейност. Издадената от името на свидетелката фактура не била подписана от нея, както и наличните подписи в дневника за покупки и дневника за продажби за м.09.2009 г. На свидетелката, съответно не била известна и фирма “Строй пропъртис 2008”.

Свидетелката А.А., която изгубила личната си карта, след време разбрала, че на нейно име е регистрирано дружество “Денил и Ко” ЕООД, за което не й било известно нищо, както и за наличното пълномощно от нейно име, което видяла за първи път при разследването. Към инкриминирания период “Денил и Ко” ЕООД вече била прехвърлена документално на свидетеля Ангел Асенов, с начално образование, който също не е извършвал дейност, а се „сдобил“ с дружеството срещу сумата от 50 лева и обещание за още 450 лева, които така и не получил /същият бил „собственик“ на още 13 фирми/. Както той, така и свидетелите А.К.и А.А. не се познавали помежду си.

На 26.02.2010 г. започнала данъчна проверка на дейността на “Строй пропъртис 2008” ЕООД за периода 05.02.2009 г. - 31.01.2010 г. Към тази дата дружеството вече имало нов собственик и управител - Г.И.Т., при същите седалище и адрес на управление. Проверката констатирала, че липсват оригинали на първични счетоводни документи - фактури, дневници за покупки и за продажби, банкови извлечения и справки декларации, няма счетоводни регистри за хронологично и  систематично отчитане на  извършваната дейност, в дневниците за покупки и за продажби не е упоменат предмета на всички доставки, няма търговски обекти, придобити имущества и доказателства за счетоводното им завеждане, няма назначени лица по трудови взаимоотношения, няма данни за сключени договори във връзка с осъществявана дейност. Въпросната дейност била свързана само с горните три ЕООД - “Котон трейдинг”, ”Павла дизайн” и “Денил и Ко“, и се изчерпвала с инкриминираните общо седем фактури.

Извършени били и насрещни проверки на трите дружества, които установили, че същите вече са дерегистрирани служебно по инициатива на данъчен орган, и:

- петте инкриминирани фактури не са включени в дневниците за продажба на „Котон Трейдинг”, на посоченото седалище и адрес на управление не е открит офис на дружеството или лице, представляващо фирмата или упълномощено да получава книжа, съобщения и др.,

- фактурата, предмет на обвинението, е включена в дневник продажби и СД на „Павла дизайн“ за данъчен период м.10.2009 г., но не е установено мястото и датата на извършване на услугата, нито как извършителят й се е отчел на възложителя, няма данни за извършителя на тази услуга, нито приемо-предавателни протоколи  за предадени от страна на възложителя материали, проекти и др., не се установява как е калкулирана цената, липсва договор, данни за трудови правоотношения, има ли заплащане, и др.,

- фактурата е включена в дневника за продажби на „Денил и Ко“, но няма основания да се счита, че е налице реално осъществена сделка, не е открит офис на дружеството или лице, представляващо фирмата, или упълномощено да получава книжа, съобщения и др.

С ДРА е утвърдено, че не са налице данни въз основа на които да се приеме, че се касае за реално осъществени сделки, защото:

- не са представени данни за вида, модела, за собствеността и други за МПС, с които са транспортирани стоките, предмет на доставка по седемте фактури,

- няма товарителници, пътни листи, договори с физически лица и др. за извършен транспорт на стоките,

- няма документи за собственост на складови бази или други доказателства за мястото, където са съхранявани стоките,

- няма доказателства относно вида на извършените услуги, използваните активи за извършване на услугите, както и документи и справки, формиращи тяхната себестойност и др.

Крайният извод на данъчната проверка бил, че дружеството “Строй пропъртис 2008” не е осъществило реално сделките по седемте фактури, защото не разполага със складови бази за съхранение на закупените стоки, както и с технически и кадрови потенциал за извършване на сделки с лицата, издали процесните фактури, които са включени в дневника за покупки за месеците юни, септември и октомври 2009 г.

 

Така изложените факти се установяват безпротиворечиво от изобилен доказателствен материал, подробно описан и детайлно анализиран в окръжния съд - констатациите, направени по данъчните производства – ревизионни актове, ревизионни доклади, протоколи по насрещни проверки, подкрепени с показанията на разпитаните свидетели, заключения по назначените съдебно счетоводна и графически експертизи, множеството писмени доказателства – справки, заявления, декларации, фактури, дневници, пълномощни, банкови документи и други.

 

Пряко свързани с основания факт на доказване са обстоятелствата по извършване на процесните сделки, като всички споменати тук доказателства касаят именно тях, и помежду им не съществува противоречие, което вероятно е и причината защитата да не повдига нарочни възражения във връзка с възприетата фиктивност на сделките.

Безспорно е, че извън наличните по делото фактури, не са открити никакви първични документи, даващи информация за посочените сделки, както от разследващите органи, така и от данъчните служители в хода на провежданите данъчни ревизии. Такива не са представени нито от подсъдимия, нито от управителя, нито от процесните дружества - съконтрахенти по отделните сделки, за които се извличат безспорни данни относно недобросъвестното им използване за неправомерни цели.

След проведено задълбочено изследване на наличните фактически данни съставът на окръжния съд е извел убедителни аргументи за фиктивността на сделките. Както „Строй пропъртис 2008“ ЕООД, така и останалите три дружества „доставчици“, не са разполагали с ресурс за извършване на декларираната дейност - работници, складове, транспортни средства, а към наличните фактури липсват договори, складови разписки, кантарни бележки, приемо-предавателни протоколи, пътно-прехвърлителни разписки, пътни листи, товарителници и др., обосноваващи реалното съществуване и движение на стоки или извършване на услуги по фактурираните доставки. Самото дружество „Строй пропъртис“ ЕООД, единствено в рамките на трите инкриминирани данъчни периода, твърди оборот по документи за внушителните приблизително 2 млн. лв., преди и след които липсва търговска дейност. Както то, така и останалите дружества, са притежание на собственици само по документи, без нужната инициативност, намерения, знания или умения, и без доказателства от тяхно име други компетентни лица да са развивали дейността. Регистрираните седалища на фирмите и адреси на управление са били недействителни, респ. на тях офиси не е имало. Наличните неистински документи, включително създавани при прякото участие на подсъдимия - едновременно и техен автор, с факта на полагането на подписи от чуждо име, налагат извод за съществуване на верига от така наречените фирми-фантоми, поддържана чрез последователно упълномощаване и прехвърляне между различни лица.

Не може да бъде споделено разбирането, застъпено от жалбоподателя, за липсата на субективна страна в осъществяване на деянията, съставящи продължаваното данъчно престъпление. И в тази насока окръжният съд е изложил подробни, задълбочени и убедителни мотиви, които изцяло се споделят при въззивната проверка, респ. се отказва кредит на доверие на обясненията на подсъдимия, който твърди, че е осъществявал само счетоводна дейност, в частност само такава по изготвяне на трите справки-декларации, без знание за недостоверността на отразеното в тях.

Съгласно изготвените в негова полза пълномощни, подсъдимият И. е можел да управлява и представлява дружеството. Той е контактувал с физически лица и институции -НАП, банки и др., за да удостовери действителността на нереалните сделки, подписвал е от името на свидетеля Т.И. фактури, т.е. съставял е неистински документи, съставил е, подписал и подал спарвките декларации за процесните месеци, както и дневниците за покупки и продажби за тези данъчни периоди, същевременно е процедирал така и за други данъчни периоди, извън посочените три. Подписите в общо 16 фактури са на подсъдимия И.. Именно той е оперирал със сметките на дружеството, при което е подписал множество банкови документи. Той е съставителят на неистинския документ - пълномощно от П.И. към И.Г., доколкото подписът за упълномощител е положен от него. Негови са подписите и в справките декларации, дневниците за покупките и за продажбите за периодите от м.04.2009 г. до м.10.2009 г. за “Павла дизайн” ЕООД, където не се е подписвал от свое, а от чуждо име. Тези факти, разгледани в своята взаимовръзка, налагат извод, че подсъдимият е имал пълна представа за състоянието на “Строй пропъртис 2008” ЕООД, както и за останалите три ЕООД, вписани като съконтрахенти, като е съставил и множество неистински документи и документи с невярно съдържание за постигане на набелязаната престъпна цел.

Не може да бъде споделено разбирането на защитата от допълнението на въззивната жалба относно наличието на подпис от подсъдимия върху изследваните фактури. От една страна, не съществува такава законово разписана процедура, съгласно която лице – счетоводител, обработващо документи, полага подписа си върху тях за да отметне, че вече са осчетоводени, с цел да избегне повторното им отчитане. От друга страна, независимо от съдържанвието на нормите, цитирани от защитата, за въпросните фактури експертизата е установила както че не са подписани от никое от лицата, за които подсъдимият твърди, че са извършвали дейността на фирмата – свидетелите Т.И. и С. Д., така и че са положени лично от Н.И., макар за съставител да е посочен Т.И.. Т.е. независимо дали законът изисква или не подпис от съставител, подсъдимият се е подписавл именно като такъв, при което няма как да не е знаел, че такива доставки не са осъществени.

Кредитирането в цялост на констатациите по ДРА не е неправилно. Ревизионният акт по закон е източник на доказателствени факти, които в случая са подкрепени и чрез други доказателствени средства. Съдът не е основал изводите си единствено на обстоятелството, че данъчните служители не са открили офиси на дружествата, нито лица, които да ги представляват, а се е аргументирал подробно с множеството други установени и изброени изчерпателно по-горе факти, от значение при изследване на въпросите във връзка с реалността на сделките.

С допълнението към въззивната жалба са отправени неоснователни критики и срещу счетоводната експертиза, въз основа на твърдения за липса на извършени повторни насрещни проверки и несъобразяване на счетоводна документация, налична по провеждано в град Добрич друго разследване. След удовлетворяване на отправеното доказателствено искане в тази връзка пред настоящата инстанция и приемане на задълбочена, аргументирана и компетентно дадена допълнителна съдебно счетоводна експертиза, не само се утвърдиха с още едно средство и така убедителните изводи относно фиктивността на сделките и невъзможността да бъдат установени вписаните „доставчици“, но и се установи, че всъщност укритите данъчни задължения са по-големи по-размер, което няма как да бъде съобразено с настоящото решение при недопустимостта за изменение на обвинението. А както по делото в Добрич, така и чрез изисканата впоследствие от ТД НАП Добрич информация, остава несъмнено, че в противовес с твърденията на подсъдимия, не съществуват други, невзети предвид документи, които да подкрепят защитната му теза.    

Възприетото от първостепенния съд, че подсъдимият е контактувал с физически лица и институции, за да удостовери истиннонстта на нереални сделки, не се опроверга с никое от твърденията на свидетелите П.П., И.Х. и В.Х., чиито показания са кредитирани, а безспорният факт, че е съставил конкретните неистински документи във връзка с дейността, вкл. и тази на едно от дружествата – „контрахенти“ „Павла дизайн“, определено изключва твърдението да е осъществявал единствено счетоводната дейност на „Строй пропъртис“ ЕООД.

Относно разпита на свидетеля С. Д., съдът добре се е аргументирал за обективната невъзможност същият да бъде осъществен, след като проведеното общодържавно издирване не е довело до установяването му, а и при доказателствения анализ не е извел от приобщените му показания съществени факти във вреда на подсъдимия. От същите показания дори е несериозно да се твърди, че именно този свидетел би изяснил кой е осъществявал търговската дейност и кой е представял фактурите по сделките.

Защитата неправилно твърди, че видно от свидетелските показания – без да сочи на кои конкретно свидетели, търговската дейност на дружеството е осъществявана от свидетеля Т.И.. Дори и след разпита на допуснатия при въззивното съдебно следствие свидетел Т.Г. /за чието съществуване в проверяваните мотиви уместно е отбелязано, че се съобщава в услуга на защитната теза едва на 21.09.2017 г./, при дадените доста общи, лишени от конкретика и на практика безсъдържателни показания, не можаха да се установят такива факти, включително и по отношение на свидетеля С. Д..

Безспорно е, че свидетелите П.И., А.К., А.А.и А.А., не са осъществявали инкриминираните сделки, и съдът правилно се е позовал за такъв извод на техните показания, като ги е кредитирал, защото са в съответствие с установеното при данъчните проверки и при съвкупния доказателствен анализ не могат да бъдат опровергани. Не става ясно от допълнението към жалбата кои са „приложените по делото доказателства“, от които се установява, че регистрираните от тяхно име дружества са развивали реална търговска дейност чрез пълномощници.

Коментираните в допълнението на жалбата съображения на окръжния съд във връзка с лицата В.В. и Н.А.нямат пряка връзка с главния факт и предмета на доказавне по това дело.

Същественото е, че и след проведеното съдебно следствие във въззивната инстанция, респ. и при установеното чрез събраните на него нови доказателства, настоящият съдебен състав не открива основания за промяна на приетите от първоинстанционния съд фактически положения и направените въз основа на тях правни изводи. Твърденията на подсъдимия, че документите, доказващи реалността на инкриминираните сделки, се намират в ТД НАП Добрич /където ги е видял лично/ – в частност документи, представени от „Строй пропъртис 2008“ ЕООД във връзка с извършвана там проверка на трето дружество, се опровергават от приобщените материали и констатациите, отразени в ревизионния доклад по отношение на въпросното трето дружество /“Инвест груп“ ЕООД/.   

Съобщеният от адвокат И. в защитната му реч пред въззивния съд факт във връзка с предходно водено срещу подсъдимия наказателно производство, респ. твърдението му, че последният е оправдан по дело с аналогичен предмет и мотивите за това са били липсата на субективен състав, тъй като извършваната дейност от негова страна се е изчерпвала само със счетоводното обслужване, при непознаване на фактите във връзка с реалността на декларираната търговска дейност, са лишени от придаваната им значимост по настоящото дело. При служебната справка се установява, че като подсъдим по НОХД № 279/15 г. на Окръжен съд Варна /съответно ВНОХД № 288/17 г. на Апелативен съд Варна и к.д. № 238/18 г. на Върховния касационен съд/, Н.И. е бил оправдан по чл.255, ал.3, вр.ал.1, т.т.2 и 7, вр.чл.20, ал.2 от НК, като:

- според мотивите на първоинстанционния съд деянието на подсъдимия И., изразило се в изготвяне и подаване въз основа на искане от управителя на едно търговско дружество /съподсъдим/ на справка декларация по ЗДДС по предоставени му от същия управител първични документи, е обективно и субективно несъставомерно, и в частност - че И. не е знаел каква е действителната дейност – изведено от съвпадащите обясненията на двамата пред съда и липсата на други подкрепящи обвинението доказателства,

- въззивният съд е счел подадения в тази част протест за неоснователен, като с решението си е възприел оценката на доказателствения материал, направена от състава на окръжния, а допълнително е акцентирал и на липсата на пълномощно от управителя към подсъдимия И.,

- с касационното решение депозираният в тази инстанция протест също е бил отхвърлен, като наред с утвърждаване на доказателствената дейност, осъществена във въззивната инстанция, съществен аргумент се явява оценката на обвинителния акт като лишен от обвинителни факти, при констатацията, че изложеното като инкриминирани действия на подсъдимия И. има презумптивен характер, какъвто е недопустим за обстоятелствата от кръга на подлежащите на доказване, респ. „…инкриминираните по отношение на подс.И. факти сочат на изначална тяхна несъставомерност по нормата на закона, по която са подведени и този дефицит не е могъл да бъде преодолян при проведеното съдебно следствие“.

При горните факти е очевидна невъзможността да се претендира аналогия по двете дела, съответно въз основа на едното да се иска постановяване на оправдателна присъда и по второто.

 

Извън възраженията за субективна несъставомерност на данъчното престъпление, спор по приложението на материалния закон не съществува. Въз основа на правилно установените от първоинстанционния съд факти, законосъобразно се извличат признаците на възприетия с присъдата престъпен състав по чл.255, ал.3, вр.ал.1, т.т.2, 6 и 7 от НК, осъществен в условията на чл.26, ал.1 от НК – чрез три еднородни отделни деяния, тъй като със съставянето на трите справки-декларации за съответните данъчни периоди, и конкретно с вписването на данните за неосъществени сделки, въз основа на които е приспаднат неследващ се данъчен кредит, подсъдимият е избегнал плащането на действително дължимия данък добавена стойност, възлизащ, според обвинителния акт и присъдата общо на 298 084 лева, като използвал седемте фактури, представляващи документи с невярно съдържание.  

Престъплението е било осъществено от субективна страна при форма на вината "пряк умисъл", като подсъдимият е съзнавал, че и фактурите, и справките-декларации, които подава, отразяват невярна информация, и с това е целял да укрие данъчните задължения на „Строй пропъртис 2008“ ЕООД, Варна, при безспорното наличие и на квалифициращият признак „особено големи размери”, тъй като сумата надвишава многократно установената граница в разпоредбата на чл.93, т.12 от НК.

 

Въпроси във връзка със справедливостта на присъдата не се поставят от страните, но изискването за служебна проверка налага вземането на отношение от въззивния състав. Наказанието лишаване от свобода при конкретната правна квалификация е в границите от три до осем години, като кумулативно предвидената санкция е конфискация, а не определената от съда глоба. При липса на протест конфискация не може да бъде наложена, а глобата следва да бъде отменена. Определеният размер на лишаването от свобода е минималният. Това противоречи на правилно отчетената в окръжния съд висока степен на обществена опасност на дееца, който в периода 2007–2009 г. е бил осъждан шест пъти за тежки умишлени престъпления, три от които от същия вид, въпреки това съдът е действал законосъобразно, тъй като не е имал право да влоши положението му предвид наличието на отменена предходна присъда по делото, която не е била атакувана с протест.  Сроковете във връзка с относимата предходна влязла в сила присъда по отношение на подсъдимия и инкриминираните по настоящото дело периоди също са били съобразени правилно, при което с основание, законосъобразно е приложена разпоредбата на чл.68, ал.1 от НК.

 

По всички изложени до тук съображения и на основание чл.334, т.т.3 и 6 от НПК, настоящият състав на Апелативен съд Варна

Р Е Ш И:

 

ИЗМЕНЯ ЧАСТИЧНО присъда № 65/21.09.2017 г. по НОХД № 255/17 г. на Окръжен съд Варна, като ОТМЕНЯ наложеното на подсъдимия Н.В.И. наказание ГЛОБА.  

 

ПОТВЪРЖДАВА присъдата в останалата част.

 

Решението може да бъде обжалвано по касационен ред пред Върховния касационен съд на Република България в петнадесетдневен срок от съобщението до страните за изготвянето му.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                     ЧЛЕНОВЕ: