Р Е Ш Е Н И Е

 

37

 

Гр.Варна, 14.03.2017 година

 

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

 

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД, НАКАЗАТЕЛНО ОТДЕЛЕНИЕ, в публично заседание, проведено на 20 януари 2017 година в състав:

                      

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЯНКО ЯНКОВ

ЧЛЕНОВЕ: ПАВЛИНА ДИМИТРОВА

СВЕТОСЛАВА КОЛЕВА

 

при участието на прокурора ПЛАМЕН КОСТАДИНОВ и секретаря С.Д., като разгледа докладваното от съдия Светослава Колева ВНОХД № 444 по описа на ВАпС за 2016 год., за да се произнесе взе предвид следното:

 

Настоящото съдебно производство е трето по ред въззивно производство, разглеждано от ВАпС, тъй като с Решение № 167 на състав на ВКС, І –во НО по касационно дело № 560 по описа за 2016 година е била отменена въззивна присъда № 2/21.01.2016 г., постановена по ВНОХД № 231/2015 г. на Варненския апелативен съд и делото върнато за ново разглеждане от друг състав на съда.

Предмет на настоящата проверка е присъда № 114/22.11.2013г. на ОС-Варна, по НОХД № 365/2013 г., с която подс.Д.А.К. е била призната за невиновна и на основание чр.304 от НПК е оправдана по обвинението й по чл.301, ал.1 пр.1 и пр.2 от НК.

По протест на прокурора е било образувано ВНОХД № 385/2013 г. по описа на ВАпС. С присъда № 10/08.12.2014 г., постановена по това дело, е отменен първоинстанционният съдебен акт и подсъдимата К. е призната за виновна и осъдена за извършено от нея престъпление по чл. 301, ал. 1 от НК, за което й е наложено наказание една година и шест месеца лишаване от свобода, изпълнението на което е отложено на основание чл. 66, ал. 1 от НК с изпитателен срок от три години, глоба в размер на 1500 лева и лишаване от право да заема длъжността „директор на детска ясла” за срок от една година и шест месеца. С решение № 183/13.07.2015 г. по н.д. № 384/2015 г. по описа на ВКС, III н.о., постановено по жалба на подсъдимата К., присъдата е била отменена и делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на апелативния съд.

При второто въззивно производство по ВНОХД № 231/2015 г., приключило отново с нова въззивна присъда, първоинстанционният оправдателен съдебен акт е отменен и подсъдимата К. е била призната за виновна в това, че на 02.05.2012 г. в качеството й на длъжностно лице - директор на Детска ясла № 11 „Иглика” поискала от Е.П.В. дар (парична сума от 700 лева), който не й се следва, за да извърши действие по служба - приемане на детето Борис Бориславов Х. в ръководената от нея детска ясла, съгласно чл. 8, ал. 1 от Наредба № 26/18.11.2008 г., поради което и на основание чл. 301, ал. 1, пр. 1, вр. чл. 54 от НК е осъдена на една година и три месеца лишаване от свобода, изпълнението на което е отложено на основание чл. 66, ал. 1 от НК с изпитателен срок от три години, глоба в размер на 1 200 лева, както и лишаване от право да заема длъжността „директор на детска ясла” за срок от една година и шест месеца. Постановено е потвърждаване на първоинстанционната присъдата в останалата й част.

С Решение № 167 на състав на ВКС, І –во НО по касационно дело № 560 по описа за 2016 година е била отменена въззивна присъда № 2/21.01.2016 г., постановена по ВНОХД № 231/2015 г. на Варненския апелативен съд и делото върнато за ново разглеждане от друг състав на съда, сложило началото и на настоящото произнасяне.

Въззивното производство пред Апелативен съд - Варна изначално е образувано по протест на прокурор при ОП Варна, с който се иска да бъде отменена присъдата и да се постанови нова, с която подсъдимата К. да бъде призната за виновна по повдигнатото й обвинение, като бъде наложено справедливо наказание.

В с.з. представителят на АП-Варна поддържа така подадения протест, моли същия да бъде уважен.

Защитата на подс.К. в с.з. изразява становище за неоснователност на подадения протест и моли настоящата инстанция да го остави без уважение, а присъдата да бъде потвърдена.

В последната си дума подс.К. моли да бъде потвърдена оправдателната присад.

След преценка на оплакванията и доводите на страните, както и след цялостна служебна проверка на присъдата, на основание чл.313 и чл.314 от НПК, съставът на Апелативен съд – Варна констатира следното :

Протестът е подаден в установения от НПК срок и е допустим за разглеждане от въззивната инстанция.

Разгледан по същество протеста се преценява като неоснователен и като такъв следва да бъде оставен без уважение по следните съображения:

Въззивната инстанция намира за установено от фактическа страна следното:

Подсъдимата К. била назначена на длъжността ”Директор” на Детска ясла 11 ”Иглика” с трудов договор № 00170/28.09.2007 г. сключен между нея и Община Варна, представлявана от Б.К. - вр. ид кмет на Община Варна като работодател, считано от 01.10.2007 г. Видно от приложената към Договора-длъжностна характеристика в т.5, пряко задължение на подс.К. било приемането и изписването на деца в детска ясла, спазвайки нормативните документи.

В началото на м.август 2011 г. свид.Елена В. и съпругът й Б.Х. решили да подадат документи за записване на детето им Борис Х. в детска ясла № 11 ”Иглика” в гр.Варна. Св.В. посетила детската ясла и се срещнала с директорката - подс.К.. На тази първа среща, която се състояла в кабинета й, свид.В. се интересувала какви документи трябва да подаде и какъв е срока за кандидатстване и за евентуално приемане на детето в детската ясла. Подс.К. отговорила, че периодът е дълъг и може да мине година и половина преди детето да бъде прието. Учудена от това свид.В. отговорила, че ако е знаела за този дълъг срок е щяла да кандидатства много по-рано. Тогава подс.К. й обяснила, че има и друг начин за кандидатстване –чрез така нареченото „спонсорство”, ако иска детето да влезе в яслата по-рано. Свид.В. казало, че трябва да обсъди тази възможност със съпруга си и тъй като тя в момента е в отпуск по майчинство, не знае дали ще имат финансова възможност да станат спонсори. След този разговор В. си тръгнала. Няколко дни по-късно свид.В. занесла в кабинета на подс.К. Заявление за прием в детска ясла, което било заведено с вх.№ 4496/20.04.2011 г. и придружаващи го документи - копие от удостоверение за раждане на Борис Х., копие от лична карта на св.В., удостоверение за наличие или липса на задължения и удостоверение за месторабота на св.В. и свид.Б.Х.. Подс.К. след преглед на документите й казала, че трябва да представи и копие от лична карта на съпругът си. Свид.В. отговорила, че съпругът й отсъства от страната и не може да донесе копие от лична карта, тогава подс.К. и казала, че не е толкова спешно и че могат да се видят пак в края на м.септември или началото на м.октомври, за да й предаде копие от този документ и че детето може да бъде записано в повереното й детско заведение още около Нова година, ако са съгласни със спонсорство. Междувременно свид.В. и свид.Х. решили да не дават пари за спонсорство и да изчакат реда си. През ноември 2011 г. свид.В. посетила детската ясла като оставила копие от личната карта на съпругът си на една от служителките, т.к. обв.К. отсъствала. През м.април 2012 г. свид. В. и св. Х. решили, че трябва да проверят в тази детска ясла как върви класирането на деца за прием. Двамата заедно със сина си  посетили кабинета на подс. К., като я попитали как върви класирането. Подс.К. им отговорила, че тази година може да не стане до м.септември. Извадила папката с документи на детето им и тогава двамата свидетели видели, че върху тяхното заявление има поставена червена лепенка. Тогава подс. К. ги помолила да й припомнят какво са си говорили предния път, след което св.В. и обяснила, че при предишния им разговор директорката казала, че може да кандидатстват чрез спонсорство, но семейството им решило да пробват по стандартния начин и за това не са я търсили.Тогава подс. К. им казала, че ако искат през 2012 г. има възможност детето им да бъде прието в яслата през м.август като се задействат връзки, но по добре да се видят допълнително. Като основание за допълнителна среща подс.К. посочила необходимостта от представяне на ново удостоверение за наличие или липса на данъчни задължения и удостоверения за трудови отношения на родителите, т.к. те се изисквали за всяка година, а техните били вече изтекли. Подс. К. им казала, че ще ги чака на 04.05.2012 г. в 08,30 часа, но няколко дни по-късно се обадила на св.В., като й предложила да се видят по-рано, а именно на 02.05.2012 г. в 08,30 часа. Свид.В. й казала, че понеже са почивни дни, не е готова с документите и трябва да ги вземе на 02.05.2012 г. Тогава подс. К. й отговорила, че може да ги занесе й по-късно, а сега само да се видят. Свид.В. отишла в кабинета на подсъдимата на 02.05.2012 г. в 08,30 часа, там била и десетгодишната дъщеря на подс.К.. Когато св.В. влязла в кабинета, подсъдимата взела папката с документи на детето и започнала да й обяснява какви документи трябва да се предадат, като отново повторила възможността за прием чрез спонсорство. Подс. К. обърнала документите на последният лист и на гърба на удостоверението за наличие или липса на задължения с изх. № УД 14034/05.07.2011 г., издадена на името на свид.В., започнала да пише с молив. Насочила вниманието на В. с жестове, последната видяла написаното, това било цифрата 700, след което този надпис бил ограден в каре от К. и изтрит в последствие нея.  Свид.В. разбрала, че това е сумата, която трябва да се даде на подс. К., за да се приеме детето в детската ясла. Тъй като документите не били готови, В. казала, че може да ги занесе в два часа следобед, а подс. К. се съгласила да се видят тогава. Свид.В. излязла от кабинета и веднага се обадила на съпруга си, казала какво се е случило. Тогава те решили да уведомят полицията. Свид.В. още същия ден подала сигнал. Съпругът и изтеглил от ДСК сумата от 700 лева, които предали с протокол за доброволно предаване на полицейски служител, той ги описал по серия и номер и съответно били обработени с флуоресциращо вещество и върнати на св.В..

В това време подс. К. се обадила на св.В., за да й каже, че може да мине около 14,00 часа, но тя й съобщила, че е сама с детето си и не може сега да отиде, но че ще се обади на мъжа си, ако той има възможност да мине през детската ясла и да й остави документите. След разговора и предварителната уговорка със служителите на полицията срещата била отложена от св.В. за следващия ден - 03.05.2012 г. в 08,30 часа. На този ден св.В. отишла около 12,00 часа в кабинета на подс. К.,  като носела със себе си изисканите допълнителни документи, между които и прегънат лист формат А4, закрепен с кламер, в който били поставени 14 бр.банкноти с номинал 50 лв. - общо 700 лв., обработени по реда на  НПК. В. й подала документите, които носела, съответно подс. К. ги сложила в папката при останалите документи на детето. Подс. К. обяснила, че вероятно детето няма да бъде прието с номера, с който е входирано заявлението, а с друг, но в момента не може да й го каже. След като св.В. излязла от кабинета, в помещението влезли служители на полицията, които описали намерените банкноти-под класьор  на бюрото на подс. К..

Горната фактическа обстановка се потвърждава от събраните гласни и писмени доказателства по делото.

Против така постановената присъда е подаден протест от ОП-Варна, който настоящата инстанция счита за не основателен и същия следва да бъде оставен без уважение.

На подс.К. е било повдигнато обвинение и е внесен Обвинителен акт за извършено от нея деяние по чл.301 ал.1 пр.1 и пр.2 от НК. Подкуп по смисъла на чл.301 ал.1 пр.1 и пр.2 от НК е да бъде поискан такъв или да бъде приет такъв.

По делото са налице безспорни доказателства, че подс.К. е поискала дар - парична сума, от св.В., която не и се следва, за да приеме на детето й в повереното й детско заведение - детска ясла „Иглика”.

Показанията на свид.В. са онова доказателство, от което следва да се направи категоричния извод, че подсъдимата е поискала парична сума в размер на 700 лева. К. е предложила спонсорство, но В. е отказала. Твърденията на В. са последователни и логични. В хода на досъдебното дирене по безспорен начин е било доказано, че  след 2008 г. привилегирован прием „чрез спонсорство” не е бил разрешен, тъй като е била приета Наредба № 26 от 18.11.2008 г. за устройство дейността на детските ясли и др. В тази връзка е била издадена изрична заповед и на Кмета на Община-Варна.

Заявеното от В. за начина, по който с конклудентни действия подсъдимата е уточнила размера на исканата сума – 700 лева – чрез написване с молив на цифрата 700, оградена в правоъгълник и впоследствие изтрита се подкрепя и от заключенията на назначените по делото графологични експертизи. Вещите лица са изследвали изписаната цифра „700”, оградена в каре, на гърба на Удостоверение за наличие или липса на задължения, касаещи св.В., представляващо част от изискуемите документи за прием в детско заведение е дадено заключение, и са достигнали до извода, че въпросното число 700 е изписан с почерка на подс.К..

Затова и настоящата инстанция (трета по ред въззивна) намира за установено, че подс.К. е поискала дар. Не може да бъде споделена тезата на първата инстанция, че поисканата сума пари е била „дарение” за детската ясла. Както вече бе посочено тази практика е била изрично забранена от Кмета на Община Варна. Подсъдимата очевидно е осъзнавала нейната противоправност, тъй като е избрала да посочи размера на очакваното „дарение” по доста странен начин – с изписване с молив и незабавното изтриване на текста. Дарението е доброволен и свободен акт, който в конкретния случай очевидно не е бил в съгласие с волята на св.В.. Инициативата е била на подс.К., която е поискала „спонсорство” и е посочила неговия размер. Събраните по делото доказателства не установяват по безспорен начин тя да го е приела – най-малкото защото евентуалното действие по приемане на парите е било осъществено от подс.К. на 03.05.2012 г., а такова обвинение (както юридическо, така и фактическо) няма – това изпълнително деяние и тази дата не са посочени в диспозитива на обвинението. Дотук обаче се изчерпват фактите, които от обективна страна се покриват с престъплението „подкуп”.

Субект на престъплението подкуп може да бъде длъжностно лице в публичния сектор по смисъла на чл.93, ал.1, б.А от НК. Горното се обосновава от обстоятелството, че родовият обект на престъпленията по гл. VIII, в раздел IV, от която е престъплението "Подкуп", са обществените отношения, свързани с нормалното функциониране на държавния и обществен апарат. В този смисъл Решение № 367 от 9.05.2006 г. на ВКС по н. д. № 996/2005 г., I н. о; Решение № 499 от 17.05.2005 г. на ВКС по н. д. № 56/2005 г., II н. о;

В Тълкувателно решение № 2 от 21.12.2011 г. на ВКС по тълк. д. № 2/2011 г., ОСНК, е посочено изрично:Наред с въпросите за субекта на престъплението, в рамките на обсъжданата материя, следва да се отбележи, че в сферата на здравеопазването поначало не би могла да се търси наказателна отговорност за подкуп по чл.301 НК, тъй като липсва засягане на родовия обект на посегателство, характерен за престъпленията от този вид. Систематичното място на чл. 301 НК е в Глава осма на Особената част на НК, а именно "Престъпления против дейността на държавни органи, обществени организации и лица, изпълняващи публични функции", от което следва, че е необходимо да е налице засягане на обществените отношения, свързани с нормалното функциониране на посочените субекти на публичното право-държавен и обществен апарат”.

Поради това и престъпленията по гл. VIII от НК могат да намерят приложение единствено в сферата на дейността на държавните органи и обществените организации. Именно от понятието за родовия обект на престъпленията по гл. VIII НК следва да се изхожда при преценката на това дали подсъдимата е имал обективна възможност да въздейства по негативен начин на обществените отношения в сферата на дейността на държавните органи и обществените организации. Отрицателният отговор на този въпрос характеризира подс.К. като невъзможен субект на престъпленията по гл. гл. VIII НК. Подс.К. е била ”Директор” на Детска ясла 11 ”Иглика” по силата на трудов договор № 00170/28.09.2007 г., сключен между нея и Община Варна. Дейността на детските ясли се регламентира с Наредба № 26 от 18.11.2008 г. за устройството и дейността на детските ясли и детските кухни и здравните изисквания към тях, издадена от министъра на здравеопазването, обн., ДВ, бр. 103 от 2.12.2008 г., изм., бр.24 от 31.03.2009 г., бр.36 от 10.05.2011 г., в сила от 10.05.2011г. Съобразно чл.2 (1) от Наредбата Детските ясли са организационно обособени структури, в които медицински и други специалисти осъществяват отглеждане, възпитание и обучение на деца от тримесечна до тригодишна възраст. Законодателят обаче не ги е обявил за юридически лица, за разлика от придадения статут на детските градини. Горното сочи на извод, че общинските детски ясли, въпреки че са финансирани от общинските бюджети, не са самостоятелни юридически лица, а е несамостоятелно подразделение на съответната Община, което осъществява медико-социални услуги. Горното сочи, че подсъдимата не удовлетворява критериите нито по смисъла на чл. 93, т.1, б.А от НК, нито тези по б.Б на същия текст. В този смисъл оплакването на защитата е основателно, тъй като подс.К. не може да бъде субект на престъплението „Подкуп”.

На следващо място, утвърдено е в доктрината и съдебната практика, че пасивният подкуп е престъпление, чийто състав изисква облагата/дарът, която е поискана (съответно приета, обещана) да е функционално свързана с извършването/ неизвършването на действие, което попада в кръга на службата на съответното длъжностно лице, т.нар. конекситет между незаконно происканата имотна облага и възложените на субекта служебни задължения. В този смисъл Решение № 193 от 23.07.2013 г. на ВКС по н. д. № 15/2013 г., III н. о., НК, Решение № 151 от 3.04.2014 г. на ВКС по н. д. № 280/2014 г., III н. о., Решение № 347 от 25.09.2008 г. на ВКС по н. д. № 302/2008 г., III н. о., НК.

Съгласно задължителното тълкуване, изразено в постановление на Пленума на ВС № 8/30.11.1981 г. по н.д. № 10/81 г., т. 1, субект на подкупа е „само длъжностно лице, което може лично да извърши или да не извърши съответно действие по служба, произтичащо от неговите права и задължения, включени в служебната му компетентност или възложена работа”. В конкретния случай в хода на наказателното производство са събрани доказателства, които сочат, че посоченото в т. 5 от приложената по делото длъжностна характеристика пряко задължение на подсъдимата по приемането и изписването на деца в детска ясла касае единствено фактически действия. По безспорен и категоричен начин е установен факта, че приемът на деца в детските заведения на територията на Община Варна се извършва по нарочна Процедура за постъпване на деца в общински детски ясли, целодневни детски градини и обединени детски заведения на територията на Община Варна, (л.26-30 от ВНОХД № 444/16 г.), утвърдени със Заповед № 0077/11.01.2011 г. Подадените заявления са се обработвали централизирано по специална електронна система, която е извършвала класиране на децата. Електронната система е подреждала децата, кандидатствали за прием в новосформиращите се яслени групи на принципа на генериране на случайно число като децата, отговарящи на условията, упоменати в раздел III на Правилата, се приемали преди всички останали. Подсъдимата К. не е имала компетентност да влияе на този процес на подбор. Тя е била длъжна да приеме в яслата единствено деца, преминали успешно през този подбор и класирани по реда, определен от Кмета на Община Варна. Цитираната процедура е била допълвана и променяна със Заповеди на Кмета на Община Варна № № 1483/26.04.2011 г. и 0055/10.01.2012 г., с които единствено са били променяни условията за ползване на предимства при класиране, но не и начина за осъществяването му. В този смисъл подсъдимата К. не е можела лично да извърши действието, за което е бил поискан дара.

Поведението на подс.К. не може да бъде разглеждано и като престъпление по чл.283 от НК, тъй като тя няма изискуемото качество на длъжностно лице, за което вече бяха изложени мотиви.

Не се касае и за „стопански подкуп” по смисъла на чл.225 б от НК, тъй като нормата криминализира получаване на имотна облага за извършена работа или оказана услуга в сферата на търговията, строителството, транспорта и другите стопански дейности и предпоставя положен труд и постигнат резултат, при изпълнение на трудова функция, които имат определена стойност и се заплащат. Облагодетелствуването за осъществените вече действия, реализирани в рамките на съществуващите трудово-договорни правоотношения, и от името и за сметка на предприятието, извън следващото се възнаграждение, съответно получаването на цена, по-висока от установената с нормативен акт или утвърдена по друг начин би изпълнила състава по чл.225 б, ал. 1 НК. Подобна вече извършена работа или услуга (в конкретния случай – приемане на детето в детската ясла), подсъдимата не е осъществила. Нейната деятелност е приключила с прием на документи за детето, което в последствие е било прието в друга детска ясла без нейното участие.

Горното мотивира въззивната инстанция да се съгласи с крайния извод на Окръжен съд Варна за липса на основания за ангажиране на наказателната отговорност на подс.Д.А.К. по предявеното й на първата инстанция обвинение по чл.301, ал.1 пр.1 и пр.2 от НК. Мотивите на първата инстанция за оправдаването на Д.К. обаче следва да претъпят изменение, съобразно отразеното в обстоятелствената част на настоящото решение.

Водим от изложеното и на основание чл.337, ал.3 от НПК Варненският апелативен съд

 

Р Е Ш И :

 

ИЗМЕНЯВА присъда № 114/22.11.2013г. на ОС-Варна, по НОХД № 365/2013 г., с която подс.Д.А.К. е била призната за невиновна и на основание чр.304 от НПК е оправдана по обвинението й по чл.301, ал.1 пр.1 и пр.2 от НК В ЧАСТТА на мотивите, съобразно изложеното в обстоятелствената част на решението.

ПОТВЪРЖДАВА присъдата в останалата част.

Решението подлежи на обжалване пред ВКС на РБ в 15-дневен срок от съобщаването на страните.

Препис от решението да се връчи на страните.                                                                                                                      ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                        ЧЛЕНОВЕ: 1.

 

                                                                                      2.