Р Е Ш Е Н И Е

 

78/14.04.2016

 

 

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

         

Варненски апелативен съд , Наказателно отделение , в публично съдебно заседание на  четиринадесети март две хиляди и шестнадесета година в състав :

 

                                           ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЯНКО ЯНКОВ

               ЧЛЕНОВЕ : ЖИВКА ДЕНЕВА

                                     СВЕТОСЛАВА КОЛЕВА

 

при секретар С.Д.

и в присъствието на прокурор Ружа Големанова

изслуша докладваното от съдия Янков внохд №462/2015г. на ВАС

и за да се произнесе взе предвид следното :

 

         

 

С присъда №31/09.11.2014г. по нохд №274/2013г. Силистренски окръжен съд е признал подсъдимите :

М.М.Т. - за виновен в това, че:

          І. В периода 02.05.2006-15.12.2007г., в гр.Дулово, в условията на продължавано престъпление, в качеството си на длъжностно лице заемащо отговорно служебно положение - Кмет на Община Дулово, нарушил и не изпълнил служебните си задължения, с цел да набави облага за „Г.”ЕООД-Дулово и за „Г.”ЕООД-София, както следва:

          1. В периода 02.05.2006-21.09.2006г., нарушил и не изпълнил служебните си задължения на възложител на малки обществени поръчки, регламентирани в чл.1 ал.2 т.1; чл.1 ал.4; чл.3 ал.1 и ал.2; чл.5 ал.1 и чл.16 ал.1 НВМОП/бр.59/05г., в сила от 19.07.2005г./ като сключил Договор №24/02.05.2006г. за строителство за изграждане на Общински пазар в гр.Дулово с „Г.”ЕООД-Дулово, представлявана от Г.С., без проведена обществена поръчка, каквато в качеството си на възложител по смисъла на чл.7 т.1 ЗОП е бил длъжен да подготви и проведе; нарушил и не изпълнил служебните си задължения, регламентирани в чл.148 ал.1  ЗУТ/ бр.29/2006г./, като сключил този договор без издадено разрешение за строеж и без одобрени /съгласувани/ инвестиционни проекти; нарушил служебните си задължения, регламентирани в чл.6 ал.1 и чл.7ал.1 т.4 ЗФУКПС, като осигурил и извършил финансирането по договора в разрез с принципите за законосъобразност, прозрачност, ефективност, ефикасност и икономичност при управлението и разходването на поверените му средства и в ущърб на интересите на местната общност; с цел да набави за „Г.”ЕООД-Дулово облага в размер на 404 565лв и са настъпили значителни вредни последици в същия размер;

          2. В периода 20.09.2006-21.09.2006г., нарушил и не изпълнил служебните си задължения на възложител на малки обществени поръчки, регламентирани в чл.2 ал.1 т.1 НВМОП/ бр.53/2006 в сила от 01.07.2006г./, като сключил Договор №58/20.09.2006г. за строителство за изграждане на Открит пазар в гр.Дулово, с „Г.”ЕООД-Дулово, представлявана от Г.С., без в качеството си на възложител по смисъла на чл.7 т.1 ЗОП да е събрал не по-малко от 3 оферти за строителство, които да съдържат техническо и финансово предложение, което е било обективно възможно; нарушил и не изпълнил служебните си задължения, регламентирани в чл.148 ал.1 ЗУТ/ бр.65/2006г./, като сключил този Договор без издадено разрешение за строеж и без одобрени /съгласувани/ инвестиционни проекти; нарушил служебните си задължения, регламентирани в чл.6 ал.1 и чл.7ал.1 т.4 ЗФУКПС, като осигурил и извършил финансирането по Договора в разрез с принципите за законосъобразност, прозрачност, ефективност, ефикасност и икономичност при управлението и разходването на поверените му средства и в ущърб на интересите на местната общност,  с цел да набави за „Г.”ЕООД-Дулово облага в размер на 64 000лв и са настъпили значителни вредни последици в същия размер;

          3. В периода 21.08.2006-14.12.2006г., нарушил служебните си задължения, регламентирани в чл.32 ал.1 т.2 НВМОП, като в качеството си на възложител по смисъла на чл.7 т.1 ЗОП, сключил Договор№51/21.08.2006г. за строителство с изпълнител-„Г.”ЕООД-Дулово, с предмет СМР на обект „Изграждане на биологично стъпало І етап-Пречиствателна станция за отпадни води гр.Дулово”, без изпълнителят да е изпълнил задължението си по чл.47 ал.9 ЗОП; нарушил служебните си задължения, регламентирани в чл.6 ал.1 и чл.7 ал.1 т.4 ЗФУКПС, като осигурил и извършил финансирането по Договора в разрез с принципите за законосъобразност, прозрачност, ефективност, ефикасност и икономичност при управлението и разходването на поверените му средства и в ущърб на интересите на местната общност, с цел да набави за „Г.”ЕООД-Дулово облага в размер на 587 853лв и са настъпили значителни вредни последици в същия размер;

 

          4. В периода 25.04.2007-15.12.2007г., нарушил служебните си задължения, регламентирани в чл.32 ал.1 т.2 НВМОП, като в качеството си на възложител по смисъла на чл.7 т.1 ЗОП, сключил Договор№10/25.04.2007г. за строителство с изпълнител „Г.”ЕООД-София  с предмет - СМР на обект „Доизграждане на биологично стъпало І етап-Пречиствателна станция за отпадни води гр.Дулово”, без изпълнителят да е изпълнил задължението си по чл.47 ал.9 ЗОП; нарушил служебните си задължения, регламентирани в чл.6 ал.1 и чл.7 ал.1 т.4 ЗФУКПС, като осигурил и извършил финансирането по Договора в разрез с принципите за законосъобразност, прозрачност, ефективност, ефикасност и икономичност при управлението и разходването на поверените му средства и в ущърб на интересите на местната общност, с цел да набави за „Г.”ЕООД-София облага в размер на 387 336.56лв и са настъпили значителни вредни последици в същия размер;

          като от деянието са настъпили значителни вредни последици за Община Дулово в общ размер от 1 443 754.56 лева и случаят е особено тежък, поради което и на основание чл.282  ал.3 във връзка с ал.2 вр. с ал.1НК, вр. с чл.26 ал.1 НК и чл.54НК му наложил наказание лишаване от свобода за срок от ЧЕТИРИ ГОДИНИ и лишаване от право да заема изборна длъжност в органите на местното самоуправление за срок от  ПЕТ години.

 

          ІІ. В периода 02.05.2006-15.12.2007г., в гр.Дулово, в качеството си на длъжностно лице - Кмет на Община Дулово, в кръга на службата си, в условията на продължавано престъпление и в съучастие като съизвършител с Г.Х.С., съставил официални документи, в които удостоверил неверни обстоятелства и изявления, както следва:

1.На 12.12.2006г., съставил Протокол №1/акт обр.19/ от 12.12.2006г. за установяване завършването и заплащането на натурални видове СМР по договор №51/21.08.2006г., в който удостоверил неверни обстоятелства и изявления, а именно, че са завършени и подлежат на заплащане СМР на стойност 720 000лв, при реално извършени СМР на стойност 132 147лв и че е извършил проверка на изпълнените видове СМР, отразени в Протокола, както и че същите са извършени по посочените количества, цена и стойности;

2.На 13.12.2007г., съставил Протокол №1/акт обр.19/ от 13.12.2007г. за установяване завършването и заплащането на натурални видове СМР по договор №10/25.04.2007г., в който удостоверил неверни обстоятелства и изявления, а именно, че са завършени и подлежат на заплащане СМР на стойност 400 025.45лв, при реално извършени СМР на стойност 12 688.89лв и че е извършил проверка на изпълнените видове СМР, отразени в Протокола, както и че същите са извършени по посочените количества, цена и стойности,

с цел да бъдат използвани тези документи като доказателства за тези обстоятелства и изявления, поради което и на основание чл.311 ал.1 НК във връзка с чл.26 ал.1 и чл.20 ал.2 НК във връзка с чл.54 НК му наложил наказание лишаване от свобода за срок от ЕДНА ГОДИНА.

 

С присъдата съдът е признал е подсъдимия Т.:

- за невинен и го оправдал по първоначално предявеното му обвинение по чл.203 ал.1, вр. чл.202 ал.1 т.1, вр. чл.201, вр. чл.282 ал.3 вр. с ал.2 и ал.1, вр. чл.311 ал.1, вр. чл.20 ал.2, вр. чл.26 ал.1 НК ;

- за невинен в това да е нарушил служебните си задължения по чл.32 вр. чл.4 ал.2 ЗОБ извършвайки финансирането на договори №24/02.05.2006г, №58/20.09.2006г №51/21.08.2006г. и №10/25.04.2007г. в разрез с принципите за целесъобразност и публичност;  да е нарушил служебните си задължения по чл.32 ал.1 т.2 пр.второ НВМОП сключвайки договори №51/21.08.2006г. и №10/25.04.2007г., без изпълнителят да е изпълнил задълженията си по чл.48 ал.2 ЗОП; да е нарушил и не изпълнил служебните си задължения по чл.224 ал.1 т.1 вр. чл.222а т.1 ЗУТ по договори №24/02.05.2006г и №58/20.09.2006г.   поради което и го оправдал частично по тези обвинени;

- за невинен и го оправдал в причиняването на значителни вредни последици при извършване на престъпленията по служба, касаещи договори №24/02.05.2006г и №51/21.08.2006г., в размер на разликата, съответно над 404 565лв и над 587 853лв, до размерите в съответните повдигнати обвинения, както и да е причинил значителни вредни последици в общ размер, представляващ разликата над 1 443 754.56  до  1 571 506.62лв.

 

На основание чл.23 ал.1 НК съдът е определил за изтърпяване най-тежко измежду така наложените наказания, а именно лишаване от свобода за срок от ЧЕТИРИ ГОДИНИ.

На основание чл.23 ал.2 НК присъединил към това наказание  наказанието лишаване от право да заема изборна длъжност в органите на местното самоуправление за срок от  ПЕТ години.

НА основание чл.25 ал.1 вр. чл.23 НК групирал наказанието по присъдата в настоящото производство с наказанието наложено по  нохд 5760/2010г. и по нохд №4838/2011г. – и двете по описа на СГС, като определил едно общо най-тежко наказание лишаване от свобода за срок от ПЕТ ГОДИНИ, към което присъединил наказанието „Лишаване от право да заема държавна и обществена длъжност” за срок от ШЕСТ години, наложено по нохд №5760/2010г.; наказанията „Лишаване от право да упражнява дейност, свързана с управление и разпореждане с държавни и общински средства и активи” за срок от пет години и наказанието глоба в размер на 5000лв, наложени по НОХД №4838/2011г.

На основание чл.61 т.3 вр. чл.59 ал.1 ЗИНЗС съдът определил първоначален общ режим за изтърпяване на наказаниетоЛишаване от свобода”, в затворническо общежитие от открит тип.

На основание чл.25 ал.2 НК приспаднал  от определените и присъединени наказания изтърпяната част от наказанието лишаване от свобода и от тези по чл.37 ал.1 т.6 и 7НК.

 

Г.Х.С.  -     за виновен в това, че:

В периода 02.05.2006-15.12.2007г. в гр.Дулово, в качеството си на длъжностно лице – управител на „Г.”ЕООД-Дулово и на „Г.”ЕООД-София, в кръга на службата си, в условията на продължавано престъпление и в съучастие като съизвършител с М.Т., съставил официални документи, в които удостоверил неверни обстоятелства и изявления, както следва:

1.На 12.12.2006г., съставил Протокол №1/акт обр.19/ от 12.12.2006г. за установяване завършването и заплащането на натурални видове СМР по договор №51/21.08.2006г., в който удостоверил неверни обстоятелства и изявления, а именно - че са завършени и подлежат на заплащане СМР на стойност 720 000 лв. при реално извършени СМР на стойност 132 147 лв. и че е извършил проверка на изпълнените видове СМР, отразени в Протокола, както и че същите са извършени по посочените количества, цена и стойности;

2.На 13.12.2007г., съставил Протокол №1/акт обр.19/ от 13.12.2007г. за установяване завършването и заплащането на натурални видове СМР по договор №10/25.04.2007г., в който удостоверил неверни обстоятелства и изявления, а именно - че са завършени и подлежат на заплащане СМР на стойност 400 025.45 лв. при реално извършени СМР на стойност 12 688.89 лв. и че е извършил проверка на изпълнените видове СМР, отразени в Протокола, както и че същите са извършени по посочените количества, цена и стойности,

с цел да бъдат използвани тези документи като доказателства за тези обстоятелства и изявления, поради което и на основание чл.311 ал.1 НК във връзка с чл.26 ал.1 и чл.20 ал.2 НК във връзка с чл.54 НК му наложил наказание лишаване от свобода за срок от ЕДНА ГОДИНА, чието изтърпяване на основание чл.66 ал.1 НК било отложено за срок от ТРИ ГОДИНИ.

 Признал е подсъдимия за невинен и го е оправдал по първоначално предявеното му с обвинителния акт обвинение по чл.203 ал.1, вр. чл.202 ал.1 т.1, вр. чл.201, вр. чл.311 ал.1, вр. чл.20 ал.2 и ал.4 вр. чл.26 ал.1 и ал.3 НК.

В тежест на двамата подсъдими са възложени и разноските по делото.

 

 

 

Срещу така постановената присъда е постъпил протест от Силистренска окръжна прокуратура, в който се правят възражения за необоснованост, нарушение на материалния закон, както и за явна несправедливост на наложеното на Т. наказание. Прави се искане за отмяна на постановената присъда и постановяване на нова, с която двамата подсъдими да бъдат признати за виновни и осъдени за престъпленията, вменени им във вина с обвинителния акт. В съдебно заседание представителят на Апелативна прокуратура поддържа изцяло подадения протест.

 

Срещу присъдата е постъпила и въззивна жалба от подс.М.М.Т. чрез защитника му – адв.Р.Н., в която се изразява недоволство от осъдителната част на присъдата и от наложеното наказание. Навеждат се доводи за съществени нарушения на процесуалните правила и  нарушение на материалния закон. Отправя се към въззивния съд искане за отмяна на присъдата и постановяване на оправдателна присъда, алтернативно – отмяна на присъдата и връщане делото на Окръжна прокуратура-Силистра или на Окръжен съд-Силистра. В съдебно заседание жалбата се поддържа изцяло.

Недоволен от осъдителната част на присъдата е останал и подс.Г.Х.С., който чрез защитника си – адв.Б.Б., също се жали. Въззивната жалба е бланкетна – сочи се като порок единствено неправилност на присъдата. В съдебно заседание се навежда довод за допуснато съществено процесуално нарушение при изготвяне на обвинителния акт и нарушение на материалния закон, изразяващо се в неправилното осъждане на С..

          Варненският апелативен съд на основание чл.314 ал.1 НПК извърши изцяло проверка правилността на обжалваната присъда и като взе предвид жалбите и протеста, както и становищата на страните, констатира:

          Установява се от фактите по делото следното :

         

Двамата подсъдими са били избрани за народни представители в 41 Народно събрание, считано от 14.07.2009г. През м.октомври 2012г. са дали писмено съгласие за възбуждане на наказателно преследване срещу тях.

В периода 03.11.2003г. - 14.07.2009г. подс.Т. е изпълнявал длъжността „Кмет на Община Дулово”. В периода до декември 2007г., ресорната подчиненост на кмета на общината включвала финанси и бюджет, здравеопазване и образование. Св.И. бил „Заместник-кмет регионално развитие, инвестиции, евроинтеграция и УТ“ като отговарял за УТ, инвеститорски контрол, недвижими имоти и чертежи, инвестиции и др. Той е замествал и кмета в негово отсъствие. Св.Ч. е изпълнявал длъжността началник сектор Общинска собственост и приватизация като  ръководел дейността на сектора,  следвало да участва в изготвянето на тръжни документи, в организиране, подготвяне и провеждане на обществени поръчки.  Св.Джибуржъ бил назначен на длъжност старши специалист инвеститорски контрол, като основните му задължения били свързани с извършване на инвеститорски контрол на обектите финансирани от общината, да изготвя КСС и да води отчет за извършените СМР. Директор на дирекция „Финанси” в общината била св.Стойчева, а главен архитект - св.Ганчева.

Св.Ч. изготвял голяма част от договорите, по които страна е община Дулово, като ползвал за това еднотипни бланки. Вписвал  процент на авансово плащане, какъвто му бил указван от ръководството.

Подс.С. бил общински съветник в местния Общински съвет. Той  бил и едноличен собственик на капитала на „Г.” ЕООД. В инкриминираният от обвинението период „Г.” ЕООД се управлявало и представлявало лично от него като управител. Предметът на дейност на дружеството е свързан с  дърводелски услуги, производство и търговия с хранителни, промишлени и селскостопански стоки, хотелиерство, ресторантьорство, транспортни услуги, външнотърговска дейност, складова, спедиционна дейност, извършване на проектиране, строително-ремонтни дейности, закупуване, строежи и обзавеждане на недвижими имоти и др. Капиталът е 5000лв. През месец януари 2007г. била вписана промяна на седалището и адреса на управление - от гр.Дулово в гр.София. За периода 03.05.-12.06.2006г. подс.С. назначил св.В. в „Г.” ЕООД на длъжност – ръководител отдел договориране и отчитане на строителството; от 02.01.2008 до 08.01.2009г. - ръководител отдел в строителството, а на 08.01.2009г. между тях е сключен договор за управление и контрол, въз основа на който  В. става управител на дружеството. Впоследствие управител на фирмата станала св.Невхис Мустафа. Преди това тя работила в дружеството като строителен инженер и ръководител строителство. Длъжността строителен техник била изпълнявана от св.Б.Ахмед, до 2008г. технически ръководител бил св.Драганов, а св.Рушид – домакин и отчетник строителство.

Със заповед №107/01.04.2004г., подписана от подс.Т., били утвърдени вътрешни правила за изграждане и функциониране на система за финансово управление и контрол на община Дулово, включващи процедури по предварителен контрол, система на двойния подпис, организационни процедури свързани с разпределението на отговорностите и задълженията, с организацията на документооборота, с човешките ресурси и с вътрешния контрол.

През 2006/2007г.  действал Правилник за организацията и дейността на Общински съвет - Дулово, неговите комисии и взаимодействието му с общинската администрация. Правомощията на ОбС са указани в чл.5 от Правилника, някои от тях са свързани с приемане и изменение и контрол на годишния бюджет, приемане на програми и планове за развитие на общината, приемане на решения по предложения на кметове и др. Съобразно правилника предложения и проекти за решения от общинската администрация се разглеждат в постоянните комисии, само ако са внесени от кмета на общината. В дневния ред могат да бъдат включени само материали, по които са приети становища на комисиите на съвета. Проектът за годишния бюджет се внася от кмета на общината. Съгласно чл.93 кмета на общината организира изпълнението на решенията на ОбС чрез кметове на кметства, кметски наместници и общинската администрация

Съгласно чл.3 от Наредба №18 за условията и реда на съставяне, изпълнение и отчитане на общинския бюджет, действаща до 26.09.2008г., общинският бюджет се разглежда като документ на политиката на общината, финансова сметка за приходите и разходите на общината, ръководство за оперативна дейност и средство за комуникация.

С решение №236 по Протокол №20/14.03.2006г., въз основа на докладна записка №26/02.03.2006г., Общински съвет-Дулово приел бюджета на община Дулово за 2006г., съгласно който приходите с държавен характер са на стойност 4 837 465 лв., включващи и обща допълваща субсидия от РБ в размер на 4 060 469лв. Разходите с общински характер са на стойност 3 910 778лв., от които за общински пазари била разпределена сума от 2000лв. Предвидени били капиталови разходи и за проектиране на градска канализация в размер на 10 000лв.

В периода 2006-2007 година между община Дулово и „Г.” ЕООД са сключени следните договори:

1. На 02.05.2006г. е сключен и подписан договор №24/02.05.2006г. между община Дулово, представлявана от кмета - подс.Т. и св.Стойчева, от една страна като възложител, и от друга – „Г.” ЕООД- гр.Дулово, представлявано от  подс.С., като изпълнител, с предмет – изграждане на обект общински пазар в УПИ ХI, кв.37 по регулационния етап на града – I-ви етап. Изпълнителят по договора бил задължен да изпълни качествено СМР, да актува извършеното с протокол обр.19, да представя фактури за разходите, да осигурява контрол от строителния надзор върху СМР и документацията и да изпълнява нарежданията му. Срокът на изпълнение на СМР по договора бил 31.12.2007г. Цената на договора е в размер на 520 000лв. с включено ДДС, 90% от които възложителят се задължава да преведе авансово след подписване на договора.

В деня на сключване на договора „Г.” ЕООД издал фактура №4573 с получател община Дулово на стойност 200 000лв, от които 166 666.67лв. са стойност на „аванс по договор от 02.05.2006г. за обект: общински пазар Дулово“- вписаното основание за издаване на фактурата и 33 333.37лв. начислен ДДС. Съставена била заявка за поемане на задължение и искане за извършване на разход, със заявител подс.Т., които са подписани и от финансов контрольор. Последният е съставил и контролен лист на предварителен контрол за законосъобразност при извършване на разхода по подадената заявка и искане. Отбелязани са положителни констатации по задължителната проверка-съответствие на разхода с поетото задължение, наличие на парични средства, компетентност на лицето разпоредило разхода, съответствие на разхода с нормативната уредба и изрядност на първичните документи. Заключението е, че може да бъде поето задължението.

С авизо по платежно нареждане от 02.05.2006г. , с основание –аванс по договор съгласно фактура 4573/06г. за обект общински пазар общината превела на „Г.” ЕООД сумата от 166 666.67лв. С второ авизо по платежно нареждане от същата дата, със същото основание за плащане е преведена и сумата от 33 333.37лв.

Видно от дневната ведомост на операциите/плащанията и двете суми са постъпили по сметката на „Г.” ЕООД на 02.05.2006г.

С докладна записка от 08.05.2006г. на общината с вх.№58/08.05.2006г. на ОбС, подс.Т. предложил да бъде взето решение за разпределение на средства от 628 000лв., постъпили в бюджета на общината от продажба на гори, в съответствие с решение 233 по протокол 19/21.02.2006г.

Разглеждането на докладната записка е включено в т.1.3 от дневния ред на заседанието на ОбС от 09.05.2006г. По питане на общински съветник, подс.Т. разяснил /видно от протокол №21/ че за „изграждането на общински пазар ще се вложат доста средства. Поставихме задача на архитекта да изготви предварителен план. Пазарът включва 2400 кв.м. площ, паркинг за 30 автомобили, подземни комуникации, поставяне на допълнителен трансформатор, инфраструктура със сервизни и складови помещения…Но в завършен вид цената на този пазар далеч надхвърля нашите предварителни сметки. За това от тези постъпили средства ние започваме изграждането на пазара, а със следващите постъпления ще продължим да го доизграждаме“. Въпроси и предложения не постъпили. С 24 гласа „за“ и един „въздържал се“ било прието Решение №247, съгласно което се отпускат капиталови разходи за изработване на проект за изграждане на общински пазар на стойност 14 500лв, и изграждане на общински пазар I етап – 400 000лв.

На 15.05.2006г. „Г.” ЕООД издал фактура №4579 с получател община Дулово на стойност 160 000лв, от които 133 333.33лв са стойност на „аванс по договор от 02.05.2006г. за обект: общински пазар Дулово“- вписаното основание за издаване на фактурата и 26 666.67лв. ДДС. Съставена била заявка за поемане на задължение и искане за извършване на разход, със заявител- И.Д., които са подписани и от финансов контрольор. Последният е съставил и контролен лист на предварителен контрол за законосъобразност при извършване на разхода по подадената заявка и искане. Отбелязани са положителни констатации по задължителната проверка-съответствие на разхода с поетото задължение, наличие на парични средства, компетентност на лицето разпоредило разхода, съответствие на разхода с нормативната уредба и изрядност на първичните документи. Заключението е, че може да бъде поето задължението.

С авизо по платежно нареждане от 15.05.2006г. , с основание –аванс по договор от 02.05.2006 общински пазар I етап фактура 4579/06г., общината превела на „Г.” ЕООД сумата от 133 333.33лв. С второ авизо по платежно нареждане от същата дата, със същото основание за плащане е преведена и сумата от 26 666.67лв.

Видно от дневната ведомост на операциите/плащанията и двете суми са постъпили по сметката на „Г.” ЕООД на 15.05.2006г.

По този договор, до 15.05.2006г., община Дулово е изплатила 360 000лв, равняващи се на 90% от цената на договора.

На 14.09.2006г. подс.Т. депозирал проект на решение до ОбС, с която предложил разпределение на сума 1 772 819лв, която ще постъпи от продажбата на общински гори. В него се предлага сумата от 321799лв. да бъде разпределена за изграждане на общински пазар. Комисия бюджет, финанси, икономика, местни данъци и нормативна уредба  направила промени в разпределението на сумата, като било предвидени 120 000лв. за изграждане на общински пазар и 80 000лв за изграждане на открит пазар.

С решение №278 по протокол №23/19.09.2006г. съобразно промените от постоянната комисия ОбС разпределил капиталовите разходи като за изграждане на общински пазар била отпусната сума от 120 000лв, а за открит пазар - 80 000лв.

На 20.09.2006г. Г. ЕООД издал фактура №4762 с получател община Дулово на стойност 108 000лв, от които 90 000лв са стойност на „аванс по договор №24/ 02.05.2006г. за обект: изграждане на общински пазар Дулово“ - вписаното основание за издаване на фактурата и 18 000лв ДДС. Съставена е заявка за поемане на задължение и искане за извършване на разход, със заявител - И.Д., които са подписани и от финансов контрольор. Последният е съставил и контролен лист на предварителен контрол за законосъобразност при извършване на разхода по подадената заявка и искане. Отбелязани са положителни констатации по задължителната проверка-съответствие на разхода с поетото задължение, наличие на парични средства, компетентност на лицето разпоредило разхода, съответствие на разхода с нормативната уредба и изрядност на първичните документи. Заключението е, че може да бъде поето задължението.

С преводно нареждане за кредитен превод от 21.09.2006г., с основание –аванс по договор №24/ 02.05.2006 изграждане на общински пазар Дулово фактура 4762/06г., общината превела на „Г.” ЕООД сумата от 90 000лв. С второ авизо по платежно нареждане от същата дата, със същото основание за плащане е преведена и сумата от 18 000лв.

Видно от дневната ведомост на операциите/плащанията и двете суми са постъпили по сметката на „Г.” ЕООД на 21.09.2006г.

Общо по договора Община-Дулово е изплатила/превела на „Г.”ЕООД-Дулово  сумата от 468 000лв. по три издадени от дружеството фактури – №4573/02.05.2006г. , №4579/15.05.2006г.  и №4762/20.09.2006г. /комплексна експертиза т.4 от д.п.  л.100/.

Извършените СМР на обекта са на стойност 63 435,48 лв./допълнителна СТЕ – л.813 т.2 от нохд №274/13г./

 

2. На основание взетото от ОбС решение №278 по протокол №23/19.09.2006г. в частта за открит пазар, на 20.09.2006г. е сключен договор №58/20.09.2006г.  между община Дулово, представлявана от кмета - подс.Т. и св.Стойчева, от една страна като възложител , и от друга – „Г.” ЕООД гр.Дулово, представлявано от  подс.С., като изпълнител, с предмет – СМР с предмет изграждане на открит пазар в гр.Дулово. Срокът на изпълнение на договора е 31.12.2007г. Цената на договора е в размер на 80 000лв, с ДДС, 80% от които възложителят се задължава да преведе авансово при подписване на договора. Изпълнителят бил длъжен да извърши строителството  спазвайки техническата документация, техническите, технологични и нормативни правила. Обекта се считал за предаден с подписване на проемо-предаватален протокол. Уговорени били и неустойки при неизпълнение.

В деня на сключване на договора „Г.” ЕООД издал фактура №4761 с получател община Дулово на стойност 64 000лв, от които 53 333лв са стойност на „аванс по договор №58/ 20.09.2006г. за обект: изграждане на открит пазар Дулово“- вписаното основание за издаване на фактурата и 10667лв ДДС. Съставена била заявка за поемане на задължение и искане за извършване на разход, със заявител - И.Д., които са подписани и от финансов контрольор. Последният е съставил и контролен лист на предварителен контрол за законосъобразност при извършване на разхода по подадената заявка и искане. Отбелязани са положителни констатации по задължителната проверка-съответствие на разхода с поетото задължение, наличие на парични средства, компетентност на лицето разпоредило разхода, съответствие на разхода с нормативната уредба и изрядност на първичните документи. Заключението е, че може да бъде поето задължението.

С преводно нареждане за кредитен превод от 21.09.2006г. , с основание –аванс по договор №58/20.09.06г. - изграждане на открит пазар и  фактура 4761/06г. Община-Дулово превела на „Г.” ЕООД сумата от 53 333лв. С второ преводно нареждане за кредитен превод  от същата дата, със същото основание за плащане е преведена и сумата от 10 667лв.

Видно от дневната ведомост на операциите/плащанията и двете суми са постъпили по сметката на „Г.” ЕООД на 21.09.2006г.

Сумата от 64 000лв представлява 80% от цената на договора.

Общо по този договор Община-Дулово е изплатила/превела на „Г.”ЕООД-Дулово  сумата от 64 000лв. въз основа на издадена от дружеството фактура №4761/20.09.2006г. , /комплексна експертиза т.4 от д.п.  л.110/.

По обекта, предмет на договора, не са извършвани никакви строително-монтажни работи/комплекната посочена експертиза и допълнителна СТЕ – л.814 т.2 от нохд №274/13г./

 

И двата договора посочени до момента  - №24/02.05.2006г. и №58/20.09.2006г. са сключени без да е проведена обществена поръчка и без необходимите строителни книжа. Идеята за построяване на пазарите възникнала през 2006г. у св.Ганчева - главния архитект на общината, като за нея обекта бил един. Идеята се обсъдила в общината – с кмета и зам.кметовете и било взето решение за изграждането. Съществувала е компютърна обработка за визията на пазарите. Изработен бил ПУП, одобрен през 2007г. През  2008г. започнала  подготовката на терена, поставели се основите на няколко къщички и започнало вертикално строителство. Строителите били ръководени от св.В., на когото са давани и консултации във вид на работни чертежи - „подложки“. За наличието на тези подложки свидетелстват св.Д., И., Ахмед, В., Мустафа и Ганчева. Административната процедура е спряла строителството тъй като са възникнали трудности при провеждане на обществена поръчка за възлагане на проект. Количествено-стойностни сметки не са изготвяни. Не са изготвяни и никакви актове и протоколи по строителството. Според св.И. общинската политика тогава е била такава - когато постъпят средства да се „вкарат в тези обекти“.

С предписание №11/13.06.2006г. е допуснато изработване на проект за изменение на подробен устройствен план - план за застрояване в обхват УПИ XI общински пазар кв.37, за разполагане на общински търговски обекти. Изработеният проект бил одобрен със заповед №121/20.03.2007г. на кмета. От писмо №7907/2014г. на община Дулово е видно, че в регистрите на общината не са открити данни за откриване на обществена поръчка и сключване на договор за възлагане на проекти за изграждане на общински и открит пазар /л.601 т.2 нохд 274/13г./.

От писмо №2768/2012г. на община Дулово е видно, че за обекти общински пазар и открит пазар няма одобрени съгласувани инвестиционни проекти и издадено разрешение за строеж.

Решенията за изграждане на пазарите не са оповестени публично, изплатените по договорите суми като аванс не са върнати, в съответствие със ЗСч са изпращани писма до „Г.” ЕООД, в периода 2009-2011г., за потвърждаване на задълженията, видно от писмо №3579/12г. на община Дулово.

 

3. С посоченото по-напред решение №236 по протокол №20/14.03.2006, в бюджета на общината били включени капиталови разходи в размер на 2 306 000лв, от които за пречиствателната станция за отпадни води /ПСОВ/ били предвидени целеви средства в размер на 1 716 000лв и средства от други източници 295 000лв, или общо-2 011 000лв/ съгласно приложение №5 от докладната записка/.

Със заповед №228/10.07.2006г. подписана от подс.Т. била открита процедура /открит конкурс/ за възлагане на малка обществена поръчка с предмет „Изграждане на биологично стъпало 1 етап на ПСОВ-Дулово“ със срок на изпълнение до 30.11.2006г. Били определени и критериите за оценка - цена, технически възможности и опит на кандидатите при изграждането на подобни обекти, също срока на валидност на предложенията, размер и условия на гаранцията за участие и на гаранцията за изпълнение на договора, време и място за разглеждане и оценяване на предложенията, място за получаване на документацията и срока за подаване на предложенията.

Обявлението е изпратено до АОП като е детайлизиран и предмета на поръчката. До Агенцията е изпратено и решение 228/06г.

Със заповед №257/14.08.06г. подс.Т. назначил комисия за разглеждане и оценка на предложените оферти в състав: председател-Севдим Неджми Сали, членове - Алтан Ч., Фагмегюл Хамди и Исмет Д.. След като комисията констатирала, че е подадена само една оферта, пристъпила към отваряне на плика „предлагана цена“, който съдържал: предложение и остойностени КСС по подобекти, срок на валидност, срок на изпълнение - 31.12.2006г., гаранционен срок - 6 години, предлагана цена 720 000лв, начин на плащане - 80% аванс, 20% - след подписване на акт 19. Комисията класирала на първо място единствения кандидат – „Г.” ЕООД и предложила на кмета да сключи договор за изпълнение. За работата си комисията сътавила протокол от 14.08.2006г.

Впоследствие АДФИ в доклада си констатирала, че комисията е допуснала нарушение допускайки „Г.” ЕООД в процедурата до участие в конкурса, след като не е представена декларация за липса на обстоятелства по чл.47 ал.5 вр. чл.48 ал.8ЗОП и вместо да предложи отстраняване на кандидата, го е допуснала до участие в процедурата. Съставени били актове за нарушение и на четиримата членове на комисията.

Със заповед №258/06г. на подс.Т. „Г.” ЕООД било определено за изпълнител на обекта.

С писмо 92ф134/14.08.2006г. фирмата била уведомена за резултата и поканена за подписване на договор, като за подписване на договора са изискани документи за регистрация, документи по чл.42 т.2 вр. чл.47 ал.6 и чл.48 ал.2 ЗОП, както и документ за гаранция за изпълнение. Писмото било подписано от подс.Т..

Към този момент НВМОП била претърпяла законодателно изменение с ДВ бр.53 в сила от 01.07.2006г., като съгласно чл.32 от същата договорът за МОП не се сключва с участника определен за изпълнител, ако не изпълни задължението си по чл.47 ал.9 и чл.48 ал.2 ЗОП /също изм. ДВ 37/06г. в сила от 01.07.2006г./. Съгласно тези изменения е следвало да бъдат изискани и съответно представени преди сключване на договора доказателства за липса на осъждане за престъпления изброени в чл.47 ал.1 т.1 ЗОП, че изпълнителят не е обявен в несъстоятелност, не е в производство по ликвидация, не е лишен от право да упражнява определена професия или дейност, че няма парични задължения към държавата или общината по смисъла на чл.162 ал.2 ДОПК, издадени от съответните компетентни органи. Такива документи не били представени.

На 21.08.2006г. между община Дулово, като възложител, представлявана от подс.Т. и св.Стойчева, и Г. ЕООД, като изпълнител, представлявана от подс.С., е сключен договор №51/21.08.2006г. с предмет - СМР на обект изграждане на биологично стъпало 1 етап ПСОВ-Дулово. Изпълнителят се задължил да извърши работата и да предаде обекта до 31.12.2006г. Цената на договора е 720 000лв с ДДС, като възложителят се задължил да заплати авансово 80% от тази стойност, а остатъка- в седемдневен срок от подписване на акт.19.

Подобектите от предмета на договора са вторичен радиален уплътнител, биобасейни, открити канали от байпасна връзка до РУ на ВРУ, ПС за активна утайка, утайкоуплътнител с арматурна камера, ограда и временен път.

На същата дата „Г.” ЕООД издал фактура №4597/06г., с основание - аванс по договор за изграждане на биологично стъпало 1 етап ПСОВ-Дулово, на стойност 396 000лв, от които 66 000лв-ДДС. Със същото основание и на същата стойност е подадена заявка за поемане на задължение и искане за извършване на разход, в които за заявител е посочен подс.Т., като и двете са подписани от финансов контрольор. В съставеният от последния контролен лист на 21.08.2006г. на предварителен контрол за законосъобразност при извършване на разхода по подадената заявка и искане са отбелязани  положителни констатации по задължителната проверка-съответствие на разхода с поетото задължение, наличие на парични средства, компетентност на лицето разпоредило разхода, съответствие на разхода с нормативната уредба и изрядност на първичните документи. Заключението е, че може да бъде поето задължението.

С две бюджетни платежни нареждания от 21.08.2006г., сумите от 330 000лв. и  66 000лв. били преведени на Г. ЕООД. Видно от дневната ведомост за операциите/плащанията и двете суми са постъпили по сметка на Г. ЕООД на 22.08.2006г.

На 04.09.2006г. Г. ЕООД издал фактура №4757 на стойност 180 000лв - аванс по договор №51/06г. за изграждане на биологично стъпало 1 етап ПСОВ Дулово. Със същото основание и на същата стойност е подадена заявка за поемане на задължение и искане за извършване на разход, в които за заявител е посочен Исмет Д., като и двете са подписани от финансов контрольор. В съставеният от последния контролен лист на 04.09.2006г. на предварителен контрол за законосъобразност при извършване на разхода по подадената заявка и искане са отбелязани положителни констатации по задължителната проверка-съответствие на разхода с поетото задължение, наличие на парични средства, компетентност на лицето разпоредило разхода, съответствие на разхода с нормативната уредба и изрядност на първичните документи. Заключението е, че може да бъде поето задължението.

С две бюджетни платежни нареждания от 04.09.2006г., сумите от 150 000лв и  30 000лв са преведени на Г. ЕООД. Видно от дневната ведомост за операциите/плащанията и двете суми са постъпили по сметка на Г. ЕООД на 07.09.2006г.

До 07.09.2006г. Г. ЕООД е получила по сметката си 576 000лв представляваща 80% от стойността на договора.

Строителният надзор на обекта бил възложен на „Комплект Консулт” ООД  с управител Илия Д..

На 12.12.2006г. представителите на възложителя - подс.Т., на изпълнителя – подс.С. и на строителния надзор - Илия Д., подписали протокол №1 за установяване завършването и заплащането на натурални видове СМР, в който след проверка на място установили, че са завършени и подлежат на заплащане СМР на стойност 600 000лв или с ДДС- 720 000лв. Разпитан за това обстоятелство св.Д. заявил, че протоколът му бил изпратен в София, където и го подписал. На място не е присъствал.

На 12.12.2006г. „Г.” ЕООД издал фактура №4775 с основание- извършени СМР по протокол акт.19 №1/12.12.2006г. за обект ПСОВ Дулово биологично стъпало 1 етап на стойност 144 000 с ДДС. С основание извършени СМР по протокол акт 19 и съответно „Г.” ЕООД е подадена заявка за поемане на задължение и искане за извършване на разход, в които за заявител е посочен подс.Т., като и двете са подписани от финансов контрольор. В съставеният от последния контролен лист на 12.12.2006г. на предварителен контрол за законосъобразност при извършване на разхода по подадената заявка и искане са отбелязани положителни констатации по задължителната проверка-съответствие на разхода с поетото задължение, наличие на парични средства, компетентност на лицето разпоредило разхода, съответствие на разхода с нормативната уредба и изрядност на първичните документи. Заключението е, че може да бъде поето задължението.

С две бюджетни платежни нареждания от 13.12.2006г., сумите от 120 000лв и  24 000лв са преведени на Г. ЕООД. Видно от дневната ведомост за операциите/плащанията и двете суми са постъпили по сметка на Г. ЕООД на 14.12.2006г.

Общо по този договор до края на бюджетната 2006 година Община-Дулово е изплатила/превела на „Г.”ЕООД-Дулово  сумата от 720 000лв. /цялата стойност по договора/ по три издадени от дружеството фактури – №4597/21.08.2006г. , №4757/04.09.2006г.  и №4775/12.12.2006г. /комплексна експертиза т.4 от д.п.  л.30 и следв. и ССЕ - л.671 т.2 нохд№274/13г./.

Реално извършените СМР на обекта са на стойност 132 147лв./допълнителна СТЕ – л.814 т.2 от нохд №274/13г./, а неизвършените, но пък актувани СМР – 587 853лв.

 

4. С решение №323 по протокол№28/14.03.2007г.ОбС утвърдил средствата за капиталови разходи по бюджета на общината за 2007г. съгласно това решение за ПСОВ  били предвидени целеви средства за капиталови разходи в размер на 1  200 000лв.

С решение №1/19.02.2007г. на подс.Т. е открита процедура за възлагане на обществена поръчка-строителство, с предмет доизграждане на биологично стъпало 1 етап ПСОВ Дулово. Видът на процедурата е открит конкурс на основание чл.3 ал.2 НВМОП. Одобрено е обявлението и документацията за участие. Съгласно обявлението обема на поръчката включвал доизграждане на биобасейн, ВРУ, радиален утаител за активна утайка,открити канали от ПРУ до биобасейн, открит канал от биобасейн до ВРУ, гравитачни тръбопроводи, утайкоуплътнител,вертикална планировка, срока е 8 месеца, критерий за оценка най-ниска цена, плащане-след подписване на акт 19. Обявлението изпратено до ДВ, а то и решението- до АОП.

Със заповед №134/27.03.2007г. назначил и комисия която да разгледа и оцени офертите в състав:председател - Алтан Ч., членове - Фатмегюл Хамди и Исмет Д..

Заседанието на комисията се провело на 27.03.2007г., и на него било констатирано, че е подадена само една оферта - от „Г.” ЕООД-София, и това дружество било допуснато до по-нататъшно участие.

След отваряне на ценовата оферта се констатирало, че въпросният кандидат предлага цена на поръчката 400 000лв с ДДС, срок до 31.12.2007г., начин на плащане - 80% аванс, 20% - след подписване на акт 19, гаранционен срок - 6 години. Комисията класирала на първо място „Г.” ЕООД-София.

И тук както при предходния договор впоследствие при извършена проверка АДФИ в доклада си е констатирала, че комисията е допуснала нарушение допускайки Г. ЕООД в процедурата до участие в конкурса, след като не е представена декларация за липса на обстоятелства по чл.47 ал.5 вр. чл.48 ал.8 ЗОП и вместо да предложи отстраняване на кандидата, го е допуснала до участие в процедурата. Съставени били АУАН и на тримата членове на комисията.

Със заповед №138/28.03.2007г. на подс.Т. било обявено класирането, на първо място – „Г.” ЕООД, като дружеството е определено за изпълнител на обекта.

С уведомително писмо 92ф73/30.03.2007г. подписано от Т., изпълнителят бил уведомен за резултата от процедурата и поканен за подписване на договор, като е поканен да представи и документи за регистрация, документи по чл.47 ал.6 и чл.48 ал.2 ЗОП и за гаранция за изпълнение.

Към този момент НВМОП е претърпяла законодателно изменение с ДВ бр.53 в сила от 01.07.2006г., като съгласно чл.32 от същата договорът за МОП не се сключва с участника определен за изпълнител, ако той не изпълни задължението си по чл.47 ал.9 и чл.48 ал.2 ЗОП /също изм. ДВ 37/06г. в сила от 01.07.2006г./. Съгласно тези изменения е следвало да бъдат изискани и съответно представени преди сключване на договора доказателства за липса на осъждане за престъпления изброени в чл.47 ал.1 т.1 ЗОП, че изпълнителят не е обявен в несъстоятелност, не е в производство по ликвидация, не е лишен от право да упражнява определена професия или дейност, че няма парични задължения към държавата или общината по смисъла на чл.162 ал.2 ДОПК, издадени от съответните компетентни органи.

Преди подписване на договора са били представени удостоверение за актуално състояние издадено от СГС и удостоверение за липса на задължения издадено от НАП, не са представени доказателства за липса на осъждане, че изпълнителят не е обявен в несъстоятелност, че не е в производство по ликвидация, не е лишен от право да упражнява определена професия или дейност, издадени от съответните органи.

Въпреки, че не са представени тези документи на 25.04.2007г. между община Дулово, като възложител,  представлявана от подс.Т. и св.Стойчева и „Г.” ЕООД-София, представлявано от подс.С. е сключен договор №10/25.04.2007г., с предмет СМР на обект доизграждане на биологично стъпало 1 етап ПСОВ Дулово, със срок на изпълнение - до 31.12.2007г. и цена 400 025.45лв. Уговорено между страните било авансово плащане в размер на 70%, а остатъка е следвало да се изплати в 7 дневен срок след представяне на протокол обр.19.

На 25.04.2007г. „Г.” ЕООД издал фактура №1000000211 на стойност 280 017.82лв с ДДС, с основание-аванс по договор 10/078г. СМР на обект доизграждане на биологично стъпало 1 етап ПСОВ Дулово.

С основание  аванс по договор №10/07г. СМР и съответно Г. ЕООД е подадена заявка за поемане на задължение и искане за извършване на разход, в които за заявител е посочен подс.Т., като и двете са подписани от финансов контрольор. В съставеният от последния контролен лист на 25.04.2006г. на предварителен контрол за законосъобразност при извършване на разхода по подадената заявка и искане са отбелязани положителни констатации по задължителната проверка-съответствие на разхода с поетото задължение, наличие на парични средства, компетентност на лицето разпоредило разхода, съответствие на разхода с нормативната уредба и изрядност на първичните документи. Заключението е, че може да бъде поето задължението.

С  бюджетно платежно нареждане от 26.04.2007г. сумата от 280 017.82лв е преведена на „Г.” ЕООД. Видно от партиден лист 211/42 сумата е постъпила по сметка на „Г.” ЕООД на 27.04.2007г.

По договор от 18.04.2007г. строителния надзор на обекта е бил възложен на „Комплект Консулт“ООД с управител Илия Д., като контролът обхващал законосъобразно започване на строежа, пълно и правилно съставяне на актовете и протоколите по време на строителството, изпълнение на строежите съгласно проектите, контрол по безопасността на труда, опазване на околната среда, качеството на влаганите материали, правилното изпълнение на СМР, годност на строежа за приемане и разрешаване на ползването му.

На 13.12.2007г. представителил на възложителя - подс.Т., на изпълнителя - подс.С. и на строителния надзор - Илия Д., подписали протокол №1 за установяване завършването и заплащането на натурални видове СМР, в който след проверка на място установили, че са завършени и подлежат на заплащане СМР на стойност 333 354.54лв или с ДДС- 400 025.45лв. И за този протокол св.Д. заявил, че му бил изпратен в София, където и го подписал.

На 13.12.2006г. „Г.” ЕООД издал фактура №620 с основание- извършени СМР по протокол акт.19 /13.12.2006г. на обект ПСОВ Дулово биологично стъпало 1 етап на стойност 120007.63 с ДДС. С основание извършени СМР по протокол акт 19 на ПСОВ и съответно „Г.” ЕООД е подадена заявка за поемане на задължение и искане за извършване на разход, в които за заявител е посочен подс.Т., като и двете са подписани от финансов контрольор. В съставеният от последния контролен лист на 13.12.2006г. на предварителен контрол за законосъобразност при извършване на разхода по подадената заявка и искане са отбелязани положителни констатации по задължителната проверка-съответствие на разхода с поетото задължение, наличие на парични средства, компетентност на лицето разпоредило разхода, съответствие на разхода с нормативната уредба и изрядност на първичните документи. Заключението е, че може да бъде поето задължението.

С  бюджетно платежно нареждане от 14.12.2007г., сумата е  преведена на „Г.” ЕООД. Видно от партиден лист 211/145 сумата е постъпила по сметка на „Г.” ЕООД-София  на 15.12.2007г.

Общо по този договор до края на бюджетната 2007 година Община-Дулово е изплатила/превела на „Г.”ЕООД-Дулово  сумата от 400 025,39лв. /цялата стойност по договора/ по две издадени от дружеството фактури – №211/25.04.2007г. и №620/13.12.2007г. / ССЕ - л.676 т.2 нохд№274/13г./.

Реално извършените СМР на обекта са на стойност 12 688,69лв. а неизвършените, но пък актувани СМР – 387 336,70лв. / комплексна експертиза т.4 от д.п.  л.50 и допълнителна СТЕ – л.815 т.2 от нохд №274/13г./

 

С анекс подписан на 27.12.2007 от лицата подписали и договор №10/07г. срока за изпълнение на договора е удължен със 7 месеца за подобектите-биобасейн, ВРУ и разпределително устройство за ВРУ.

За ПСОВ не са съставени актове 15 и 16 и разрешение за ползване тъй като строежът е на етап груб строеж, видно от писмо 118/2010 от „Комплект Консулт” ООД.

Част от подобектите по договор 51 и 10 са идентични-ВРУ D-13м и биобасейн-открит канал, като количествата СМР по тях са различни.

Тук следва да се отбележи, че съобразно заключението по комплексната експертиза за ПСОВ-Дулово са били сключени пет договора - от 2003-2005г. с фирмите „Авразия” ООД и „Булмекс” ЕООД , и три с „Г.” ЕООД. Допълнително е изяснено, че с „Г.” ЕООД е бил сключен и договор №14/01.03.2006г., който  е реално изпълнен.

По отношение произхода на средствата за ПСОВ съдебно-счетоводната експертиза дава следното заключение: В Закона за държавния бюджет на Република България за 2006 г., приет на 20,12,2005 год. в сила от 01,01,2006 год. , целева субсидия да капиталови разходи на Община Дулово е 2 011,01 х.лв. в.т.ч за екологични обекти – 1 716,00 х.лв. В Приложение № 8 към чл.13, ал. 1 “Списък на екологичните обекти, предвидени за строителство през 2006 г.( хил. лв.), Община Дулово е включена с обектГрадска пречиствателна станция за отпадъчни води гр. Дулово“  на стойност    1 716 хил. лв.

 Съгласно чл.13 ал. 4 неусвоените средства за екологичните обекти по приложение № 8 се пренасочват от Министерството на финансите по предложение на Министерството на околната среда и водите за други екологични обекти от приложението

Ресурсите с които Общината разполага са : целеви субсидии и собствени средства. Източник на финансиране по договори с №№  51/21.08.2006 и 10/25.04.2007 г. са  целеви средства за капиталови разходи за екологични обекти от Републиканския бюджет.  От направените счетоводни записвания в счетоводството на Община Дулово е видно, че извършените разходи са от Републиканския бюджет. По-нататък експертизата е проследила внимателно счетоводните отразявания в Община-Дулово по повод въпросните договори, и по кои сметки те са отразени. Заключението е намерило своето място в мотивите към присъдата, изключително подробно е, поради което и настоящата инстанция не намира за необходимо да се спира на него – то потвърждава като цяло изложеното до момента.

 

Това са фактите по делото, и както става ясно от тях предмет на обвинението и присъдата в крайна сметка са четири договора, сключени между Община-Дулово  и  „Г.”ЕООД , чрез представляващите ги  - кмета на общината подс.Т. и управителя на дружеството подс.С..  Фактологията по сключването на договорите, както и извършените плащания са установени по безспорен начин . Това е сторено както чрез събраните по делото писмени доказателства - самите договори, счетоводни в общината записвания, парични преводи, така и чрез гласни – частично обясненията на двамата подсъдими и показанията на свидетелите по делото. Наличието на СМР по отделните обекти са установени също с различни доказателствени средства, които в крайна сметка са били обект на проверка и от назначените по делото експертизи, вещите лица по които са установили чрез използването на специални знания и техните количества и стойности. Може би и поради тяхната категоричност всички тези факти не се оспорват от страните. Възраженията, които се правят и в протеста , и в жалбите са от правен характер, и върху тях следва да фокусира вниманието си и въззивната инстанция.

 

По протеста :

Единственото възражение, което се прави в протеста, е за нарушение на материалния закон, допуснато с оправдаването на двамата подсъдими за престъплението по чл. чл.203 ал.1, вр. чл.202 ал.1 т.1, вр. чл.201 НК вр. чл.26 НК вр. чл.20 ал.2 НК – за Т. и във вр. чл.20 ал.4 НК – за подс-С.. То е неоснователно. Самият протест /и допълнението към него/ представляват повече изложение на факти, и по-малко  -  на правни аргументи. Не това обаче е причината въззивният съд да не сподели разбиранията на прокурора за правото/и в частност – за престъпленията по чл.201 НК и чл.282 НК/. Причината е, че те се различават от възприетото от теорията и наложило се в практиката принципно виждане за обективната и субективна съставомерност /поне според скромното мнение на настоящия съдебен състав/ на престъплението по чл.201 НК. Свои убедителни аргументи в подкрепа на тезата си защо не приема , че не е осъществен  този престъпен състав , е изложил и първостепенният съд. Доколкото се споделят от настоящия съд част от тях следва да бъдат и повторени – с оглед задълженията на въззивната инстанция по чл.339 ал.2 НПК. От обективна страна изпълнителното деяние на престъплението по чл.201 НК се изразява в това, че длъжностното лице, на което е връчено или поверено имуществото, се разпорежда с това имущество в свой личен или чужд личен или колективен интерес, без да има право за това, т. е. разпорежда се с него като със свое. Това от своя страна предполага няколко неща :

- външнопроявена промяна на отношението на дееца към повереното му имущество, изразено в противозаконно разпореждане. В случая няма спор, че са налице разпоредителни действия/правни , а не фактически/ на кмета Т.  по отношение на общинско имущество – пари. Те обаче не са противозаконни. От фактите по делото става ясно, че са налице  решения на Общинския съвет за разпределяне на капиталови разходи и отпускане на средства за изграждане на обектите по три от договорите , а за четвъртия обект „Общински пазар” – предмет на договор №24/2006г. е налице последващо /няколко дни след договора/ одобрение на разхода – с решение №247/09.05.2006г. , съгласно което се отпускат капиталови разходи за изработване на проект за изграждане на общински пазар на стойност 14 500лв, и изграждане на общински пазар I етап – 400 000лв. , и последвало второ решение №278 по протокол №23/19.09.2006г. , с което Общински съвет разпределил капиталовите разходи - за изграждане на общински пазар била отпусната сума от 120 000лв, а за открит пазар - 80 000лв.  Що се касае за Пречиствателната станция за отпадни води – нейното изграждане е започнало отдавна, ежегодно за това се отпуска целева субсидия от Държавния бюджет. С решение №236 по протокол №20/14.03.2006г., в бюджета на общината са били включени капиталови разходи в размер на 2 306 000лв, от които за пречиствателната станция за отпадни води /ПСОВ/ били предвидени целеви средства в размер на 1 716 000лв и средства от други източници 295 000лв, или общо-2 011 000лв. Т.е. кметът Т.  не се е разпоредил противозаконно с въпросните средства/като със свои/, а го е извършил в изпълнение на решения на Общинския съвет.

- безвъзмездност на сделката, с която се осъществява акт на разпореждане. В случая и този признак не е налице – изправени сме пред хипотеза на възмездни сделки – сключените между Общината и „Г.” ЕООД сделки представляват двустранен договор за  поръчка, който е възмезден. Което пък означава, че и „Г.”ЕООД е получил въпросните средства на правно основание – сключените договори.

Липсата на посочените признаци води до несъставомерност на действията на двамата подсъдими – действията им не покриват от обективна страна престъпния състав на чл.201 НК. А при липса на престъпление „присвояване” излишно е да се обсъжда въпроса извършени ли са и улеснителни престъпления.

Липсата на престъпление по чл.201 НК не означава липсата обаче и на престъпление въобще. Както правилно е отбелязал окръжният съд , Т. в качеството си на кмет е длъжен да изпълни решенията на Общинския съвет – по силата на разпоредбата на чл.44 ал.1 т.7 ЗМСМА. Това той е следвало да извърши чрез сключване на процесните договори, но при спазване на всички за това нормативни изисквания, създадени да обезпечат и гарантират в максимална степен обществения интерес. Точно това обаче подс.Т. не е сторил. Поради което и е осъществил общия състав на престъпленията, извършвани в системата на държавните или обществените организации, и юридически лица основани на публична собственост. В тази връзка и настоящата инстанция намира възприетата от първостепенния съд правна квалификация за правилна и законосъобразна. Този извод се налага след анализ на действията на подс.Т., направен на плоскостта на обективната и субективна страна на престъплението по служба по чл.282 НК :

 На първо място следва да се даде отговор на въпроса субект ли е подс.Т. в качеството се на кмет на Община-Дулово на престъплението по чл.282 НК. Отговорът на този въпрос е категорично положителен. Тук следва да се отбележи, че неправилно първоинстанционният съд е приел, че кметът на общината е длъжностно лице по смисъла на чл.93 т.1 б.”а” НК. Общината в никакъв случай не е държавно учреждение. Съгласно разпоредбата на чл.2 ал.1 ЗМСМА общината е основната административно-териториална единица, в която се осъществява местното самоуправление. А по силата на чл.14 тя е юридическо лице , има право на собственост и самостоятелен общински бюджет. От своя страна кметът е орган на изпълнителната власт в общината, и в това му качество законодателят в разпоредбата на чл.44 ал.1 ЗМСМА му е възложил изключително широки правомощия – ръководство на цялата изпълнителна дейност на общината, отговорност за опазване на обществения ред на територията на общината, организиране изпълнението на общинския бюджет и т.н., и т.н. Т.е. дейността на кмета на общината има  организационно-ръководен и  стопанско-разпоредителен характер, поради което и няма съмнение, че тя представлява ръководна работа. Затова и кметът на общината се явява длъжностно лица по смисъла на чл.93 т.1 б.”б” НК – възложено му е да изпълнява със заплата временно /за един мандат/ ръководна работа в юридическо лице – съответната община. С оглед систематичното място на престъплението по чл. 282 НК и обекта на посегателство, в съдебната практика от последните години закономерно се е наложило виждането, че само действията, извършени в държавни органи и обществени организации, засягащи правилното им функциониране, както и тези, осъществени в юридически лица и организации, основани на и боравещи с публична собственост , могат да бъдат квалифицирани като престъпления по чл. 282 НК. В тази връзка може би и следва само да се отбележи /въпреки, че е ноторно известен факт/ , че общинската собственост е публична и частна – чл.3 ЗОС , и тя се управлява от Ощината, поради което и това последно изискване е налице. Тъй като изложеното до момента касае все субекта на престъплението и неговото специално качество, то тук е мястото да се отговори на въпроса дали кметът на общината заема и отговорно служебно положение – по смисъла на чл.282 ал.2 НК. Правилно окръжният съд е отговорил утвърдително на този въпрос – дали едно длъжностно лице заема отговорно положение е въпрос фактически, който се обуславя от различни фактори – от характера, съдържанието и обема на изпълняваната от него длъжност или работа, от функциите и правомощията, с които е овластено, и най-вече от йерархичното място, което заема в определеното учреждение, юридическо лице или организация. С оглед вече посоченото за правомощията на кметовете в общините, и най-вече поради факта, че кметът е ръководител на цялата изпълнителна дейност на общината /т.е. йерархично стои на най-високото стъпало/, то няма съмнение, че кметът Т.  заема отговорно служебно положение. Т.е. налице е и квалифициращият признак по чл.282 ал.2 НК.

На второ място – от обективна страна основният текст на чл.282 НК предвижда различни форми на изпълнително деяние, като подсъдимият Т. е признат за виновен в две от тях – в нарушаване и неизпълнение на служебните си задължения. Съгласно Постановление № 2/80г. на Пленума на ВС длъжностното лице нарушава служебните си задължения, когато в пределите на своята компетентност, в кръга на възложените задачи и функции извършва дейност, която не е съобразена с установените изисквания на заеманата длъжност. Касае се до действие в нарушение на службата. Длъжностното лице не изпълнява служебните си задължения, когато не предприема действия, свързани с изискванията на службата и установени в нормативен акт или акт на обществена организация (правилник, наредба, постановление, разпореждане и т. н.). Касае се до неизпълнени служебни задължения, т. е. за бездействие по служба. Какви конкретно са действията/бездействията на Т. по сключването на инкриминираните четири договора:

- договор №24/02.05.2006г.към момента на сключването му са действали Законът за обществените поръчки – в редакцията му обн.ДВ бр. 33/21.04.2006 г., както и Наредба за възлагане на малки обществени поръчки в редакцията й обн.ДВ бр.59/19.07.2005г. /отм. ДВ бр.17/ 2012г./ По силата на чл.7 ал.1 т.1 ЗОП общините се явяват възложители на обществени поръчки.  Тъй като стойността на договора е 520 000лв.  и е под прага, определен от чл.14 ЗОП и попада в обхвата на чл.1 ал.2 т.1 и ал.4 Наредбата, то е следвало общината в лицето на Кмета да възложи малка обществена поръчка. Това е следвало да стане по начините, определени в чл.3 от Наредбата - открит конкурс, публичен търг, договаряне с покана, борсова сделка или открит конкурс за проект, и по реда , установен от чл.5 ал.1 и чл.16 ал.1 Наредбата. Подс.Т. пренебрегнал задълженията си, вменени му от въпросните нормативни актове в качеството му на ръководител на изпълнителната дейност на Общината и неин представляващ, и сключил договора с „Г.”ЕООД без да възложи малка обществена поръчка. По този начин той не е изпълнил служебните си задължения регламентирани в чл.1 ал.2 т.1; чл.1 ал.4; чл.3 ал.1 и ал.2; чл.5 ал.1 и чл.16 ал.1 НВМОП.  Съгласно разпоредбата на чл.148 ЗУТ строежи могат да се извършват само ако са разрешени съгласно този закон. Т.е. сключвайки договора като възложител Т. е нарушил и този законов текст. Разрешенията се издават на възложителя , от главния архитект, въз основа на инвестиционен проект. Т.е. задължението по отпочване процедурата за издаване на строително разрешение е на възложителя, поради което в случая се касае до неизпълнени служебни задължения от страна на подс.Т. – налице е бездействие по служба, с което е нарушена разпоредбата на чл.148 ал.1 ЗУТ.

- договор №58/20.09.2006г. - към момента на сключване на този договор продължава да действа Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки , но в редакцията си обн.ДВ бр.53/06, в сила от 01.07.2006г. Разпоредбата на чл.2 ал.1 т.1 дава възможност на възложителите да не провеждат процедура по възлагане на МОП – ако спазят определени условия – да съберат не по-малко от 3 оферти, които съдържат техническо и финансово предложение, освен ако това е обективно невъзможно, когато поръчките за строителство са на стойност от 45 000 до 100 000лв. без ДДС / с място за изпълнение в страната/. Ал.2 т.1 на този текст посочва и изключенията – когато поръчките са под тази стойност. В случая стойността на договора е 80 000лв., което е задължавало подс.Т. да събере най-малко три оферти с техническо и финансово предложение, още повече че не е установено това да е било обективно невъзможно. Сключвайки договора без да спази посоченото изискване Т. допуснал неизпълнение на  служебните задължения по чл.2 ал.1 т.1 НВМОП. И по отношение на обекта „Окрит пазар”, предмет на този договор за поръчка, е относимо изложеното по-горе за липсата на разрешение на строеж и одобрен инвестиционен проект, поради което и тук е налично нарушение на чл.148 ал.1 ЗУТ на кмета на Общината, която се явява възложител по договора.

- договори №51/21.08.2006г. и №1025.04.2007г. – те също са сключени при действието на Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки в редакцията й обн.ДВ бр.53/06, в сила от 01.07.2006г. Според разпоредбата на чл.32 ал.1 т.2 договор за малка обществена поръчка не се сключва с участника, определен за изпълнител, който при подписване на договора не изпълни задължението по чл.47 ал.9 и чл.48 ал.2 ЗОП. Въпросните текстове въвеждат задължение за участника в поръчката, определен за изпълнител, да представи определени удостоверителни документи. При незпълнението на това задължение от негова страна по силата на разпоредбата на чл.32 ал.1 т.2 НВМОП за възложителя възниква задължение да не сключва договор за малка обществена поръчка с участника, определен за изпълнител. Въпреки , че „Г.”ЕООД не представил нито един от изискуемите се документи при сключването на първия договор, и само някои от тях – при втория, подс.Т. сключил двата договора с участника/който бил и единствен/, определен за изпълнител - „Г.”ЕООД. С това си действие нарушил разпоредбата на чл.32 ал.1 т.2 от Наредбата, т.е. допуснал нарушение на службата си.

При всички четири договора са предвидени изрични клаузи за авансово плащане – 90% при първия от тях, 80% - при втория и третия, и 70% - при четвъртия. От заключението и разпита на вещите лица става ясно, че наложилата се практика в строителния бранш в страната е да се уговаря и заплаща аванс до около 30% от стойността на договора. Уговорените в случая аванси надвишават този процент до 3 пъти, като се приближават до пълната стойност на договора. Строителният процес протича през различни етапи, при всеки от който се изготвят актове и протоколи, някои от които с участието и на възложител и строител. Заплащането на почти цялата сума по договора още при сключването му отнема възможността на възложителя за какъвто и да било контрол и го поставя в неравностойно положение по отношение на съконтрахента му – строителя. Сключването на договори с подобни клаузи за авансово плащане , и изплащането на авансови суми  в размер близък до пълния по договора и то веднага при сключването му противоречи на принципите , залегнали в разпоредбите на чл.6 ал.1 и чл.7 ал.1 т.4 от Закона за финансовото управление и контрол в публичния сектор /редакция от 10.03.2006г./, които изискват от ръководителите на организации в публичния сектор /каквато е и общината-по силата на чл.2 от този закон/ да управляват публичните средства по законосъобразен, икономичен, ефикасен и ефективен начин, и при спазване на принципите за добро финансово управление и прозрачност на публичните средства, както и за законосъобразното им управление и разходване. Действията на кмета Т. не са съобразени с нито едно от тези изисквания, въпреки че с негова заповед е създадена в общината СФУК/система за финансово управление и контрол/ - в съответствие с правилата на Глава трета от посочения закон. Това идва само да покаже, че въпреки че е запознат с тези изисквания Т. грубо ги е погазил. Затова е налице нарушение и на чл.6 ал.1 и чл.7 ал.1 т.4 от Закона за финансовото управление и контрол в публичния сектор – при сключването на всички договори и при разходването на средствата по тях.

          - На трето място - от субективна страна престъплението по чл.282 НК се характеризира с два признака – пряк умисъл и специална цел. Както правилно е отбелязал и окръжният съд , и двата признака в случая са налице. Т. е съзнавал, че нарушава и не изпълнява част от своите задължения. Основание за подобен извод дават няколко факта : - подс.Т. е кмет от 2003г., поради което е добре запознат с правата и задълженията си, както и с дейностите в общинската администрация, което индиректно се потвърждава и от факта , че още от в началото на мандата си, със своя Заповед  от 01.04.2004г. е въвел вътрешни правила за изграждане и фукнциониране на СФУК/друг е въпроса доколкото той самият ги е спазвал/. Подсъдимият в качеството си на кмет е сключвал и други договори – специално за ПСОВ бяха посочени по-напред дружествата , с които са сключени договори. Че е бил напълно наясно с изискванията , въведени от ЗОП и НВМОП, говори пък фактът , че по два от процесните договори  -  по 51/2006г. и 10/2007г. със Заповед именно  на кмета Т. са открити процедури за възлагане на малки обществени поръчки. Което означа , че по предходните два договора неоткриването на такава процедура е станало съвсем съзнателно. Налична е и специалната цел, която подс.Т. е преследвал – в случая за да набави имотна облага за „Г.”ЕООД. Изключително показателни в тази насока са действията му при сключване и на четирите договора : като клаузи на договора са предвидени ненормални авансови плащания – до три пъти над обичайната за строителния бранш в страната практика , и приближаващи се към крайната цена на договора, които се изплащат в деня на сключване на договора или на следващия ден; - сключване на последващи договори, без да са изпълнени предходните.; - договори №51/2006 за изграждане на ПОСВ и №10/2007г. за доизграждане на ПОСВ – част от подобектите и при двата договора са идентични  -  ВРУ D-13м и биобасейн-открит канал. 

Поради изложеното до момента въззивният съд счита, че : - първо –не е налице престъпление присвояване по чл.201 и следв. НК , извършено от двамата подсъдими;  - второ – за сметка на това пък е налично общото престъпление по служба – това по чл.282 НК, извършвано в системата на държавните или обществените организации, и юридически лица основани на публична собственост. Затова и намира за ответна както на фактите, така и на закона, възприетата от първоинстанционния съд правна квалификация на действията на подс.Т. - и според настоящия съд те осъществяват от обективна и субективна страна състава на престъплението, визирано в текста на чл.282 ал.3 вр. ал.2 вр. ал.1 НК. Налице са и квалифициращите за това елементи. Защо кметът Т. заема отговорно служебно положение вече бяха изтъкнати аргументи. Очевидно е, че са налице и значителни вреди. Правилно подсъдимият е бил оправдан за причиняването на значителни вредни последици при извършване на престъпленията по служба, касаещи договори №24/02.05.2006г и №51/21.08.2006г., в размер на разликата, съответно над 404 565лв и над 587 853лв, до размерите в съответните повдигнати обвинения, както и да е причинил значителни вредни последици в общ размер, представляващ разликата над 1 443 754.56 лв. до 1 571 506.62лв.  Това е логична последица от заключението на вещите лица по назначената в хода на съдебното следствие допълнителна експертиза, която за разлика от първата е установила, че по два от обектите частично са извършени СМР, като е дала и стойност на тези СМР/ посочени във фактическото изложение към всеки от договорите/. При това положение няма как да се приеме, че това е вреда за общината. Паричните средства в размер на 1 443 754.56 лева обаче така или иначе са излезли от патримонума на Община-Дулово, постъпили са сметка на „Г.”ЕООД , затова от една страна представляват имотна облага за този търговец, а от друга вреда за Общината – доколкото същата не получила насрещна престация. А сума от  1 443 754.56 лева  без съмнение представлява значителни вредни последици – дори и като чисто математическа величина от имуществен характер/окръжният съд е посочил колко пъти превишава тази сума критерия за особено големи размери/. Следва да се добави , че в случая от извършеното от Т. престъпление са настъпили и неимуществени вреди, изразяващи се в увреждане нормалното функциониране на общинската администрация, в подкопаване доверието на гражданите на Дулово към нея. Затова и вредните последици в случая имат както материално, така и нематериално изражение. Налице е и особено тежък случай по смисъла на ал.3 на чл.282 НК – обусловен на първо място от високия размер на вредните последици, но не само. Налице е продължавана престъпна дейност продължила една година, в рамките на която са извършени четири деяния, при грубо пренебрегване на посочените предписани правила за поведение.  И  не на последно място – създадена е невъзможност обществеността в този град да се ползва от важни придобивки каквито са една пречиствателна станция и два общински пазара. Първата - важна от екологична и санитарно-хигиенна гледна точка, втората – от социално-икономическа. Всичко това дава пълно основание да се характеризира деянието по чл.282 ал.2 като особено тежък случай.

 

Посочените дотук съображения дават основание на въззивната инстанция да определи подадения срещу присъдата протест като неоснователен. По отношение загатнатата само в протеста явна несправедливост на наказанието, наложено на подс.Т., ще стане въпрос по-насетне – при разглеждане жалбата на този подсъдим.

 

 По жалбите на подсъдимите

 

Подс.М.Т. в жалбата си прави възражение за явна несправедливост на наложеното наказание, както и за необоснованост и незаконосъобразност. По своята същност обаче наведените пред въззивната инстанция доводи се свеждат до твърдения за допуснато при изготвяне на обвинителния акт съществено процесуално нарушение , нарушение на материалния закон – допуснато с осъждането на подсъдимия по чл.311 НК, както и явна несправедливост на наложените наказания. В този порядък и ще бъдат разгледани от съда. Според защитата допуснатото процесуално нарушение се изразява в неправилно формулиране на обвинението, изразило се в неправилното „привързване” на нормата на ал.3 с ал.1 на чл.282 НК. Вън от всякакво съмнение е, че е налице изрично препращане от нормата на чл.282 ал.3 НК единствено към ал.2, което означава че квалификация по чл.282 ал.3 вр. ал.1 НК е невъзможна. Подобна грешка обаче в случая не е допусната нито от прокурора, нито от съда.  Посочената от прокурора правна квалификация е по чл.203 ал.1  вр. чл.202 ал.1т.1 вр. чл.201 вр.чл.282 ал.3 вр.ал.2 вр. ал.1 вр. чл.311 ал.1 вр. чл.20 ал.2 вр. чл.26 ал.1 и чл.93 т.1 б.”а” НК. С това си многословие/или по-скоро многочислие/, половината от което напълно излишно, прокурорът е искал да посочи и улесняващите присвояването според него престъпления. Т.е. направил е повече отколкото се изисква от него. При това му старание няма как да са нарушени правата на жалбоподателите – невъзможно е да не са разбрали в какво са обвинени, още повече, че обвинителният акт съдържа освен цифрова диспозиция и словна, а и обстоятелствена част. На свой ред съдът като признал подс.Т. за виновен за престъпление по служба по чл.282 ал.3 вр. ал.2 вр. ал.1 НК и за престъпление по чл.311 ал.1 НК, а подс.С. – за такова по чл.311 ал.1 НК , възприел частично предложената му от прокурора правна квалификация. Тук следва да се отвори скоба и да се даде отговор накратко на въпроса процесуално допустимо ли е приложението на закон за по-леко наказуемо престъпление  в случая – макар и този въпрос да не се повдига от страните. Отговорът на този въпрос е утвърдителен. Правилно съдът след като преценил, че не е налице присвояване , е оправдал подсъдимите по първоначално предявените обвинения и е приложил закон за по-леко наказуемо простъпление – по чл.282 НК и чл.311 НК –  за Т. , и по чл.311 НК – за С.. Процесуална пречка за подобно действие не  съществува. Нещо повече – съдът не е имал друга възможност. Подобен ход би бил  недопустим само ако се изменя съществено обстоятелствената част на първоначалното обвинение. А както е посочено е в Р 723-92-І „Обстоятелствената част на обвинението се изменя съществено, когато обстоятелствата, на които се основава изменението а/влошават наказателноправното положение на подсъдимия и / или   б/пораждат нови усилия за защитана при упражняване правото на защита”. Очевидно в случая не сме изправени пред подобни хипотези – както фактическите обстоятелства , така и нарушените правила, и престъпленията по чл.282 НК и чл.311 НК като улесняващи, са били предявени на подсъдимите, и те са имали възможност да се защитават по тях. Поради това не е налице и нарушение на правото им на защита в който и да било етап от развитието на наказателния процес. Поради което и липсват основания за отмяна на присъдата и връщане делото за ново разглеждане – било на прокурора, било на съда.

Защо не следва подс.Т. да бъде оправдан за престъплението по чл.282 ал.3 вр. ал.2 вр. ал.1 НК вр. чл.26 НК  -  бяха изложени съображенията на въззивния съд, и няма защо да бъдат повтаряни отново.

По отношение престъплението по чл.311 ал.1 НК – възражения в тази насока се правят и от двамата подсъдими, като се иска да бъдат оправдани/всъщност подс.С. няма други искания, тъй като е осъден единствено по чл.311 НК/. И те са неоснователни.

По безспорен начин по делото е установено/вкл. и чрез графологическа експертиза – л.514 т.2 нохд №274/13г./, че подсъдимите Т. и С. са подписали протокол №1/12.12.2006г.  по договор №51/2006г.,  и протокол №1/13.12.2007г.  - по договор №10/22007г. , като и двата протокола са за установяване завършването и за заплащане на натурални видове строителни и монтажни работи. Видовете строителни протоколи и образците към тях са предмет на разглеждане от Наредба №3/2003г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството. Подсъдимите твърдят, че изготвените протоколи били образец №19. Всъщност това е без значение, от значение е дали те са официални документи или не. Съгласно Наредба №3/2003г. протокол обр.19 не съществува -  посочените там протоколи и образци за тях са 17 /и в редакцията й към 07.04.2006г./. Тя указва съставянето на кои протоколи е задължително – според категорията на строежа. Разпоредбата на чл.2 ал.3 от Наредбата дава възможност на участниците в строителството да съставят и други протоколи /извън задължителните/ - по искане на някои от тях. Същевременно чл.160 ЗУТ определя участниците в строителството – това са възложителят, строителят, проектантът, консултантът, физическото лице, упражняващо технически контрол за част "Конструктивна", техническият ръководител и доставчикът на машини, съоръжения и технологично оборудване. В случая протоколите са изготвени и подписани от кмета Т. като представляващ възложителя – Община Дулово, от подс.С. – като управляващ и представляващ строителя „Г.”ЕООД, и от св.Д. - представляващ строителния надзор „Комплект Консулт”ООД-София, което ги прави официални документи по смисъла на чл.93 т.5 НК. За длъжностното качество на подс.Т. стана вече въпрос, който отделно тук се явява представляващ на възложителя като участник в строителния процес. Подс.С. също се явява длъжностно лице – по смисъла на чл.93 т.1 б.”б” НК и като участник в строителния процес /представляващ строителя/ е подписал въпросните протоколи. Същевременно удостоверените и в двата протокола обстоятелства не отговарят на истината. С  подписите си двамата подсъдими са удостоверили, че след проверка на място са установили, че са извършени и подлежат на заплащане въз основа на тези протоколи описаните по видове и стойности СМР. Иначе казано удостоверили са, че са извършени всички СМР по договор №51/06г. на стойност 720 000лв. с ДДС, и по договор №10/07г. - 400025.45лв. с ДДС. Установява се по делото обаче, че  извършените СМР по договор №51/06г. са на стойност 132 147лв, а неизвършените – 587 853лв,  а по договор №10/07г. са на стойност 12 688.89лв, а неизвършените такива - 387 336.70лв.  Т.е. двамата подсъдими във въпросните протоколи са удостоверили неверни обстоятелства , с цел тези протоколи да бъдат използвани като доказателство за тези обстоятелства. Поради което и правилно и законосъобразно окръжният съд е приел, че действията им покриват от обективна и субективна страна престъпния състав на чл.311 ал.1 НК.

 

По отношение наказанията – подс.С. не прави възражения за несправедливост на наложеното му наказание. При цялостната проверка на присъдата апелативния съд не се натъкна на нарушения при индивидуализацията на наказанието на този подсъдим. Съдът е взел всички правнозначими за това обстоятелства предвид, и е определил на подсъдимия наказание към минимума – една година лишаване от свобода. При наличните материалноправни предпоставки правилна се явява преценката на първостепенния съд, че не се налага така определеното наказание да бъде изтърпяно ефективно, поради което и законосъобразно е било отложено с подходящ изпитателен срок. В този си размер и вид то е в състояние да постигне целите на закона – или поне така смята въззивният съд.

Не може същото да се твърди обаче по отношение наказанието на подс.Т.. Настъпването на вредни последици е елемент от състава на престъплението, но в случая те са както от имуществен, така и от неимущестен характер. Последното не е отчетено от съда. Освен това въпреки , че съдът е посочил, че размерът на вредните последици /имуществения/ надвишава критерия „особено големи размери” близо 57 пъти и това го е мотивирало да приеме наличието на особено тежък случай, този факт не е отчетен при определяне на наказанието. Случаят би бил особено тежък и при 20- или 30-кратно надвишаване на този критерий. При това положение определеното на Т. наказание за престъплението по чл.282 ал.3 вр. ал.2 НК в размер на четири години лишаване от свобода – при предвидено наказание от три до десет години, въззивният съд намира за занижено. Така или иначе това си остава понастоящем само една констатация – при липсата на процесуална възможност за утежняване положението на подсъдимия. Както се спомена и по-напред в подадения протест се загатва за явна несправедливост на наложеното на Т. наказание. Само обаче се загатва – което не е достатъчно за увеличаване на наказанието от апелативния съд. За да стане това събразно разпоредбата на чл.337 ал.2 т.1 НПК трябва да има съответен протест от прокурора. А такъв няма. И в протеста, и в допълнението към него единственото искане , което се прави, е да се отмени присъдата и да се постанови нова, с която подсъдимите да бъдат признати за виновни и осъдени по обвиненията, повдигнати им с обвинителния акт. По тази причина и въпреки несъгласието на настоящия състав с размера на определеното на Т. наказание, присъдата следва да бъде потвърдена и в тази й част.

При извършената служебна проверка не бяха констатирани процесуални нарушения.

          Предвид изложеното и като намира, че не са налице основания за изменение или отмяна на атакуваната присъда, на основание чл.338 НПК Варненският апелативен съд 

 

Р  Е  Ш  И  :

         

ПОТВЪРЖДАВА присъда №31/09.11.2015г. по нохд №274/2013г. на Силистренски окръжен съд.

 

Решението подлежи на обжалване и протест пред ВКС на РБ в 15-дневен срок , считано от уведомлението на страните.

 

 

Председател :                                   Членове :