Р   Е  Ш  Е  Н  И  Е

 

Номер     309                  18.12.2017година              Град  Варна

 

                         В   И М Е Т О   Н А   Н А Р О Д А

 

Варненският апелативен съд                                 наказателно отделение                            

На четиринадесети декември        две хиляди и седемнадесета година                                                

В  открито заседание в следния състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ:  РУМЯНА ПАНТАЛЕЕВА

ЧЛЕНОВЕ:   РОСИЦА ТОНЧЕВА

                                ДЕСИСЛАВА САПУНДЖИЕВА

 

Секретар:Соня Дичева

Прокурор:Светла Курновска

като  разгледа  докладваното от  съдия Д.Сапунджиевя

ВНОХД                            номер 475                по описа за 2017   година

за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Въззивното производство е по реда на чл.313 и сл. от НПК.

Образувано е по жалба от защитника на подсъдимия И.Д.Х.-*** и по протест на прокурор от Окръжна прокуратура гр.Силистра против присъда №32 от 15.09.2017г. по НОХД№241/2017г. по описа на Окръжен съд – Силистра.

С атакувания съдебен акт въззивникът е бил признат за виновен в извършване на престъпление по чл.354а ал.1 от НК,като му е било наложено наказание при условията на чл. 58а, ал.4 и чл.55 ал.1 т.1 от НК, в размер на една година и осем месеца „лишаване от свобода“ и “глоба“ от пет хиляди лева,при първоначален общ режим на изтърпяване на наказанието, на осн. чл.57, ал.1, т.3 от ЗИНС, като на основание чл.59 ал.І НК е зачетено времето на „задържане под стража” от 09.05.2016г. до влизане на настоящата присъда в сила. С присъдата подсъдимия е осъден  да заплати направени разноски по досъдебното производство, като на основание чл.354а, ал.6 от НК съдът е отнел в полза на държавата предмета и средствата на престъплението – два броя ел. везни,а веществените доказателства /наркотични вещества/ е постановил да бъдат унищожат. 

В протеста се излагат оплаквания досежно приложението на чл.55 от НК, като се предлага неговата отмяна  и определяне на наказание при условията на чл.54 и чл.58а от НК.

В жалбата се навеждат доводи за допуснато съществено процесуално нарушение при изготвяне на обвинителния акт, нарушаващо правото на защита на подсъдимия и за несправедливост на наложеното наказание, тъй като се оспорват изводите на ОС Силистра че не е настъпила реабилитация по отношение на осъждания на Х.. Иска се отмяна на съдебния акт  и връщане на делото на прокурора, алтернативно-изменение на постановената присъда и намаляване размера на наказанието.

В съдебно заседание въззивният прокурор поддържа подадения протест на наведените основания.Същият изразява становище за неоснователност на въззивната жалба.

В съдебно заседание въззивникът лично и чрез защитника си–адв.О.А., поддържа жалбата в частта и, в която се иска намаляване на наказанието. Поддържа се искане за намаляване на размера на наложеното наказание „лишаване от свобода”, или потвърждаване на присъдата.

В личната си защита и последна дума подсъдимият Х. заявява, че съжалява за извършеното. Иска да му бъде дадена възможност да се грижи за семейството си.

Съдът след преценка на събраните по делото доказателства и въз основа на цялостна проверка на постановения акт, съобразно изискванията на чл.314 от НПК, намира за установено следното:

 Съдебното производство пред първата инстанция е проведено по реда на т.нар. „съкратено съдебно следствие” по реда на чл.371, т.2 от НПК.Решаващият съд е приел самопризнанието на подсъдимия по фактическите положения на обвинителния акт като подкрепено от събраните в ДП доказателства. Мотивите в разглежданата присъда са изготвени съобразно чл.373,ал.3 от НПК.

Задължителните указания по т.8 на ТР №1/2009г. на ВКС, налагат при правилно приложена процедура по чл.372,ал.4 и чл.373,ал.2 и 3 от НПК, въззивната инстанция да реши делото по същите фактически положения, изложени в обстоятелствената част на обвинителния акт.

С оглед на изложеното, съдът прие за установено от фактическа страна следното:

На 09.05.2017г. на главен път с.Калипетрово- гр.Алфатар при извършена полицейска проверка е бил спрян лек автомобил БМВ, с рег.№РР 9857 АР, в който пътували лицата: А.Н.А., С.А.М., Н.С.С. и С.Т.Х..  установено, че Али Н. Али държи в себе си суха зелена тревиста маса, реагираща на марихуана.Било е образувано ДП №1886/2017. на РУ МВР Силистра за извършено престъпление по чл.354а,ал.3 от НК.В хода на разследването било установено, че св.Али е придобил наркотичните вещества чрез закупуването им от подс. И.Д.Х., който обитавал вилен имот, находящ се в местността „Саръолу, гр.силистра под №12.

На 09.05.2017г. от 21,05 до 23,30 часа било извършване претърсване на имота, обитаван от подсъдимия, като единствено възможен начин да се съберат и запазят доказателствата от значение за разследването. При претърсването били намерени и иззети предмети и вещества, по отношение на които били назначени две химически експертиза. Видно от заключенията на вещото лице Атанасова от БНТЛ при ОДМВР Русе били установени следните наркотични вещества: 0,1255 грама  кокаин със съдържание на активен наркотично действащ компонент 24 тегловни процента, на стойност 11,29 лв. ; 314 грама  марихуана със съдържание на активен наркотично действащ компонент тетрахидроканабинол с концентрация 8 тегловни процента, на стойност 1884,00 лв. и 1,0812 грама  хашиш със съдържание на активен наркотично действащ компонент тетрахидроканабинол с концентрация 10 тегловни процента, на стойност 9,73 лв.  заключението на вещото лице Кузманова от НИКК МВР били установени: 22,92 грама амфетамин, със съдържание на амфетамин в обекта на 7,4% на стойност 687,60 лв. и- 2,37 грама  3,4 - метилендиоксиметамфетамин /MDMA/, със съдържание на MDMA в обекта - 51,0% - на стойност 59,25 лв.

Марихуаната, хашишът, кокаинът, амфетамините и метамфетамините са наркотични средства. Нямат легална употреба, пазар и производство. Поставени са под контрол с Единната конвенция на ООН за упойващите вещества и е вкл. в Списък I към чл. 3, ал.2 от ЗКНВП. Посочените наркотични вещества отговарят на критериите по пар.1,т.11 от ЗКНВП и са включени в списъците по чл.3,ал.2,т.1,2 и 3 от закона.

Горната фактическа обстановка е изложена в обстоятелствената част на обвинителния акт и е призната от въззивника в процедурата по гл.27 НПК. Същата се установява и от наличната по делото доказателствена съвкупност–протокол за претърсване и изземване, одобрен от съда,фотоалбум към протокола за претърсване и изземване,свидетелски показания, две  химически експертизи и други писмени доказателства.Същата подкрепя самопризнанието на подсъдимия по фактическите положения на обвинителния акт, депозирано доброволно и съзнателно пред първоинстационния съд.

Затова и въззивната инстанция се солидаризира с извода на Окръжен съд Силистра относно материално правната квалификация на деянието на въззивника Х.,а именно че е осъществил състава на престъпление по чл.354а,ал.1 от НК, като  държал с цел разпостранение наркотични вещества без надлежно разрешително по реда установен от Закона за контрол върху наркотичните вещества и прекурсорите. 

По оплакването за допуснато съществено процесуално нарушение.

Съдът намира, че твърдението за допуснато процесуално нарушение при изготвяне на обвинителния акт, изразяващо се в несъответствие между текстово и цифрово изражение е неоснователно. От значение е да се посочи, че в обстоятелствената част на обвинителния акт прокурорът задължително трябва да посочи фактите, които обуславят съставомерността на деянието и участието на обвиняемото лице в осъществяването му, като по този начин се поставят основните рамки на предмета на доказване, в чиито граници се осъществява правото на защита. Чрез обвинителния акт прокурорът развива в пълнота своята обвинителна теза пред решаващия съдебен орган, като в настоящият случай обвинителния акт е съответен на изискванията за съдържанието му, посочени в чл.246 от НПК. Съдържанието му сочи по недвусмислен начин, че  подсъдимия е предаден на съд за това, че без надлежно разрешително държал с цел разпространение високорискови наркотични вещества– състав на престъпление по чл.354а,а.1 от НПК. Действително посоченото цифрово изписване не е детайлизирано, тъй като съставът на чл.354а,ал.1 от НК съдържа две предложения по отношение на наказанието, като законодателят е изхождал от вида на наркотичното вещество, което е предмет на някое от изброените в разпоредбата изпълнителни действия, а именно рисково или високорисково. Внимателният прочит на обвинителния акт-обстоятелствена част и диспозитив, както и на диспозитива на първоинстанционната присъда изцяло отхвърля привидното несъответствие между текстова и цифрова част. Това е така, тъй като словесно в диспозитивната част на процесните актове, са изписани подробно както формата на изпълнително деяние-държане с цел разпространение , така и вида на наркотичните вещества-високорискови.При изписване на законовите норми в обвинителния акт, не е необходимо да бъдат посочвания предложенията на съответния законов текст, стига фактите, относими към предмета на доказване да са ясно формулирани./В този смисъл е и решение №38 от 04.07.2014г. по н.д.№1879/2913г. на ВКС/.

Съобразявайки изложеното, съдът намира, че не е допуснато съществено нарушение на процесуалните правила. Обвинението е формулирано точно и съдържа всички изискуеми от закона факти. В този смисъл констатирания пропуск не е довел до засягане правото на подсъдимия да разбере в какво е обвинен и да организира своята защита.

По основанието на протеста за допуснато нарушение на материалния закон при определяне размера на наказанието.

За да определи размера на наложеното наказание, съдът е изложил противоречиви мотиви.От една страна е приел наличието само на отегчаващо отговорността обстоятелство- съдебното минало на подсъдимия-извършени две престъпления по чл.354а от НК.Правилно Окръжния съд не е ценил самопризнанието на подс. Х. като смекчаващо отговорността му обстоятелство. Съобразно задължителните указания, дадени с Тълкувателно решение № 1/2009 г. на ВКС,  признанието по чл. 371, т. 2 НПК не е безусловно изключено от кръга на смекчаващите отговорността обстоятелства, но за да бъде ценено като такова, то трябва да е елемент от цялостно, обективно проявено при досъдебното разследване процесуално поведение, спомогнало за своевременното разкриване на престъплението и неговия извършител.“Ако е спомогнало своевременно и съществено за разкриване на престъпното посегателство и неговия извършител още в хода на досъдебното производство, а не е следствие от ефективната  дейност на компетентните органи“. В конкретния случай такова поведение от страна на подсъдимия не е налице– неговата съпричастност към извършеното престъпление е била установена от органите на досъдебното производство чрез извършени процесуално-следствени действия- претърсване и изземване, химически  експертизи, разпити на свидетели, като признанието на подсъдимия в ДП се свежда единствено до: “признавам се за виновен и желая производството пред съдебната инстанция да протече по реда на глава 29 от НПК“/вж разпит на л.49 от ДП/. Ето защо, въззивната инстанция споделя становището на окръжния съд, че самопризнанието, направено от Х. на съдебната фаза не може да бъде ценено в посока на облекчаване на неговото наказване. В същото време, съдът е приел, че следва да определи наказанието при наличие на предпоставките на чл.55 от НК. В мотивите си съда е посочил правно основание по чл.55,ал.1,т.2,б.“б“, а в присъдата по чл.55,ал.1,т.1 от НК.Очевидно съдът е допуснал техническа грешка отчитайки вида на определеното наказание,като правилното приложение на закона сочи приложение разпоредбата на чл.58а,ал.4 във вр. с чл.55,ал.1,т.1 от НК. Съдът е отчел наличието на многобройни смегчаващи обстоятелства, като за такива е приел пълното съдействие оказано от подсъдимия при извършване на първоначалните следствени действия и изразеното съжаление в последната си дума.

Въззивния състав намира, че по делото не се установяват смегчаващи отговорността обстоятелства,а още по-малко многобройни такива. Отчетеното от окръжния съд „пълно съдействие“ при осъществяване на на първоначалните неотложни следствени действия не намира опора в събраните по делото доказателства. Видно от протокола за претърсване и изземване, подсъдимия не е посочил доброволно търсените предмети, които съдържат данни, които имат значение за делото. Иззетите наркотични вещества са намерени след щателно  претърсване на обитаваните от подсъдимия помещения. Подсъдимият не е дал и обяснения по отношение произхода  за намерените и иззети вещи. В този смисъл направения от окръжен съд извод за наличие на многобройни смегчаващи обстоятелства е незаконосъбразен. В този смисъл оплакванията по протеста са основателни. При определяне размера и начина на изтърпяване на наказанието следва да се отчете високата обществена опасност на дееца, изводима от конкретната престъпна проява на подсъдимия, както и недобрите характеристични данни, свързани с предходната му съдимост.Видно от приложеното свидетелство за съдимост, подсъдимия е санкциониран два пъти за извършено престъпление по чл.354а от НК, с което е изразил демонстративно незачитане на законите в страната и правилата на обществото.Действително по отношение на първото престъпление е приложен института на чл.78а от НК поради което подсъдимия не се счита за осъждан, но по отношение на второто осъждане не е изтекла абсолютната давност, няма данни и за съдебна реабилитация. Видно от извършената справка, действително задължението „глоба“ по НОХД №179/2012г. е погасено по давност /вж писмо от НАП Силистра/. Въпреки това,абсолютната давност не е изтекла по отношение на наложеното наказание „лишаване от свобода“.В същото време посочените осъждания следва да се отчетат като недобри характеристични данни, тъй като имат значение за преценката за личността на дееца.Очевидно е, че чрез тях целта на индивидуалната превенция не е била постигната.Предмета на извършените престъпления-по чл.354а от НК каквото е и настоящото, сочи на една трайна склонност към несъобразяване с правилата, с което се поставя в опасност живота или здравето на неограничен кръг от хора.Санкционирането му от съда, очевидно не е оказало никакво влияние върху поведението му и тежестта на извършеното, превърнато от подсъдимия в източник на доходи за лично съществуване.От приложеното на ДП Докладна записка се установява, че подсъдимия развива дейност по разпространение на наркотични вещества на територията на гр.Силистра и други населени места.Тази дейност извършва в домът си, намиращ се във вилната зона на гр.Силистра.Към момента са образувани няколко ДП срещу подсъдимия.При опит да напусне страната, на подсъдимия е извършен личен обиск и са открити наркотични вещества, по повод на които е образувано ДП №1886-32/16г. Всички тези обстоятелства, сочат на престъпна упоритост на подсъдимия и завишена обществена опасност на дееца. Като отегчаващо отговорността обстоятелство следва да се отчете и вида и количеството на намерените наркотични вещества в домът, който подсъдимия обитава-340,496грама, на стойност- 2652лв., които не могат да бъдат отчетени като незначителни, както и техния вид-пет вида високорискови наркотични вещества.

Изложеното води до извода, че приложението на чл.58а,ал.4, респ.определяне на наказанието при условията на чл.55,ал.1,т.1 от НК е незаконосъобрано. Настоящият състав счита, че наказанието на подсъдимия следва да бъде определено при превес на отегчаващите отговорността обстоятелства на  ТРИ ГОДИНИ „лишаване от свобода“. Същото подлежи на редуциране с 1/3, предвидено в хипотезата на чл.58а от НК, предвид протеклото пред първата инстанция съдебно следствие в условията на чл.371, т.2 от НПК. За изтърпяване на въззивника следва да бъде наложено наказание „Лишаване от свобода” за срок от ДВЕ ГОДИНИ. Горното изпълва изискванията на чл.57, ал.1, т.2 б.Б от ЗИНЗС, което сочи, че не са налице основания за промяна на първоначалния режим за изтърпяване на наказанието.

Специалната и генерална превенция биха постигнати само с изолирането на подсъдимия от обществото, като по този начин му се отнеме възможността да върши нови престъпления против здравето и в същото време се предупредят той и останалите членове на обществото за нетърпимостта към подобно престъпно поведение.

По отношение на определения размер на наложеното наказание „глоба“.

Видно от мотивите, съдът не е изложил аргументи досежно определения размер на кумулативно предвиденото наказание , определяйки го на законовия минимум по чл.354а,ал.1 от НК от 5000лв.Настоящата инстанция намира, че при определяне на неговият размер не  е допуснато нарушение на материалния закон. При определяне на наказанието „глоба“  съдът се ръководи от общите разпоредби на НК. В този смисъл са указанията на закона за изследване на имотното състояние, доходите и семейните задължения на дееца. Видно от представената декларация/л.31 от ДП/ подсъдимия няма семейство на което да дължи издръжка, не работи и не получава доходи. В същото време подсъдимия е собственик на вилен имот в гр.Силистра, върху който е допуснато обезпечение чрез наложена възбрана, на осн. Чл.72,ал.1 от НПК във вр. с чл.389 и сл. От ГПК.

Предвид обстоятелството, че подсъдимия не работи,правилно размерът на наказанието „глоба“е  определен към неговия минимум по чл.354а,ал.1 от НК от 5000лв.

Съгласно чл.57,ал.2 от НПК, когато в особената част на НК е предвидена възможност за дадено престъпление да бъдат наложени едновременно две или повече наказания, съдът определя размера на всяко едно от тях така, че в тяхната съвкупност са отговаря на целите на наказанието по чл.36 от НПК.Настоящият състав счита, че така определените наказания в своята съвкупност са адекватни на извършеното и в пълна степен ще съдействат за изпълнение целите на наказанието.

Този размер на наказанието ще способства за поправяне и превъзпитаване на подсъдимия.По този начин ще бъдат постигнати и законовите гаранции за въздържането на дееца от нови престъпни прояви свързани с разпространение на наркотични вещества. Реализират се и целите на генералната превенция, насочени към предупредително и превъзпитателно въздействие на наказанието.

По изложените съображения, въззивната инстанция намира, че оплакването на подсъдимия за несправедливост на наложеното наказание е неоснователно. 

  Водим от горното и на основание чл.337 от НПК, въззивният съд

Р Е Ш И:

 

ИЗМЕНЯ присъда №32 от 15.09.2017г., постановена по НОХД №241/2017 год. по описа на Окръжен съд – Силистра, като ОТМЕНЯ приложението на чл.55,ал.1,т.1 от НК и ОПРЕДЕЛЯ наказание на подсъдимия И.Д.Х., в размер на ТРИ ГОДИНИ „лишаване от свобода“, което на осн. Чл.58а, ал.1 от НК намалява с 1/3,  на ДВЕ ГОДИНИ „ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА“.

ПОТВЪРЖДАВА присъдата в останалата й част.

РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване в 15 дневен срок от съобщаването му пред ВКС на РБ.

 

                                                                                                      

ПРЕДСЕДАТЕЛ:       

 

ЧЛЕНОВЕ: 1.        2.