П Р И С Ъ Д А

№  5

 

14.03.2016 година, гр. Варна

 

В  И М Е Т О   Н А  Н А Р О Д А

 

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД, наказателно отделение, на четиринадесети март две хиляди и шестнадесета година, в публично заседание в следния състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЯНКО ЯНКОВ

ЧЛЕНОВЕ: ЖИВКА ДЕНЕВА

СВЕТОСЛАВА КОЛЕВА

 

Секретар С.Д.

Прокурор РУЖА ГОЛЕМАНОВА

като разгледа докладваното от съдия КОЛЕВА

ВНОХД № 481 по описа за 2015 година 

 

На основание чл.334, т.2 от НПК, ОТМЕНЯ присъда № 21 от 06.11.2015 г., постановена по НОХД № 374/2014 г. по описа на Окръжен съд Добрич, като вместо това и на основание чл.336, ал.1, т.2 от НПК

 

 

П Р И С Ъ Д И :

 

ПРИЗНАВА подсъдимия М.П.Ш. – роден на ***г***, живущ ***, българин, български гражданин, със средно образование, безработен, женен, неосъждан, ЕГН **********,

 

1. ЗА ВИНОВЕН В ТОВА, че на 26.06.2011 год. на ГКПП-Дуранкулак /Вама Веке/ в качеството си на длъжностно лице – полицейски орган, полицай - категория „Е" на ГКПП Дуранкулак от ГПУ-Генерал Тошево при РДГП-Русе, се е възползвал от служебното си положение, за да набави за себе си противозаконна имотна облага – сумата от 20лв. от турския гражданин Ишик Хачи Али, поради което и на основание чл.283 от НК и чл.54 от НК му НАЛАГА наказание „Лишаване от свобода” за срок от ЕДНА ГОДИНА.

2. ЗА ВИНОВЕН В ТОВА, че на 26.06.2011 год. на ГКПП-Дуранкулак /Вама Веке/ в качеството си на длъжностно лице – полицейски орган, полицай - категория „Е" на ГКПП Дуранкулак от ГПУ-Генерал Тошево при РДГП-Русе, е поискал и приел от Николае Чьобану, гражданин на Република Румъния, дар – сумата от 70 евро /136,91лв./, който не му се следва, за да извърши действия по служба и загдето е извършил действия по служба - изпълнил задълженията си, регламентирани в чл.13, ал.1 от Инструкция №1з-1405/24.07.2009год. за реда за осъществяване на граничния паспортно-визов контрол на ГКПП, издадена от Министерството на вътрешните работи, поради което и на основание чл. 301, ал.1 от НК и чл.54 от НК му НАЛАГА наказание ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА за СРОК от ДВЕ ГОДИНИ, както и наказание ГЛОБА в размер на 2 000 лева.

На основание чл.23 от НК ГРУПИРА така определените на подсъдимия М.Ш. наказания, като му налага най-тежкото от тях – «Лишаване от свобода» за срок от ДВЕ ГОДИНИ, чието  изпълнение отлага на основание чл.66 от НК с ИЗПИТАТЕЛЕН СРОК  от ЧЕТИРИ години, считано от влизане на присъдата в сила.

На основание чл.23, ал.3 от НК присъединява към наказанието «Лишаване от свобода» и наказанието «Глоба» в размер на 2 000 лева.

 

По отношение на веществените доказателства:

- двадесет и осем лева, предадени на съхранение в сейф №41 в Обществен трезор на „Алианбанк България” АД, бизнес център-Добрич – от тях 20 лева да се върнат на св. Ишик Хачи Али, а остатъка от 8 лева - да се върнат на подсъдимия след влизане в сила на присъдата ;

На основание чл.189, ал.3 от НПК ОСЪЖДА подс.М.Ш. да заплати сторените по делото разноски в размер на 30 лева в полза на Държава, по сметка на ОД МВР Добрич и 54.05 лева в полза на ВСС на сметка на ОС Добрич.

ПОТВЪРЖДАВА присъдата в останалата част.

ПРИСЪДАТА подлежи на касационна проверка в 15-дневен срок от днес пред ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

       ЧЛЕНОВЕ:1.

 

                           2.


 

М О Т И В И

към присъда № 5 по ВНОХД № 481 по описа за 2015 год. на Варненския апелативен съд

 

 

Настоящото произнасяне е по реда на чл.313 и сл. от НПК и e инициирано по протест на прокурор при ОП Добрич срещу Присъда № 21, постановена на 06.11.2015 г. по НОХД № 374/2014г. по описа на Окръжен съд-гр.Добрич.

С атакувания съдебен акт подсъдимият М.П.Ш., ЕГН **********е бил признат за ЗА НЕВИНЕН в това, че:

На 26.06.2011 год. на ГКПП-Дуранкулак /Вама Веке/, при условията на продължавано престъпление:

1. В качеството си на длъжностно лице – полицейски орган, полицай - категория „Е" на ГКПП Дуранкулак от ГПУ-Генерал Тошево при РДГП-Русе, е поискал и приел от И.А.А., гражданин на Република Турция, дар – сумата от 20лв., който не му се следва, за да извърши действия по служба и загдето е извършил действия по служба - изпълнил задълженията си, регламентирани в чл.13, ал.1 от Инструкция № 1з-1405/24.07.2009 год. за реда за осъществяване на граничния паспортно-визов контрол на ГКПП, издадена от Министерството на вътрешните работи;

2. В качеството си на длъжностно лице – полицейски орган, полицай - категория „Е" на ГКПП Дуранкулак от ГПУ-Генерал Тошево при РДГП-Русе, е поискал и приел от Н.Ч., гражданин на Република Румъния, дар – сумата от 70 евро /136,91лв./, който не му се следва, за да извърши действия по служба и загдето е извършил действия по служба - изпълнил задълженията си, регламентирани в чл.13, ал.1 от Инструкция №1з-1405/24.07.2009год. за реда за осъществяване на граничния паспортно-визов контрол на ГКПП, издадена от Министерството на вътрешните работи,

 и на основание чл.304 от НПК е бил ОПРАВДАВАН по възведеното срещу него обвинение по чл.301, ал.1, вр. чл.26, ал.1 от НК .

Съдът се е произнесъл по възлагането на сторените по делото като е постановил те да остават за сметка на Държавата.

ДОС е постановил и веществените доказателства по делото: двадесет и осем лева, предадени на съхранение в сейф №41 в Обществен трезор на „Алианбанк България” АД, бизнес център-Добрич да да се върнат на подсъдимия след влизане в сила на присъдата. 

В протеста се навеждат оплаквания за необоснованост на някои от фактическите изводи на ДОС и за неправилно приложение на материалното право, свързано с игнориране на някои от доказателствата по делото за сметка на кредитираните обяснения на подсъдимия. Развиват се доводи, с които се изразява несъгласие с изводите на съда, че в конкртетния случай се касае за полицейска провокация, която изключва виновното поведение на подс.Ш..

Въззивната инстанция е сезирана с искане по чл.334 т.2 от НПК и чл.336 ал.1 т.2 от НПК за отмяна на Присъда № 21, постановена на 06.11.2015г. по НОХД № 374/2014г. по описа на Окръжен съд-гр.Добрич, и постановяване на нова присъда, с която да бъде осъден оправдания подсъдим М.Ш. по обвинението, предявено му на първата инстанция по чл.301, ал.1, вр.чл.26, ал.1 от НК.

В съдебното заседание представителят на въззивната прокуратура поддържа протеста изцяло, като изразява становище за неправилност и необоснованост на първоинстанционната присъда. Счита, че събраните по делото гласни доказателства по един категоричен начин сочат, че на инкриминирата дата подс.Ш. двукратно е получил неследващ му се дар – веднъж от румънския полицейският служител под прикритие − свид.Ч., и още веднъж от турския гражданин – свид.Али. Прокурорът от ВАпП развива доводи, че в конкретния случай не се касае за каквато и да било провокация, тъй като сам подс.Ш., не само е поискал подкуп, но и с жестове е уговорил увеличавене на неговия размер. В този смисъл пледира за отмяна на постановената оправдателна присъда и постановяване на нова, с която да бъде ангажирана наказателната отговорност на подс.Ш. по предявеното му на първата инстанция обвинение по чл.301, ал.1, вр.чл.26 ал.1 от НК.

Защитникът на подс.Ш. моли протестът да бъде оставен без уважение поради неоснователността на съдържащите се в него твърдения и искания и също така сочи, че първоинстанционната присъда следва да бъде оставена в сила, тъй като тя е законосъобразна.

В последната си дума подс.Ш. изразява желанието си да бъде признат за невинен.

Съдът, след преценка на събраните по делото доказателства и въз основа императивно вмененото му задължение за цялостна проверка на постановеният акт по отношение законосъобразността, обосноваността и справедливостта му, съобразно изискванията на чл.314 от НПК намира за установено следното:

Въззивният протест е процесуално допустим – подаден е в срока за обжалване и от надлежна страна, като разгледан по същество се преценява като основателен.

Въз основа на събраните в хода на първоинстанционното съдебно следствие доказателства настоящата въззивна инстанция приема за безспорно установена следната фактическа обстановка:

Подсъдимият М.П.Ш. е бил назначен на работа в системата на МВР на 16.09.1999г., като е работил на ГКПП Дуранкулак на длъжности граничен полицай; домакин, той и ВА „Обслужваща дейност”, граничен полицай, полицай на ГКПП –Дуранкулак. /кадрова справка, т.1 л.109 от д.п./. На 23.01.2011г. е запознат със Специфична длъжностна характеристика за длъжността полицай-старши полицай в ГКПП на ГПУ при РДГП /т.1 л.110-112 от д.п./.

По силата на Споразумение между правителството на Република България и правителството на Румъния относно съвместен контрол за преминаване на границата /ратифицирано със закон ДВ, бр. 51 от 26.06.2007 г./ и Протокол към него бил създаден съвместен пункт за преминаване на българо-румънската граница ГПП Дуранкулак - Вама Веке и осъществяване на съвместен граничен контрол на едно спиране за преминаване на границата /т.2 л.12-19 от д.п./ Съгласно посочения Протокол, т.4 от раздел I „Общи разпореби”: „На съвместен пункт Дуранкулак-Вама Веке се извършва граничен контрол на едно спиране, който се извършва на територията на Румъния, като граничните служители и на двете страни извършват контрола в една кабина с две работни места, оборудвани в сградата на съществуващия ГПП-Вама Веке”. Първоначалният контрол се извършва от контролиращите служители на държавата, от която се излиза, при спазване изискванията на националното си законодателство за преминаване на лица и превозни средства през границата, като след приключване на контрола за „излизане” документите се връчват на контролиращ служител от държавата, в която се влиза. С връчване на документите се приема, че контролът на излизане е приключил. Контролиращите служители на страната, в която се влиза, дават разрешение за вход съобразно разпоредбите на националното си законодателство и след започване на контрола на влизане, контролиращите служители от държавата, от която се излиза нямат повече право да извършват дейности на граничен контрол освен в случаите и по реда на чл.7 ал.3 от Споразумението. Посочено е и че граничния контрол може да се извършва и едновременно от контролиращите служители.

Съгласно Инструкция № Iз-1405 от 24.07.2009 г. за реда за осъществяване на граничния паспортно-визов контрол на граничните контролно-пропускателни пунктове /обн., ДВ, бр. 64 от 11.08.2009 г., отменена, действала към м.юни 2011г./ проверките са два типа, в зависимост от това, дали преминаващите границата лица се ползват с Общностното право на свободно движение. Ако се касае за лица ,които се ползват с Общностното право на свободно движение (напр. гражданите на Европейския съюз) съгласно чл.13 ал.1 от Инструкцията се осъществява минимален ГПВК, състоящ се в идентификация за установяване самоличността на лицата въз основа на представените документи (лични карти или паспорти) за преминаване през границата и проверка редовността на представените документи за преминаване през границата. За такива лица проверка в АИС "Граничен контрол" се извършва в случаите, когато са установени признаци на нередовност в документите или по метода "анализ на риска". За такива лица, влизащи в РБългария като водачи на МПС българските гранични полицаи не били задължени да извършват проверка за наличие на пълномощно от собственика на автомобила , за наличие на договор за застраховка гражданска отговорност, валиден технически преглед. /вж. в този смисъл писмена справка от Директора на  ГД „Гранична полиция”-т.2 л.78-81 от д.п./. Ако се касае за граждани на трети страни, които не се ползват от Общностното право на свободно движение, се извършва обстойна проверка, регламентирана в чл.7 от Инструкцията.

На 11.08.2010г. в следствените органи при прокуратурата в гр.Констанца, Румъния постъпили данни за неправомерни действия от страна на служители в ГКПП Вама Веке. Било образувано наказателно дело №1429/Р/2010 на Окръжна прокуратура Констанца. На 25.06.2011г. със заповед на прокурор при Окръжна прокуратура Констанца по посоченото наказателно дело било разрешено използването на разследващ служител с установена самоличност – св.Н.Ч. - служител в Главна дирекция “Антикорупция“ с цел разкриване на корупционните действия, извършени от страна на служители на гранична полиция В.Ш., Г.Т., К. Й.Е. или на други служители на гранична полиция или цивилни лица, с които те извършват престъпна дейност в граничния пункт Вама Веке, като извърши прихващане и записване на проведените разговори и обстоятелствата при провеждането им. /т.3 л.153 от д.п./ Видно от заповедта на служителя под прикритие - св.Ч., било разрешено извършването на специфичните действия като гражданин-водач на автомобил, имащ намерение да пресече държавната граница в условията на отклонение от законодателството и нарушение, изискващо санкция - по принцип, с автомобил и да обещава, да предлага или според случая да дава пари или други ползи на съответните гранични служители или други според оперативната необходимост в съответния момент. На св.Ч. в тази  връзка били предоставени 100 евро /в номинали от 50, 20 и 2 по 10 евро/ с описани серийни номера, които той евентуално да връчи изцяло или частично на служителя на гранична полиция / протокол на л.110, т.3 от д.п./.

Към този момент − мессец юни 2011г., подсъдимият работел като полицай на ГКПП-Дуранкулак – Вама Веке към ГПУ-Генерал Тошево при РДГП-Русе. Съгласно утвърдения от Началника на ГПУ-Генерал Тошево график за наряд /т.2 л.20 от д.п./ подсъдимият Ш. бил включен в 4-ти екип нощна смяна за времето от 20:00 на 26.06.2011г. до 09:00ч. на 27.06.2011г.

На 26.06.2011г. подсъдимият Ш. застъпил на смяна в 20:00ч., като бил определен от командира на отделение ˗ св.Х.Х., да работи на трасе ВХОД на ГКПП Дуранкулак-Вама Веке.

Около 20:45ч. на 26.06.2011г. разследващия полицай Н.Ч. /действайки съобразно визираната по-горе заповед на прокурора при Окръжна прокуратура Констанца/ се явил на ГКПП Вама Веке/Дуранкулак в посока излизане от Румъния /влизане в България/ като водач на автомобил „Мерцедес Е220 Д” с румънски регистрационен номер СТ-01-TIB. Автомобилът бил без валиден технически преглед, бил собственост на друго лице, а св.Ч. не разполагал с изискумото по силата на румънското заканодателство изрично пълномощно от собственика за управление на автомобила при излизане от страната.

 Съгласно правилата за осъществяване на съвместния граничен контрол св.Ч. дал документите си и тези на лекия автомобил на румънския граничен полицай - св.К. П.. Подс.Ш. присъствал на техния разговор – седял в непосредствена близост до румънския си колега в съвместната кабинка. Св.Ч. му обяснил, че бърза, че трябва да отиде само до Шабла за 20 минути, за да вземе пари от негов приятел. Когато св.П. поискал за представи друго свидетелство за правоуправление и лична карта /това се наложило, защото в системата имало предупреждение относно валидността на документите му/, тогава св.Ч. отговорил, че са му били откраднати и отново настоявал да бъде пуснат да премине границата, защото бърза. В крайна сметка св.Кр.П. се съгласил, че е възможно да влезе в РБългария и с нередовни документи, но в замяна иска отплата. В този момент на разговора в кабината на граничните полицаи влязла служителка на румънската гранична полиция. Нейната поява прекъснала разговора − св.П. я поздравил и обръщайки се по име „М.” към подсъдимия му подал документите на св.Ч., като с глава дискретно му посочил на св.Ч. да продължи разговора с подс.Ш.. Св.П. изрично обърнал внимание на българския си колега на факта, че документите на Ч. не са изрядни – посочил му, че техн.преглед е с изтекла валидност. След това св.П. и жената напуснали кабинката, оставяйки подс.Ш. сам. Свидетелят Ч. се преместил до прозореца на гишето, където бил българския граничен полицай-подсъдимия Ш.. Подсъдимият започнал да разглежда документите му и казал да изчака малко, да върви в колата, което св.Ч. сторил. След известно време свидетелят отново се върнал до прозореца на гишето, но подсъдимят отново го отпратил. След известно време подс.Ш. повикал свид.Ч. при себе си. Тогава подсъдимият, шепнейки, му казал, че има проблем за разрешаване и с пръсти му направил знак за пари. От своя страна Ч. също направил знак с пръсти за пари и извадил една банкнота от 50 евро, която показал на подс.Ш.. Тъй като подсъдимият показал недоволство с мимиката на лицето си, св.Ч. добавил още 20 евро. След като подс.Ш. кимнал одобрително, св.Ч. му дал двете банкноти, а подсъдимият му дал документите. Св.Ч. попитал дали така е добре. Подс.Ш. отговорил: „Добре е, добре е! Внимавай да не катастрофираш!“. Двамата си стистали ръцете. Даже подсъдимият посъветвал свид.Ч. на връщане, за да няма проблеми, да каже: „Разбрахме се с колегите там, готово!“

След това св.Ч. преминал границата и се обадил на прокурора от Окръжна прокуратура гр.Констанца, ангажиран със случая, като предварително сформирания екип, състоящ се от прокурор от Окръжната прокуратура в гр.Констанца и служителите в ГД „Антикорупция” Констанца – Ф.Н., М. Р. и К.В. се придвижили до българо-румънския граничен пункт за задържане на подсъдимия.

Междувременно, около 21:00ч. на гише „Изход” от РБългария се явил турският гражданин И.А.А. – той пътувал в автомобил с рег № В 66ХSW. Св.Али превозвал стока за продан. Докато изчаквал проверката, към него се приближил подс.Ш. с думите „Чорба, чорба“. Свид.Али разбрал, че всъщност граничният полицай иска от него пари. За да избегне евентуални неприятности и забавяне, свид.Али дал на подсъдимия Ш. две банкноти от по десет лева. Видно от приложената справка / т.2 л.21 от д.п./ св.Али е бил проверен в системата „АИС –Граничен контрол” и е преминал в 21:06 ч. Докато все още подсъдимият Ш. бил в близост до гише „изход”, румънският екип пристъпил към задържането му. Същевременно свид.Р. видял как подсъдимият пуснал банкноти покрай крачола на панталона си и се опитал да избяга. В този момент подс.Ш. бил задържан от органите на румънската съдебна власт. Извършените действия намерили отражение в протокол, съставен от прокурор от Окръжна прокуратура Констанца, комисар Ф.Н. и комисар М. Р. на 26.06.2011г. /т.3 л.104-105 от д.п./. Банкнотите били установени на земята в близост до подсъдимия и иззети. При техния оглед било констатирано, че се касае за две банкноти с копюри от 50 и 20 евро, чиито серийни номера съвпадали с тези, предоставени на св.Ч. за операцията. Малко след това при екипа по задържане на подсъдимия отишъл и св.И.А.А., който обяснил, че подсъдимия му е поискал пари, за да премине без проблеми и той му е дал сумата от 20 лева. Това дало повод подсъдимият да бъде обискиран и в него били установени 28 лв. Всички тези факти били записани в цитирания протокол, подписан и от самия Ш..

След задържането на подсъдимия от румънските полицейски служители той бил отведен в гр.Констанца, където му било предявено обвинение – за извършване на престъпление съучастничество при злоупотреба със служебно положение, състоящо се в това, че е помогнал на румънския гражданин К. П., граничен полицай да изпълнява несъобразно задълженията си с цел получаване на материална полза, съответно сумата от 70 евро, получена, за да позволи неразрешено преминаване през границата на автомобил, управляван от разследващ полицай под прикритие, без техническа проверка и без пълномощно/т.3 л.165 от д.п./ след което бил освободен.

По посоченото по-горе румънско наказателно дело №1429/Р/2010 на Окръжна прокуратура Констанца бил изготвен обвинителен акт на 10.05.2012г., като по отношение на българския гражданин М.П.Ш. било разпоредено разделяне на материалите и било образувано наказателно производство №679/Р/2012г. по описа на Окръжна прокуратура Констанца. С решение №364/16.08.2012г. по наказателно дело №8293/118/2012 Градски съд Констанца е допуснал трансфер на наказателното производство водено срещу М.П.Ш. до компететните български власти. С постановление от 12.07.2013г. на основание чл.478 ал.2 НПК Окръжна прокуратура Добрич е приела наказателното производство, присъединявайки го към досъдебно производство №3/2012г. /вж. т.1 л.6-9 от д.п./. Досъдебно №3/2012г. пък е било образувано срещу подс.Ш. за престъпление по чл.301 ал.1 от НК във връзка с преписка на ДОП съдържаща материали на дирекция „ВС”-МВР касателно случая със св.И.Х..

Видно от превода на присъдата и решенията на Румънските съдилища в частта, касаеща К. П., последният е осъден по цитираното по-горе румънско наказателно дело за вземане на подкуп и злоупотреба със служебно положение срещу обществените интереси, като е посочено, че на 26 юни 2011г. в изпълнение на служебните си задължения като граничен полицай в платното на излизане от страната е поискал и получил индиректно чрез посредничеството на П.Ш. парична сума с цел да не изпълни служебните си задължения по прилагане на разпоредбите на чл.102,110 и 112 от Извънредна правителствена наредба 195/2002 и съответно чл.11 и 18 от Извънредна правителствена наредба 105/2001 обединява съставните елементи вземане на подкуп, деяние обхванато от състава на чл.7 ал.1 от Закон №78/2000, във връзка с чл.254 ал.1  и 2 от Наказателния кодекс”. /л.348-350 от н.о.х.д.№374/2015г./

Съгласно заключението на вещото лице по съдебно счетоводната експертиза 70 евро се равностойни на 136,91лв. по фискирания курс на БНБ. /л.150-151 т.1 от д.п./

По делото са приложени две ВДС „Видеозапис”, както и писмен протокол, възпроизвеждащ съдържанието на първото ВДС относно проведените разговори - „Звукозаписа”, и писмен протокол, възпроизвеждащ второто ВДС”Видеозапис” с приложени снимки.

Изложените фактически положения въззивният съд приема за установени въз основа на собствен анализ в цялост на събрания по делото доказателствен материал. Описаната обстановка се извлича частично от обясненията на подсъдимия Ш., показанията на свидетелите Х.Х., С.С., св.Ч., св.Р., св.Н., св.К.В. материалите по трансферираното производство /т.3 от д.п./, приложените писмени документи, ВДС, справка за съдимост и за висящи дела срещу подсъдимия. В мотивите си ДОС е декларирал, че при формирането на вътрешното си убеждение е изпозвал същите доказателствени източници, като обаче не е изяснил недвусмислено кои от тях кредира с доверие, кои отхвърля и защо. Вътрешно противоречива е позицията на първата инстанция и досежно материалите от трансферираното румънско наказателно производство, прието по реда на чл.478, ал.2 от НПК с постановелие от 12.07.2013 г. на прокурор от ДОП (т.1 от дп., л.5 и 6) – от една страна е заявена тяхната годност, вкл. и използването на служител под прикритие е прието за законосъобразно приложен способ, а от друга страна ДОС изцяло е игнорил добитите чрез тях резултати.

Настоящият състав на въззивната инстанция цени обясненията на подсъдимия Ш. като частично достоверни, доколкото те са и средство за защита, на каквото той има неизменно право, но същевременно твърденията му за това, че не е искал и не е получал пари от свидетелите Ч. и Али, се опровергават от доказателствата по делото. На първо място те се оборват от гласните доказателства – показанията на свидетелите Ч., Р., Н., К.В., дадени непосредствено пред първата инстанция и тези на св.А., дадени по делегация на 11.09.2015 г. по дело № 3509/118/2015 на Окръжен съд Констанца. Въззивната инстанция кредитира с доверие като достоверни, логични и последователни показанията на свид.Ч.. Този извод се не разколебава от неговото участие в събитията като полицай под прикритие. Това е така, защото в конкретния случай не сме изправени пред хипотезата на полицейска провокация /entrapment или police incitement/. Принципните положения за това какво е полицейската провокация се съдържат основно в практиката на Европейския съд за правата на човека, на която се е позовал и ДОС. В решението Bannikova v. Russia е дадена дефиницията на това понятие и е разработен т.нар. материалноправен тест (Substantive test of incitement) за разграничаване на полицейската провокация от легитимните способи за разследване, чиито резултати могат да бъдат годна доказателствена основа за постнавовяне на съдебен атк. Този подход е възприет и в Решение № 189 от 3.02.2015 г. на ВКС по н. д. № 515/2014 г., II н. о., НК.

Съобразно дадената дефиниция, възприета и в решението Bannikova v. Russia, "Полицейска провокация е налице, когато служителите - от специалните служби или лица, действащи под техни инструкции, не се ограничават да разследват криминалната дейност по пасивен по същността си начин, а прилагат такова въздействие върху субекта, че го предизвикват/склоняват да извърши престъпление, което той не би извършил, за да стане възможно събирането на доказателства за извършването му и да бъде повдигнато обвинение.".

Първата стъпка при възражение за полицейскта провокация, която съда следва да предприеме, съобразно посочения материалноправен тест, е да прецени дали разследването е било пасивно, т.е. дали деянието би било извършено и без намесаната на полицейските органи. В конкретния случай анализът на фактите налага положителен отговор – св.Кр.П., колега на подс.Ш., в негово присъствие е поискал дар от полицейския служител, след това е насочил агента към Ш. − лицето, което ще изпълни уговорката; при техния разговор Ш. отново е поскел подкуп, като е уточнил размера му, поисквайки увеличаване от 50 на 70 евро. В подкрепа на извода, че Ш. би осъществил корупционно поведение и без намесата на св.Ч., говори и обстоятелството, че непосредствено след това Ш. иска и получава пари и от турски гражданин. По никакъв начин върху личността на Ш. не е било оказвано въздействие от страна на румънските власти, нито преди деянията, нито по време на самото им осъществяване. Основната задача да св.Ч. е била да установи поведението на румънските гранични служители. Подсъдимият Ш. е бил включен в „сделката“ от своя колега – св.П.. Подсъдимият нито е бил увещаван, нито пък е заявявал отказ или страхове, които да се е налагало да бъдат преодолявани от агента под прикритие. Изразеното от подс.Ш. недоволство е било единствено по отношение ниския размер на подкупа. На следващо място следва да се посочи, че полицейската операция е била насочена към установяване на корупционно поведение на румънските гранични полицаи. За това румънските власти са приложили убедителни доказателства, дали основание за провеждане на операцията – били са получени сигнали за корупционно поведение на гранични полицаи на съвместния българо-румънски ГКПП Дуранкулак – Вама Веке. Затова и са предприели действия по разследване в рамките на своите компетенции за установяване достоверността на тези сигнали за осъществяващи се престъпления. Разследването е започнало още през 2010г. за проверка на съществуващи данни за извършени наказуеми действия от страна на служители в ГКПП Вама Веке, като е било образувано и наказателно дело №1429/Р/2010 на Окръжна прокуратура Констанца. По повод на конкретния случай е било разрешено използването на служител под прикритие /св.Ч./с цел разкриване на корупционните действия, извършени от страна на служители на гранична полиция В.Ш., Г.Т., К. Й.Е. или на други служители на гранична полиция или цивилни лица, с които те извършват престъпна дейност в граничния пункт Вама Веке /л.153-154, т.3 от д.п./. Както сам ДОС е посочил операцията е била проведена при спазване на румънското законодателство, в ясна и контролирана от съд процедура. Нещо повече, тя е завършила с осъдителна присъда по отношение на няколко лица, сред които и св.П..

Същевременно на подс.Ш. в хода на проведеното съдебно следствие пред ДОС е била осигурена възможността да се запознае с всички детайли по проведената операция, да постави въпросите си лично към агента под прикритие. Това е било извършено в рамките на състезателна процедура при спазване равенството на страните, като подсъдимият е разполагал и се е възползвал от възможността да оспори всички данни за причините и целите на операцията, начина на провеждането й, както и за характера и степента на полицейското участие, да поиска събиране на доказателства, вкл. оповестяване на секретни материали и непосредствен разпит на участниците в операцията. Анализирайки всеобхватно събраната информация настоящият състав на ВАпС намира недвусмислено, че в конкретния случай няма полицейска провокация респ. не е било допуснато нарушение по чл. 6 (1) от ЕКПЧ. За да достигне до противоположния извод ДОС се е позовал на решението Furcht v. Germany, което обаче от фактическа страна разкрива значителни разлики с настоящия случай. В казуса по цитираното решение на ЕСПЧ фактите са следните: агент под прикрите е осъществил контакт с г−н Furcht с цел той да свърже агента с други лица, трафикиращи наркотици. След месеци разговори агентът е заявил желание да купи наркотици и е убедил Furcht да извърши сделката, въпреки първоначалния му отказ, които е бил преодолян след множество разговори. В този случай съдът е приел нарушение на чл.6 ал..1 от ЕКПЧ, защото действията на агента под прикритие са надхвърлили пасивното разследване и са преминали в провокация към престъпление. В друго цитирано от ДОС решение Ramanauskas v. Lithuania отново е прието наличие нарушение на чл.6, ал.1 от ЕКПЧ, но отново при различна фактология. Г−н Ramanauskas е бил прокурор, на които агент под прикритие предлага подкуп. Пърначално Ramanauskas отказва, но след няколко разговора агентът го убеждава да вземе сумата. Властите не са положили никакви усилия да изяснят ролатя на агента.

Изложеното по−горе дава основанието на ВАпС да отхвръли възражението на защитата за наличие на полицейска провокация и мотивира кредитирането с доверие на показанията на свидетелите Ч., Р. и Н., като достоверни, логични и взаимно допълващи се. Обстоятелството, че определени жестове или разговори не могат да бъдат видяни на записите от приложеното видеозаснимане не може да доведе до други издови, както настоява защитата, позовавайки се на китайска поговорка. Съдът на първо място намира, че въпреки изключително лошото си качество видеозаписът потвърждава заявеното от Ч., макар да не разкрива детайли. В записа не се съдържа информация, която да оборва или да поставя под съмнение заявеното от него пред съда. За съдържанието на разговора, проведен между подъсдимия и св.Ч. е налице и друг доказателствен източник, игнориран от защитата и ДОС – протокол за изготвено ВДС от приложеното СРС подслушване, приложен в т.3 дп., л.114, който недвусмислено разкрива съдържанието на проведения разговор между подсъдимия и св.Ч.. Фактът на приемането на сумата от 70 евро от подс.Ш. се установява и от обстоятелството на тяхното изхвърляне в момента на задържането му. Това негово поведение е възприето от още трима свидетели – св.Али, Р. и Н.. То се установява и от съставения протокол, коментиран по−горе /т.3 л.104-105 от д.п./. Настоящият състав на  ВАпС не споделя гледището на ДОС за допуснати някакви нарушения на процесуалните правила, които да изключват неговата доказателствена годност. На първо място следва да се отбележи, че законосъобразността на съставения протокол следва да се преценява не съобразно правилата на НПК на РБ, както е сторил това ДОС, а в съответствие с изискванията на НПК на Румъния. Документът е част от трансферираното по реда на чл.478 от НПК румънско наказателно производство и съобразно установеното в ал.4 на същия текст правило се ползва в Република България със същата доказателствена сила, с която би се ползвало проц.действие, ако е извършено от български орган. Както сам в мотивите си ДОС е посочил, не са налице основания да се поставя под съмнение законосъобразността на извършените от румънските власти действия на 26.06.2011 г. на ГКПП Дуранкулак−Вама Веке, тъй като те са обосновали постановяването на осъдителна присъда по наказателно дело №1429/Р/2010 на Окръжна прокуратура Констанца, потвърдена по реда на инстанционния контрол и от Върховния съд на Румъния.

Въззивната инстанция не намира и процесуални пречки по допустимостта на разпита като свидетели на румънските полицейски свидетели. Р., Никулуску и Визиреану са ролицейски служители, взели участие в задържането на подс.Ш.. Нито един от тях не е извършвал действия по разследване по смисъла на българския наказателен процес, за да е налице пречка по смисъла на чл.118 от НПК. Свид.Ч. е действал като агент под прикритие, чийто разпит българския НПК също допуска, като предвижда мерки за запазване на самоличността му. В конкретния случай св.Ч. не е ползвал подобна привилегия и неговият разпит е протекъл на общо основание, което е гарантирало в пълна мяра и правото на защита на подсъдимия, който не само е бил наясно със самоличността на служителя под прикритие, но и лично е поставил всички свои въпроси към него.

Въз основа на анализа на доказателствата по делото бе възприета за установена изложената по–горе фактология, въз основа на която въззивната истанция достигна до друг правен извод, а именно за осъществен от обективна и субективна страна състав на престъпление по чл.301, ал.1 от НК от подс.Ш. с пострадал св.Ч., тъй като на 26.06.2011 год. на ГКПП-Дуранкулак /Вама Веке/ в качеството си на длъжностно лице – полицейски орган, полицай - категория „Е" на ГКПП Дуранкулак от ГПУ-Генерал Тошево при РДГП-Русе, е поискал и приел от Н.Ч., гражданин на Република Румъния, дар – сумата от 70 евро /136,91лв./, който не му се следва, за да извърши действия по служба и загдето е извършил действия по служба - изпълнил задълженията си, регламентирани в чл.13, ал.1 от Инструкция №1з-1405/24.07.2009год. за реда за осъществяване на граничния паспортно-визов контрол на ГКПП, издадена от Министерството на вътрешните работи.

Субект на престъплението подкуп може да бъде длъжностно лице в публичния сектор по смисъла на чл.93, ал.1, б.А от НК. Горното се обосновава от обстоятелството, че родовият обект на престъпленията по гл. VIII, в раздел IV, от която е престъплението "Подкуп", са обществените отношения, свързани с нормалното функциониране на държавния и обществен апарат. Поради това и престъпленията по гл. VIII от НК могат да намерят приложение единствено в сферата на дейността на държавните органи и обществените организации. Именно от понятието за родовия обект на престъпленията по гл. VIII НК следва да се изхожда при преценката на това дали подсъдимият  е имал обективна възможност да въздейства по негативен начин на обществените отношения в сферата на дейността на държавните органи и обществените организации. Положителният отговор на този въпрос характеризира подс.Ш. като възможен субект на престъпленията по гл. гл. VIII НК – по делото не се спори, че той има качеството на „длъжностно лице“ по смисъла на чл. 93, т.1, б.А от НК, тъй като той е бил назначен на длъжността полицай-старши полицай в ГКПП на ГПУ при РДГП, като на 23.01.2011г. е бил запознат и със специфична длъжностна характеристика.

Съгласно чл. 93, т.1 б."а" от НК това лице, на което е възложено да изпълнява служба в държавно учреждение, е длъжностно. Всяка структура на МВР, каквато е „Гранична полиция“, е държавно учреждение, а работещите в него полицейски служители са длъжностните лица, защото им е възложено да изпълняват служба в държавно учреждение. С оглед на това следва да се приеме, че подсъдимият, който в периода на извършване на деянието е заемал длъжносттта старши полицай в ГКПП на ГПУ при РДГП, е бил длъжностното лице по смисъла на цитираната законова разпоредба.

Въззивният съд прецени, че подсъдимият е извършил разгледаното престъпление пасивен подкуп при двете форми на изпълнителното деяние – поискал дар и приел дар, който не му се следва. Анализът на доказателствената съвкупност, направен по-горе от тази инстанция, категорично установява, че подс. Ш. е поискал от свид. Ч., румънски гражданин преминаващ границата на ГКПП Дуранкулак−Вама Веке сумата от 70 евро и реално я е получил от него, които не му се следвали. Горното сочи, че в случая престъплението подкуп е довършено.

Събраните по делото доказателства убедително сочат, че подсъдимият, след като е получил документите на св.Ч. от румънския граничен полицай П., вместо да престъпи към тяхната проверка, е отпратил свидетеля да изчака в лекия си автомобил. Това се е наложило от обстоятелството, че в този момент в кабинката освен двамата гранични полицаи (подс.Ш. и св.П.) е влязла жена – румънски граничен полицай. Присъствието на трето лице е направило невъзможно по−нататъшното уговаряне на сделката. След като изчакал няколко минути свид.Ч. отново отишъл до кабината при подсъдимия, който отново го отпратил. Малко по–късно подс.Ш. го извикал и тогава шепнейки му казал, че Ч. има проблеми за решаване, макар ясно да е съзнавал, че от гледна точка на българските изисквания за преминаване на границата като гражданин на страна-членка на ЕС, за Ч. не са съществували никакви пречки, след като е приключил контрола на румънските граничини власти, да влезе в България. „Проблемите“, които Ч. е имал, са били свързани единстевено с изискванията на румънското законодателство (да представи документ за технически преглед на л.а., пълномощно за управление на чужд л.а.), за което обаче проверката вече е била извършена от компетентния румънски плоцай св.П.. П. е нарушил собствените си задължения и затова е поискал в присъствието на подс.Ш. дар от Ч.. Бидейки наясно с цялата ситуация, развила се в негово присъствие, подс.Ш. е продължил и довършил уговарянето на сделката. Въззивният съд приема, че подс.Ш. знае говоримо румънски език в достатъчна степен, за да разбере смисъла на проведения не сложен разговор. Това се установява от обстоятелството, че подс.Ш. е разменил реплики със свид.Ч. именно на румънски – обяснил му, че има проблеми за решаване, а след размяната на парите и документите, му е казал да внимава по пътя, посъветвал св.Ч. навръщане да каже, че се е разбрал с колегите. Освен това подс.Ш. е дългогодишен граничен полицай, които осъществява съвместен граничен контрол рамо до рамо с румънските си колеги. Знанието на румънските език в някаква елементарна степен е било предпоставка за нормалното ежедневно общуване между граничните служители на двете държави, споделящи една кабинка. Подобно изискване е вменено на подс.Ш. и с длъжностната характеристека за заеманата длъжност полицай−старши полицай в ГКПП на ГПУ при РДГП, където в т.V е посочено и владението на езика на съпределната държава. За това, че подсъдимият е бил наясно със съдържанието на разговора между свидетеля Ч. и румънския граничен полицай говори и самата реплика за наличие на проблеми с документите на л.а. Тези думи подсъдимият е изрекъл не защото е можел да разреши „проблемите“, а за да мотивира свидетеля да даде дара, уговорен с П.. В подкрепа на този извод е и обстотялеството, че след тези думи подс.Ш. е направил знака с пръсти за пари (потъркал е палеца с показалеца и средния пръст). По този начин подс.Ш. от своя страна също е осъществил изпълнителното деяние „поискал“ неследващ му се дар. Нещо повече, когато свид.Ч. е извадил банкнота от 50 евро, подсъдимият е изразил с мимиката си, че не е доволен от размера на сумата. Св.Ч. извадил и втора банкнота от 20 евро и я прибавил към тази от 50 евро. Тогава подс.Ш. бил удоволетворен от размера на дара и му подал документите, а св.Ч. му дал парите. Тук следва да се посочи, че за обективната съставомерност на деянието „подкуп“ е достатъчно длъжностното лице да е поискало или получило дара, загдето е извършило или ще извърши действия по служба. Не е необходимо действието действително да е извършено преди получаването на дара. В този смисъл  Решение № 17 от 24.03.1999 г. на ВКС по н. д. № 642/98 г., II н. О

С оглед на това, въззивната инстанция счита, че спрямо материална облага – 70 евро - подсъдимият е извършил пасивния подкуп и при двете форми на изпълнителното деяние – "поискване" и "приемане на дара".

Коментираната по-горе материална облага не се е следвала на подсъдимия, т. е. инкриминираните 70 евро не са му се дължали по повод извършваната от него проверка на ГКПП, защото на същия, като на граничен полицай, му се е заплащала съответна месечна заплата за извършената от него през месеца работа.

 Въззивната инстанция прецени, че в казуса поисканите и приети от подсъдимия 70 евро са били функционално свързани с извършването на определено действие, включено в кръга на службата му като старши полицай в ГКПП на ГПУ при РДГП. Както по-горе се отбеляза, съгласно посоченото в чл.13, ал.1 от Инструкция №1з-1405/24.07.2009год. за реда за осъществяване на граничния паспортно-визов контрол на ГКПП подс.Ш. е имал задължението да осъществи по отношение на свид.Ч. минимален ГПВК, състоящ се в идентификация за установяване самоличността на лицата въз основа на представените документи (лични карти или паспорти) за преминаване през границата и проверка редовността на представените документи за преминаване през границата. Съгласно утвърдения от Началника на ГПУ-Генерал Тошево график за наряд /т.2 л.20 от д.п./ подсъдимият Ш. бил включен в 4-ти екип нощна смяна за времето от 20:00 на 26.06.2011г. до 09:00ч. на 27.06.2011г. Бил определен от командира на отделение св.Х.Х. да работи на трасе ВХОД на ГКПП Дуранкулак-Вама Веке. Обсъдените действия на подсъдимия по проверка на документите на св.Ч. несъмнено сочат, че поисканите и приети от него материални облаги са били функционално свързани с въпросните действия по служба. Задължение да извършва проверки на преминаващите през ГКПП лица и транспортни средства е било включено и в основните длъжности права и задължения по т.III на длъжностната му характеристика.

Неоснователно е и възражението на защитата за несъставомерност на поведението на подсъдимия по чл. 301 от НК поради осъществена спрямо него полицейска провокация, за което въззивната инстанция вече изложи доводите си.

Обсъждайки субективната страна на деянието, съдът се съобрази с трайната съдебна практика, според която за наличието на субективните елементи на престъплението следва да се съди най-вече от конкретните обективни действия на дееца, предшестващи общественоопасните последици, а не от неговите последващи обяснения за убежденията и намеренията му и собствената му интерпретация на произтеклите събития. Изхождайки от това принципно положение, въззивната инстанция заключи, че с ясното съзнание за проведения разговор пред него между св.Ч. и румънския граничен полицай П., той е приел да продължи уговорката за подкуп между двамата, като изчаквайки удобен момент на свой ред е поискал дар и е определил неговия размер с реплики, жестове и мимики. Несъмнено е, че в съзнанието на подсъдимия са съществували представите, че вследствие на това негово поведение, свид.Ч. ще му предостави безвъзмезден дар. Подробно описаните по-горе действия на подсъдимия категорично убеждават, че той е съзнавал общественоопасния характер на деянието си, предвиждал е неговите общественоопасни последици и е искал тяхното настъпване. Иначе казано, действал е с пряк умисъл.

По отношение второто по време корупционно деяние с пострадал св.Али, описано по п.1 от обвинението. Тук следва да се посочи, че в доказателствената маса, върху която въззивната инстанциа формира изводите, следва да се коментират единствено показанията на свид.И.А.А., дадени по делегация на 11.09.2015 г. по дело № 3509/118/2015 на Окръжен съд Констанца и приложени на л.336 от НОХД № 374/14 на ДОС, тъй като други негови показания не са били приобщавани в хода на съдебното следствие по реда на чл.281 от НПК. Затова и не могат да бъдат споделени вижданията на ДОС за наличие на някакво противоречие, тъй като такова не е било констатирано и отсранено по надлежния ред. Напълно обяснимо е колебанието, което ДОС е констатирал, в заявеното от свидетеля отосно точната сума и вида на валутата, дадена от Али на подсъдимия. Разбираемо е след близо 5 години свидетелят да не помни всички детайли, но е категоричен, че му е бил поискан от подс.Ш. подкуп с думите „Чорба, чорба” и той му е дал сума пари – две банкноти. Че се касае за 2 банкноти от 10 лева се установява от съдържанието на съставения протокол при задържането на подсъдимия Ш. от румънските власти, в които изрично е отбелязано явяването на свид.И.А.А. и заявеното от него, че подс.Ш. му е поискал и получил подкуп от 20 лева. Това негово изявление е дало повод да се извърши и обиск на подс.Ш. и в него е установена сумата от 28 лева, включваща и 2 банкноти от 10 лева и 4 по 2 лева (при декларирани при застъпване на смяна 26 лева). Заявеното от свид.Ишик Али, че подсъдимият Ш. е дошъл при него, когато е преминавал границата в посока Румъния, се потвърждава от другите доказателства по делото – подс.Ш. е бил точно на трасе „Изход”, когато е задържан от румънските власти, а това е станало непосредствено след срещата му със свид.Али, които е възприел неговото задържане. В тази насока по делото е налице и писмен документ – рапорт, съставен от самия подсъдим на 27.06.2011г. вх.№ 10295, адресиран до Директора на РДГП Русе (т.1 от дп, л.65), в който сам признава, че в момента на задържането си е бил на трасе ИЗХОД, за да помогне на колегите си, защото се били събрали за обработка 15 автобуса с пътници. Въззивният съд намира за безспорно, че проверката на документите на свид.Али не е била извършена от подс.Ш.. Подобно твърдение не се съдържа и в показанията на св.Али – той твърди, че документите му били поискани, докато бил край колата си, първо от румънски полицай, после от български, който по-късно се върнал сам, повикал го настрани и му поискал пари. Подс.Ш. не е бил сред служителите, на които е било възложено да работят на гише „изход” − от българска страна това са били свидетелите Х.Х. и С.С., които единствено са имали възможността да извършат справката в АИС  „Граничен контрол”. Съгласно утвърдения от Началника на ГПУ-Генерал Тошево график за наряд /т.2 л.20 от д.п./ подсъдимият Ш. бил включен в 4-ти екип нощна смяна за времето от 20:00 на 26.06.2011г. до 09:00ч. на 27.06.2011г. Бил обаче определен от командира на отделение св.Х.Х. да работи на трасе ВХОД на ГКПП Дуранкулак-Вама Веке. Присъствитето му на трасе ИЗХОД не е било свързано с изпълнение на вменените му служебни задължения, които в инкриминираната нощ са се ограничавали до проверки на влизащите в България лица. Горното сочи на извод, че подсъдимият се е възползвал от служебното си положение, като е поискал и получил неследващ му се дар от св.Али за поведение, което обаче не му е влизало в служебните правомощия. В този смисъл и Решение № 588 от 14.Х.1994 г. по н. д. № 642/96 г., II н. о., докладчик, в което изрично се приема, че ако имотната облага е получена от длъжностното лице за действия извън кръга на служебната му функция, извършеното деяние не съставлява подкуп, а неправомерно използуване служебното положение.

Горното мотивира въззивната инстанция да упражни и правомощията си по чл.337, ал.1, т.2 от НПК, като промени правната квалификация на деянието по този пункт от обвинението с пострадал св.Али и приложи закон за по−леко наказуемо престъпление, такова по чл.283 от НК, тъй като подсъдимият Ш. на 26.06.2011 год. на ГКПП-Дуранкулак /Вама Веке/ в качеството си на длъжностно лице – полицейски орган, полицай - категория „Е" на ГКПП Дуранкулак от ГПУ-Генерал Тошево при РДГП-Русе, се е възползвал от служебното си положение, за да набави за себе си противозаконна имотна облага – сумата от 20лв. от турския гражданин И.А.А..

Субект и на длъжностното престъпление по чл.283 от НК може да бъде само длъжностно лице по смисъла на чл.93, ал.1, б.А от НК, каквото качество подс.Ш. притежава и вече бяха изложени съображения в тази насока.

От обективна страна се касае за използване от длъжностното лице на длъжностното качество за реализация на една извънслужебна дейност. В конкретния случай подсъдимият Ш. е сторил точно това – възползвал се е от качеството си на граничен полицай, за да поиска и получи неследващ му се дар от лице, напускащо пределите на РБ, като обаче в неговите правомощия не е влизало осъществяването на контрол върху напускащите РБ лица. Както вече бе посочено на инкриминирата вечер подс.Ш. е бил разпределен на трасе ВХОД на ГКПП Дуранкулак−Вама Веке. В случая той не е нарушил служебните си задължения, нито е превишил властта или правата си, тъй като е нямал право и задължение по закон да извършва проверки на лицата, напускащи РБ, а само е използвал служебното си положение на униформен граничен полицай за набавяне на противозаконна облага, улеснявайки мотивирането на пострадалия Али да му предаде инкриминираната сума. Деянието е осъществено през работно време, на работното му място и по отношение на лице, което не се намира в негово подчинение.

От субективна страна деянието е осъществено при пряк умисъл – подс.Ш. е бил наясно със своите правомощия, възползвал се е от качеството си на граничен полицай, за да мотивира Али да му предостави паричната сума, с цел извличане на противозаконна материална облага.

За да индивидуализира съответното наказание, което подсъдимият Ш. следва да понесе, съдът съобрази степента на обществена опасност на извършеното като висока. Настоящата инстанция съобрази, че престъпленията "подкуп" са считани по правило за такива със завишена степен на обществена опасност с оглед техния обект на защита. Наказателноправните норми, уреждащи корупционните престъпления, превърнали се в масово явление на съвременния ни живот, защитават обществените отношения, свързани с дейността на държавните органи и обществени организации. Така очертаният обект на защита, както и нарастващият брой на деянията, изразяващи се в посегателство спрямо дейността на държавните органи, тяхната динамика и актуалност и особено неблагоприятното им въздействие върху авторитета на държавните институции и доверието на хората в тях, са били законодателно отчетени с предвидените за коментираните престъпления тежки санкции.

За да индивидуализира наказанието на подсъдимия, съдът съобрази степента на обществена опасност на конкретното престъпление пасивен подкуп, която е по-висока от характерната за този вид деяния, предвид субекта на това престъпление – старши полицай при ГКПП на ГПУ при РДГП и законодателно възложените му от държавата функции, свързани със опазване не само на българската граница, но и тази на ЕС, макар предметът на подкупа и неговата стойност – 70 евро, да не е на значителна стойност, то деянието на подс.Шопок пак засяга сериозно авторитета на държавните органи.

При индивидуализацията на основното наказание въззивната инстанция отчете степента на обществена опасност на подсъдимия, която е ниска, тъй като досега той не е осъждан за никакви престъпления, нито е регистриран за противообществени прояви. От друга страна той е бил наказван няколкократно по дисциплинарен ред за допуснати нарушения на служебните му задължения.

При определяне на наказанието на подсъдимия съдът съобрази подбудите и причините за извършване на деянието, състоящи се в слабите морално-волеви задръжки на подсъдимия, стремежа му да се облагодетелства материално по непозволен начин, незачитане от него на правилата, гарантиращи нормално функциониране на държавните органи.

Конкретизирайки основното наказание, настоящият състав прецени като смекчаващи отговорността обстоятелства чистото съдебно минало на подсъдимия, относително добрите му характеристични данни, отдалечеността на деянието във времето спрямо момента на ангажиране на наказателната отговорност. Деянието е извършено преди близо пет години спрямо момента на настоящото произнасяне, като този период от време, макар и в рамките на разумните срокове за провеждане на наказателно производство на досъдебна и съдебна фаза (вкл.въззивна), следва да се отчете като продължителен за деяния, които не се отличават с фактическа или правна сложност. Подсъдимият с процесуалното си поведение не е допринесъл за този резултат, които основно се дължи на обстоятелството, че наказателното производство е било трансферирано по реда на чл.478, ал.2 от НПК едва през 2013г. Като отегчаващи вината обстоятелства взе предвид завишената обществена опасност на деянието и свързаното с него уронване на престижа на българската държава, както и обстоятелството, видно от приложената по делото кадрова справка (т.1 от дп, л.79 и л.109), че на подс.Ш. са налагани четири дисциплинарни наказания, като със Заповед рег.№ 3557/01.09.2011 г. на Директора на ГДГП му е било наложено и дисциплинарно наказане „Уволнение”.

Съобразявайки всички по-горе изложени факти и преследвайки целите на специалната и генералната превенция, въззивният съд прецени, че на подсъдимия следва да се определи наказание лишаване от свобода при условията на чл. 54 от НК при съществен превес на смекчаващи отговорността обстоятелства и в размер, който е значително под средния, предвиден в закона, както следва –

·               за престъплението по чл.283 от НК – „Лишаване от свобода“ за срок от една година;

·               за престъплението по чл.301, ал.1 от НК − „Лишаване от свобода“ за срок от две години. Въззивната инстанция наложи на подсъдимия и наказание глоба в размер на 2000 лева, предвидено кумулативно в  чл. 301, ал.1 от НК.

·               Въззивният съд обсъди приложимата за конктретния случай материалноправна норма на чл. 301, ал.4 от НК, както и тази на чл. 37, ал.1, т.6 от НК, като обаче достигна до извод, че на подсъдимия не може да бъде наложено наказание лишаване от право да заема длъжността полицай на ГКПП, тъй като същия е бил уволнен от тази длъжност със Заповед рег.№ 3557/01.09.2011 г. на Директора на ГДГП, с която му е било наложено дисциплинарно наказане „Уволнение”, т.е. не може да бъде лишен от права, каквито той не притежава.

 

Такива по вид и размер наказания са съответни на всички индивидуализиращи отговорността обстоятелства, съобразено е с целите на специалната и генералната превенция и е справедливо.

Коментирайки вида и размера на основното наказание на подсъдимия, въззивната инстанция обсъди възможността да му се определи наказание при условията на чл. 55, ал.1 от НК и счете, че в случая не са налице предпоставките за това. В наказателното дело не се съдържат доказателства, които да установят наличието на многобройни или изключителни смекчаващи отговорността обстоятелства по смисъла на чл. 55, ал.1 от НК, които да доведат до извода, че определеното в чл.283 и чл. 301, ал.1 от НК наказание лишаване от свобода без предвиден минимален размер ще бъде несъразмерно тежко за подсъдимия и следва да му се наложи друго наказание, различно и по-леко от лишаване от свобода, а именно пробация, съгласно чл. 55, ал.1, т.2 б."б" предл.1 от НК. Обсъдените по-горе смекчаващи обстоятелства не са нито многобройни, нито някое от тях е изключително по смисъла на чл. 55, ал.1 от НК, за да обосноват извода за определяне на наказание при хипотезата на цитираната правна норма.

По отношение на деянието по чл.283 от НК биха били налице предпоставките по чл.78а от НК за освобождаване от наказателна отговорност с налагане на адм.наказание, ако то не беше извършено в условията на реална съвкупност с деянието по чл.301, ал.1 от НК. Горното съобразно забраната, установена в ал.7 на чл.78а от НК, която изключва приложените на този институт в случайте на множество престъпления, какъвто е налце в конкретния казус.

Съдът на основание чл.23 от НК ГРУПИРА така определените на подсъдимия М.Ш. наказания, като му наложи най-тежкото от тях – «Лишаване от свобода» за срок от ДВЕ ГОДИНИ. Разисквайки въпроса за изтърпяване на наложеното основно наказание лишаване от свобода, въззивният съд прецени, че институтът на условното осъждане ще може да се приложи успешно спрямо подсъдимия. В случая са налице условията на чл. 66, ал.1 от НК за отлагане изпълнението на въпросното наказание – наложеното наказание е лишаване от свобода за срок по-малък от три години и подсъдимият не е осъждан с влязла в сила присъда за никакви престъпления и не са му били налагани углавни наказания, включително и лишаване от свобода. Както за постигане на целите на генералната превенция,така и за поправянето и превъзпитанието на подсъдимия,  не е наложително той да изтърпи ефективно определеното му наказание лишаване от свобода, като бъде изолиран от обществото и откъснат от нормалната среда, в която живее и работи, за да се поправи. В съответствие с правната норма на чл. 66, ал.1 от НК апелативният съд отложи изтърпяването на наложеното наказание две години лишаване от свобода с изпитателен срок от ЧЕТИРИ години, считано от влизане на присъдата в сила.

На основание чл.23, ал.3 от НК въззивният съд присъедини към наказанието «Лишаване от свобода» и наказанието «Глоба» в размер на 2 000 лева.

 

По отношение на веществените доказателства:

Съобразявайки задължителните указания, дадени с Тълкувателно решение № 2 от 21.12.2011 г. на ВКС по тълк. д. № 2/2011 г., ОСНК, според което предметът на престъплението подкуп, когато парите са осигурени от изнудваното лице, от службите на МВР, или на ДАНС не следва да се отнема в полза на държавата на основание чл. 307а НК, съдът не отне в полза на държавата сумата от 70 евро, предоставена от румънските съдебни власти. Съдът постанови двадесет лева от веществените доказателства (двадесет и осем лева, предадени на съхранение в сейф №41 в Обществен трезор на „Алианбанк България” АД, бизнес център-Добрич) да се върнат на св. И.А.А., а остатъка от 8 лева - да се върнат на подсъдимия след влизане в сила на присъдата.

На основание чл.189, ал.3 от НПК съдът възложи на подс.М.Ш. да заплати сторените по делото разноски в размер на 30 лева в полза на Държава, по сметка на ОД МВР Добрич и 54.05 лева в полза на ВСС на сметка на ОС Добрич.

 

 По изложените съображения възивният съд постанови нова присъда.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                             ЧЛЕНОВЕ: 1.

 

                                                                                                2.