Р Е Ш Е Н И Е

 

151

 

гр.Варна, 15.06.2017г.

 

В     ИМЕТО   НА    НАРОДА

 

 

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД, НАКАЗАТЕЛНО ОТДЕЛЕНИЕ, в публично заседание, проведено на 19 май две хиляди и седемнадесета година в състав:

                                                            

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЯНКО ЯНКОВ

ЧЛЕНОВЕ: РОСИЦА ТОНЧЕВА

СВЕТОСЛАВА КОЛЕВА

 

 

при участието на прокурора СВЕТЛА КУРНОВСКА и секретаря ГЕНОВЕВА НЕНЧЕВА, като разгледа докладваното от съдия Светослава Колева ВНОХД № 492 по описа на ВАпС за 2016 год., за да се произнесе взе предвид следното:

   

Настоящото съдебно производство е по реда на чл.313 и сл. от НПК и e образувано по въззивна жалба от защитника на подсъдимия Д.Г.Н., ЕГН ********** против присъда № 23 от 17.09.2016г. по НОХД № 178/2016 год. по описа на Окръжен съд – Силистра.

Развиват се оплаквания за необоснованост на изводите на ОС Силистра за обективна и субективна съставомерност на деянието, за което подс.Н. е бил признат за виновен. Според защитата не били налице убедителни доказателства, че открития в дома на подсъдимия наркотик – близо 26 гр. Хероин, е бил предназначен за разпространение, а не както твърди подсъдимия за консумация от него и приятелката му. Иска се изменение на възприетата квалификация на деянието и намаляване размера на наказанието.

С атакувания съдебен акт въззивникът е бил признат за виновен в това, че 19.02.2016 г. в гр.Силистра, в дома си по ул.„31-ви полк” № 55, вх.Б, ет.3, ап.6, в условията на опасен рецидив, без надлежно разрешително, е държал с цел разпространение високорискови наркотични вещества - 8,0173 грама хероин със съдържание на активен компонент диацетилморфин 1,1 тегловни процента, на стойност 400,87лв./четиристотин лева и осемдесет и седем ст./ и 16,8956 грама хероин със съдържание на активен компонент диацетилморфин 28 тегловни процента, на стойност 1098,21лв./хиляда и деветдесет и осем лева и двадесет и една ст./ съгл. Постановление №23 на МС от 29.01.1998г. за определяне на цени на наркотичните вещества за нуждите на съдопроизводството, поради което и на основание чл.354а ал.2, т.4, вр. с ал.1 и чл.29, ал.1, б.„б“ от НК, и чл.54 от НК съдът му е наложил наказание „лишаване от свобода“ за срок от ЕДИНАДЕСЕТ ГОДИНИ, което е постановил на основание чл.61, т.2 във вр. с чл.60, ал.1 от ЗИНЗС да се изтърпи в затвор при първоначален  СТРОГ режим. ОС Силистра е наложил и кумулативно предвиденото наказание ГЛОБА в размер на 20000 /двадесет хиляди/ лв.; на основание чл.59, ал.1 от НК съдът е приспаднал времето на предварителното задържане и това, през което подсъдимия Д.Г.Н. е бил с мярка за неотклонение „задържане под стража”, до влизане на присъдата в сила.

Съдът се е произнесъл по веществените доказателства, а сторените по делото разноски са възложени за заплащане от подсъдимия Д. Н..

 

В съдебно заседание въззивникът лично и чрез защитника си – адв.Д.М., поддържа жалбата на изложените в нея основания. Поддържа се искане за преквалификация на деянието като такова по смисъла на ал.3 на чл.354а от НК и намаляване размера на наложените наказания. В условията на евентуалност се поддържа оплакване и за допуснати съществени процесуални нарушения от първата инстанция – съдът не бил предоставил възможност на подс.Н. да упражни правото си на лична защита в хода на съдебните прения; при прочитане на показания на свидетели, дадени на досъдебното производство, по реда на чл.281, ал.4 от НПК съдът не бил взел становището на страните, обвинителният акт не отговарял на изискванията на чл.246 от НПК, тъй като в обстоятелствената му част не била посочена датата на осъществяване на деянието.

В съдебно заседание въззивният прокурор изразява становище за неоснователност на въззивната жалба. Счита, че обстоятелствата, включени в предмета на доказване, са били установени по несъмнен и категоричен начин. Намира отмерените от първата инстанция наказания за справедливи.

В последната си дума подсъдимият Н. заявява, че поддържа казаното от защитника му.

Въззивната жалба е процесуално допустима, подадена e в срока за обжалване и от надлежна страна, като разгледана по същество се преценяват като частично основателна единствено досежно изложените оплаквания за несправедливост на наложеното наказание, но на основания различни от поддържаните.

Въз основа на събраните в хода на първоинстанционното съдебно следствие доказателства настоящата въззивен състав приема за безспорно установена следната фактическа обстановка:

Подс.Д.Г.Н. е 41-годишен български гражданин, обитаващ самостоятелно жилище в гр.Силистра, ул.“31-ви полк“ № 55, вх.Б, ет.3, ап.6.

Подсъдимият е осъждан и бил известен на органите на полицията като едно от лицата, което разпространява наркотични вещества на територията на град Силистра. Поради тази причина, действията му били обект на внимание от страна на служителите на МВР, като по отношение на него били предприети действия по наблюдение и контрол и събиране на информация със специални разузнавателни средства, от края на месец януари 2016г., когато въз основа на събраната оперативна информация се очаквало подсъдимият да се снабди с ново количество наркотично вещество.

С наркоразпространение се занимавал и свид.Я.А.(Я.), който се снабдявал от подс.Н. (Т.) с дрога, която впоследствие продавал на дози на наркозависими лица – като свид.Г. П., С.К., П.Н..

Сутринта на 19.02.2016г., св.Я.А.влязъл във вход Б на блок 55 в гр.Силистра, ул.“31-ви полк“ – където живеел подсъдимия. Малко след това излязъл, качил се в такси и потеглил. Междувременно свид.К.Я. – Началник група Запад „Тежки престъпления” при РУП Силистра, получил нареждане да проследи действията на Я.А., тъй като се очаквало той да купи наркотик от подсъдимия. Св.Я. заел позиция в центъра на града. Негови колеги го уведомили, че А.се придвижва с такси към дома си. Свид.Я. също се насочил в тази посока и последвал таксито. В района на бар „Жени” на ул. „Ген Колев” свид.А.слязъл от таксито и влязъл във входа на блока на № 14. Свид.Я. го последвал и там свидетелят го забелязал и го познал. Тогава Я.А.погълнал неизвестно вещество, изпаднал в шок, свлякъл се земята, като от устата му започнала да излиза пяна. На място пристигнал и свид.С.К. – също полицейски служител, който видял състоянието на св.Я.А.и го питал какво му има. А.отговорил, че е глътнал хероин. Веднага след това бил откаран в спешния център за оказване на медицинска помощ.

Тези обстоятелства дали основание на служителите от ОД МВР Силистра да заподозрат, че подсъдимият се е снабдил със значително количество наркотично вещество, което вече пласира. Затова било взето решение за незабавно проникване в жилището на подсъдимия, където се предполагало, че държи наркотичното вещество. Бил съставен план в жилището да проникнат два екипа оперативни работници от ОД МВР-Силистра и членове на Специализираното тактическо звено за бързи действия. Първи в жилището влязъл екип, формиран от защитени свидетели № № 1 и 3, които проникнали чрез противопожарна стълба в остъклената тераса на ап.6. При появата на маскираните служители, подсъдимият бързо се насочил към една от тоалетните в жилището си, където опитал да се заключи. Защитен свидетел № 3 го последвал и не му позволил да затвори вратата. През отвора свидетелят видял как подсъдимият, докато натиска вратата с крак, се надвесил над тоалетната и пуснал в нея пакет обвит с найлон, въпреки разпореждането на свидетеля към подсъдимия да излезе. След като подс.Н. не се подчинил на полицейското разпореждане и за да предотврати пускането на водата в тоалетната чиния, св. №3 използвал помощно средство - електрошоков пистолет „Тейзър“ и обездвижил подсъдимия. Междувременно св.№1 отключил отвътре входната врата. Тя обаче била обезопасена със солидна метална решетка, която се наложило да бъде преодоляна със сила. Така в жилището влязъл и втория екип.

Подсъдимият бил задържан и бил отведен в съседната стая, а св.№1 извадил пакета от тоалетната чиния и го поставил до нея, за да не бъде унищожен от съприкосновението му с водата. Малко след това влязъл и екипа на разследващите органи.

Преди започване на процесуалните действия по претърсване на жилището и изземване на веществени доказателства, подсъдимият заявил, че желае да присъства и защитника му – адвокат П.. Това негово искане било удовлетворено и адв.П. също пристигнал в жилището. При извършеното претърсване бил фиксиран хвърления от подсъдимия в тоалетната чиния пакет. При отварянето му било установено, че той се състои от две опаковки с обща маса 31,3 грама. Намерените вещества били тествани с полеви наркотест HEROSOL и реагирали като хероин.

Видно от заключението на назначената и изготвена химическа експертиза № 84/29.02.2016 г. представеното за изследване вещество от обект №1 е хероин с нетно тегло 8,0173 грама със съдържание на активен компонент - диацетилморфин 1,1 тегловни процента, а обект №2 представлява също хероин с тегло 16,8956 грама със съдържание на активен компонент диацетилморфин 28 тегловни процента. Стойността на първото количество хероин възлиза на сумата от 400,87 лева, а на второто на сумата от 1098,21 лева съгласно Постановление №23 на МС от 29.01.1998г. за определяне на цени на наркотичните вещества за нуждите на съдопроизводството.

В помещението, обзаведено като всекидневна, върху масата били намерени и иззети банкноти в българска валута с различен номинал (31 бр. по 10 лева, 41 бр. по 5 лева, 12 бр. по 2 лева, 9 бр. по 20 лева, 3 бр. по 50 лева, 1 бр. по 100 лева), електронна везна, прозрачни найлонови пликове с клипс и размери 6х4см, а на библиотека в същото помещение били намерени и иззети нарязани на парчета алуминиево фолио. За извършеното претърсване и изземване бил съставен протокол, впоследствие одобрен от съдия при Окръжен съд гр.Силистра на основание чл.161, ал.2 НПК.

Видно от заключението на назначената в хода на въззивното производство КСППЕ, подс.Д.Г.Н. страда от синдром на зависимост към хероин; неусложнена абстиненция; към момента на деянието – 19.02.2016 г. и към момента на освидетелстването подс.Н. е такова психическо състояние, което му позволява да разбира свойството и значението на извършеното и да ръководи поведението си.

Описаната фактическа обстановка е била приета за установена от СОС въз основа на събраните по делото гласни и писмени доказателства и доказателствени средства: частично обясненията на подсъдимия, показанията на свидетелите Я.А.(Я.),  Г. П., П.Н., Х.Х. – 1 грам хероин 70 лв., Д. Г.Н. пред съда и протоколите от показанията им пред орган на досъдебното производство, прочетени в съответните части, по реда на чл. 281, ал. 4 от НПК пред съда и протоколите от показанията им пред орган на досъдебното производство, прочетени в съответните части, по реда на чл. 281, ал. 4 от НПК; показанията на полицейските служители Д.К., К.Я., С.К., Г.Л., Б.Д., защитени свидели с тайна самоличност № № 1, 2 3; протокол за претърсване и изземване от 19.02.2016 година в дома на подсъдимия; физикохимична експертиза; комплексна съдебно психиатрична и съдебно психологична експертиза на подсъдимия; справката за съдимост и другите писмени документи по делото.

 Въззивният прочит на посочените по-горе доказателствени източници позволя да бъдат споделени изводите на съда по отношение на установеността на всички значими за предмета на доказване обстоятелства - авторството на деянието, времето и мястото на извършването му и предмета на престъпление. Първостепенният съд е направил детайлен анализ на събраните по делото доказателствени материали, като се е спрял на всеки един от тях и е изложил разумни съображения по отношение на това кои от тях следва да бъдат ползвани с доверие, кои не и поради какви причини. Решаващата съдебна инстанция е спряла вниманието си на гласните доказателствени средства, от които е откроила показанията на полицейските служители, тъй като с основание е приела чрез тях се установява безпротиворечиво основният факт по делото – наличието на близо 26 гр. хероин в дома на подсъдимия. Показанията на полицейските служители са достоверен източник на информационни факти по отношение на последващите действия по задържане на подсъдимия на неговия неуспешен опит да изхвърли наркотика в тоалетната чиния. В тази насока съдът е ценил с доверие показанията на защитени свидетели № №1, 2 и 3. Решаващият съд правилно е счел, че както техните показания, така и тези на К.Я., С.К., Г.Л., Б.Д.  следва да бъдат ползвани с доверие, тъй като те са незаинтересовани от изхода на делото, въпреки пряката им ангажираност в инкриминираните събития. По делото не е установен нито един факт, които да сочи на съществуването на предходни служебни и извънслужебни отношения между тях и подсъдимия, които да ги дискредитират като предубедени свидетели. На следващо място, обективният прочит на показанията им налага извода, че те са последователи и непротиворечиви и съобщеното от тях кореспондира с останалите писмени и гласни доказателства по делото.

Съдът е отделил заслужено внимание на показанията на свидетелите Д. Н., Н.в, П. и П., депозирани пред него, като е акцентирал върху съществуващите съществени противоречия с показанията им от досъдебното производство. Това е наложили приобщаването на показанията им от ДП, тяхното съпоставяне със съобщеното от тях пред съда и с останалите доказателствени източници по делото, в резултат на което съдът е достигнал до обосновани изводи за това, че съобщеното от тях в разпита им пред съдебния състав не заслужава доверие. Контролираната съдебна инстанция е анализирала причините, поради които свидетелите са непоследователни при възпроизвеждане на относимите факти, като ВАпС се съгласява с констатациите й, но намира за необходимо да добави и следните свои съображения:

В показанията си пред съдебния състав свидетелите са изразили резерви по отношение на достоверността на съдържанието на съставените протоколи за разпит, като са заявили, че протоколите били дописани, че думите им не били точно отразени, като отричат да са купували от подсъдимия наркотици. Съдебният състав се е спрял подробно на съществуващите противоречия в показанията им и е дал аргументирани отговори на какво се дължат те, като е отчел не скритото и преднамерено желание да омаловажат и изопачат факти от значение по делото, с които са уличили подсъдимия при разпитите си от ДП в извършването на престъпното деяние. В показанията си пред СОС, свидетелите правят опит да компрометират събраните с тяхно участие доказателствата, като твърдят или намекват, че им е оказано въздействие от страна на полицейските органи. Тези твърдения винаги заслужават внимание, като съдът е длъжен да ги провери, като ги съпостави с останалите относими доказателства по делото. В случай, че не констатира тяхната обвързаност с други доказателства по делото, които да ги подкрепят, то следва да ги изключи от доказателствения материал. Решаващият съд е проявил нужния професионализъм и е направил внимателен подбор на твърденията им, анализирал е всички противоречия между тях и останалите доказателства по делото и е стигнал до извода, че депозираните показания пред СОС следва да бъдат отхвърлени, поради тяхната тенденциозност и преднамереност и поради отсъствието на обективни факти, които да ги подкрепят. Нещо повече по делото са събрани убедителни доказателства за опита на подсъдимия да склони свид.Д. Н. да лъжесвидетелства пред съда като „признае”, че наркотикът, намерен в дома на подсъдимия е негов. Въпреки предложената в замяна значителна сума – 5 000 лева, той не е сторил това, но се е отрекъл от заявеното пред орган на разследването, че е купувал наркотик от подсъдимия. Затова и показанията от ДП основателно са били ценени от съдебния състав при формиране на вътрешното му убеждение.

Съдебният състав е отделил значително внимание и на обясненията на подс. Д.Н., като е изходил от принципно правилната позиция относно тяхната двойнствена същност в процеса. Съдът не се е доверил на твърдението му, че намереното в дома му количество наркотично вещество е за лична употреба. Тук следва да се отбележи обстоятелството, че това е трета по ред теза, предложена от подсъдимия за намерения в дома му наркотик и връзката му с него – от подхвърлен от органите на полицията, през оставен от свид.Д. Н., до сегашната му позиция – наркотикът е негов, но за лична употреба. Безспорно подсъдимият има право да осъществява всячески защитата си, вкл. и като дава каквито прецени обяснения, но пък за съда не възниква задължението да ги кредитира безкритично и всякога с доверие. Съдът е задължен да ги обсъди в съвкупност с другите доказателствени източници. В конкретния случай по делото е безспорно установено, че подсъдимият също страда от синдром на зависимост от хероин. Това обаче не е достатъчно да се приеме, че наркотикът не е бил предназначен за разпространение. Тук следва да се отбележи, че по делото е безспорно, че на инкриминираната дата не е било установено предаване на наркотично вещество от подсъдимия на друго лице, а и такова обвинение никога не е било повдигано срещу подсъдимия за осъществено изпълнително деяние „разпространил”. По делото обаче са налице достатъчно гласни и веществени доказателства, че подсъдимият е предавал във фактическата власт на трети лица наркотични вещества в недалечното минало. Сам в обясненията си подсъдимият признава, че наркотикът е за него и за приятелката му, както за „парти” с приятели. Горното само по себе си е достатъчно да обоснове наличието на специалната цел – разпространение. Това е така защото изпълнителното деяние „разпространяване” по смисъла на чл.354а, ал.1 НК се осъществява чрез фактическото преминаване на предмета на престъплението от фактическата власт на извършителя в тази на трето лице. За съставомерността на осъществената дейност няма значение дали прехвърлянето се прави възмездно или не. Затова и безвъзмездното „черпене” на трети лица, било то роднини, приятели или съжителстващи, също покрива обективните критерии на запретеното от закона разпространение на наркотични вещества. Горното въззиваната инстанция отбелязва единствено като коментар на защитната теза на подсъдимия, че не е продавал наркотици, солидаризирайки се с изводите на СОС за противното. Без да се преповтарят доводите на първата инстанция, следва да се отбележи, че в подкрепа на извода, че подсъдимият е продавал хероин говорят гласните доказателства, коментирани по-горе, както на лицата купували от Я.А.наркотик, така и поведението на самия Я.А.в деня на задържането на подсъдимия – при появата на полицейския служител А.е погълнал неизвестно вещество, като е направил всичко по силите си, за да осуети установяването на неговия точен вид – отказал е медицинска помощ с риск за живота си, отказал е и да даде кръв за изследване. Не може да бъде приет предложения от защитата подход да се разглеждат откъснати един от друг различните доказателствени източници. Да, всяка от вещите, намерени в дома на подсъдимия би могла да бъде обяснена с някаква друга житейска логика – кухненската везна с нуждата да мери собствените си дози, фолиото с евентуално желание да си навива косата. В конкретния случай обаче се касае за включена електронна везна, разположена върху холна маса, торбички с клипс, близо 26 грама хероин, и значителна сума пари в брой (близо 1000 лева) основно в малки купюри. Всичко това следва да бъде разгледано през призмата на добитите чрез СРС резултати, от които се установява, че подсъдимият предлага за продан и реализира сделки с „хубава манджа“ и „скъпа ракия“. В един от разговорите подсъдимият казва и цената на „манджата” – 70 лева. Видно от собствените му обяснения, дадени пред СОС, цената на грам хероин на улицата е точно 70 лева. В тази насока е и споделеното от св.П. на досъдебното производство и приобщено по реда на чл.281, ал.4 от НПК. Затова единственият разумен и подкрепен от наличните по делото доказателства е изводът, че подсъдимият е предлагал за продажба не друго, а точно веществото, открито в дома му и което той се е опитал да унищожи - хероин. 

При така направения анализ на доказателствата, напълно споделяем е извода на СОС, че подсъдимият е извършил деянието, в което е обвинен за това, че 19.02.2016 г. в гр.Силистра, в дома си по ул.„31-ви полк” № 55, вх.Б, ет.3, ап.6, в условията на опасен рецидив, без надлежно разрешително, е държал с цел разпространение високорискови наркотични вещества - 8,0173 грама хероин със съдържание на активен компонент диацетилморфин 1,1 тегловни процента, на стойност 400,87лв./четиристотин лева и осемдесет и седем ст./ и 16,8956 грама хероин със съдържание на активен компонент диацетилморфин 28 тегловни процента, на стойност 1098,21лв./хиляда и деветдесет и осем лева и двадесет и една ст./ съгл. Постановление №23 на МС от 29.01.1998г. за определяне на цени на наркотичните вещества за нуждите на съдопроизводството, което представлява престъпление по чл. 354а, ал.2, т.4, вр.ал. 1 от НК.

 В съдебно заседание защитата развива оплаквания за допуснати от първата инстанция съществени процесуални нарушения. Първото от тях е свързано с дефицити на съдържанието на обвинителния акт, който според защитата не отговаря на изискванията на чл.246 от НПК, тъй като в обстоятелствената му част не била посочена датата, на която са осъществени описаните действия. Безспорно прочитът на обстоятелствената част на обвинителния акт потвърждава истинността на тази констатация на защитата. Безспорно това е пропуск на съдържанието на обвинителния акт, но не е от категорията на съществените нарушения, тъй като не е довел до накърняване правото на защитата на подс.Н. в конкретния случай. Това е така, защото обвинителния акт е единство между обстоятелствена част и диспозитив. В диспозитива на ОА, сложил началото на съдебното производство ясно и непротиворечиво е посочена датата, за която е обвинен подсъдимия – 19.02.2016 г. Това му е позволило да се брани по основните факти, включени в предмета на доказване по чл.102 от НПК. Тези основни факти са били очертани още с постановлението за привличане в качеството на обвиняем и подсъдимият никога не е имал колебания за коя дата е обвинен и активно се е защитавал от самото начало на процеса. Затова и въззивната инстанция не намира, че е изправена през хипотеза, налагаща отмяна на постановената присъда и връщане на делото за ново разглеждане.

Второто оплакване на защитата е за допуснато нарушение от първата инстанция при приобщаване на показания на свидетели, дадени на досъдебното производство по реда на чл.281, ал.4 от НПК. Защитата не конкретизира оплакването си за кои точно свидетели се отнася, а общо твърди, че съдът е сторил това без да вземе становището на защитата. Прочитът на протоколите от проведените съдебни заседания пред ОС Силистра сочи, че подобни действия са били извършени на 26.08.2016 г., когато е бил проведен разпит на свид.Д. Н. и по искане именно на защитата – адв.П., неговите показания от ДП са били прочетени на основание чл.281 ал.4 от НПК, като след това защитата е задала на свидетеля множество въпроси. В последното по делото заседание, проведено на 17.09.2016 г. са били разпитани свидетелите Г.й П., чийто показания от ДП отново са били приобщени по същия процесуален ред, този път по искане на прокуратурата. Отново след това защитата на подсъдимия – адв.П. и адв.Н. са задали множество въпроси на свидетеля. Аналогично е положението и със свидетеля Х.Х., разпитан в същото с.з. Отново по искане на прокурора, и въпреки противопоставянето на защитата – л.6 от протокола, съдът е приобщил показанията на П., дадени на ДП. След това защитата и лично подсъдимият са задали още въпроси към св.П.. Анализът на изнесените факти сочи на неоснователност на оплакването, защото в нито един момент защитата на подсъдимия не е била лишена от възможност да участва лично в разпита на тези свидетели, напротив подложила ги е на множество въпроси, като по този начин подсъдимият лично и чрез защитниците си е участвал в процеса на събиране и проверка на доказателствата. Първата инстанция не е допуснала каквото и да било нарушение на съдопроизводствените правила при приобщаването на показанията на тези свидетели, дадени на досъдебното производство. Както сама сочи защитата, съдът не е обвързан в тази хипотеза със съгласие на страните. Напротив, дори при бездействие на страните, съдът констатирайки в хода на провеждания разпит някое от основанията по чл.281, ал.4 от НПК е задължен по силата на служебното начало да установи обективната истина по делото като приобщи към доказателствената маса и показанията, дадени на досъдебното производство. Съдът не е задължен да стори това изчерпвайки други хипотези – напр. тази по ал.5 от чл.281 от НПК, както твърди защитата. Съдът е суверенен в тази си преценка, като е обвързан единствено от закона.

Третото оплакване на защитата - за допуснато съществено процесуално нарушение от първата инстанция, която не е дала възможност на подсъдимия да упражни правото си на лична защита в хода на съдебните прения, също не може да бъде споделено. В принципен план следва да се посочи, че правото на защита е възможност, а не задължение за участие в процеса. Очертаните в чл. 55 от НПК основни права на подсъдимото лице в наказателния процес са диспозитивни. Правото му да участва лично в наказателното разследване във всичките му фази и стадии на развитие, както правото на даване на обяснения по обвинението, представяне на доказателства, предявяване на искания и възражения и пр., са неотменими права, които са част и от стандартите на справедливия процес по чл. 6, § З, б. б. а, b, с и d от ЕКЗПЧОС. Упражняването им е една правна възможност, зависеща от волята на подсъдимото лице. От друга страна, те не са абсолютни и не могат да препятстват постигането на целите на наказателния процес по чл.1 НПК за своевременно и ефективно наказателно правосъдие. Затова неупражняването на това право не може да опорочи наказателното производство и постановената присъда. Само когато съдът не е осигурил възможност или е попречил на упражняването на правото на защита в процеса в една или друга проявна форма може да даде отражение върху валидността на присъдата. Когато обаче съдът е създал всички предпоставки подсъдимият да упражни правата си в пълен обем, вкл. и чрез разясняването им, тогава бездействието му не може да бъде вменено като процесуално опущение.

На фона на тези принципни положения, единствено вярна е констатацията на защитата, че в протокола от съдебното заседание, проведено на 17.09.2016 г. пред Окръжен съд Силистра, не е отразено лично участие на Д.Н. в съдебните прения. Този факт би могъл да се разглежда нарушение на процедурата по чл.291, ал.2 от НПК, което обаче не би могло да се интерпретира като съществено нарушение. От внимателния прочит на протоколите от съдебното производство пред първата инстанции става ясно, че подсъдимият лично е участвал в процеса и бил защитаван от двама адвокати. В същото съдебно заседание той е дал подробни обяснения по обвинението, защитниците му пледирали след даване ход на пренията, а преди постановяването на присъдата подсъдимият в правото си на последна дума изразил своето отношение към обвинението. Тези данни не подкрепят оплакването, че Д.Н. е бил лишен от възможност да реализира правото си на лична защита по своя преценка. Очевидно е, че през цялото времетраене на процеса подсъдимият и неговата защита са имали недвусмислено манифестирана позиция, която не може да се приеме за резултат от не информираност, предвид активната договорна защита. Формата и начинът на излагане на тази позиция също е израз на диспозитивния характер на правото на защита. Важното в конкретния случай е, че няма данни за неправомерно ограничаване на правото на подсъдимия лично да се обърне към съда в етапа на съдебните прения - в протокола не са отразени отклонени от съдебния състав искания както на подс.Н., така и на неговите адвокати в тази насока. При пълно съвпадение между адвокатските пледоарии и становището на подсъдимия напълно обяснимо е той да се въздържи от допълнително изложение, както направи и пред въззивната инстанция в съдебното заседание на 19.05.2017 г. Окръжният съд в гр.Силистра търпи упрек за пропуска да запише изрично в протокола становището на подсъдимия за участие в съдебните прения, но това нарушение не може да се отнесе към категорията на съществените отстраними процесуални нарушения, обуславящи отмяна на постановения съдебен акт. В този смисъл е и практиката на ВКС - Решение № 181 от 12.04.2011 г. на ВКС по н. д. № 1003/2011 г., II н. о, Решение № 25 от 22.02.2013 г. на ВКС по н. д. № 2331/2012 г., I н. о., Решение № 526 от 1.02.2011 г. на ВКС по н. д. № 441/2010 г., II н. о., НК

 

По оплакването за несправедливост на наложеното наказание: 

Въззивната инстанция намира отмереното от първата инстанция наказание „лишаване от свобода” за несправедливо завишено.

Санкцията е отмерена при отчетен превес на отегчаващите  обстоятелства, в която категория са включени обремененото съдебно минало на подсъдимия, лошата му характеристика, високата степен на обществена опасност на деянието, предвид характера и количеството на държаното наркотично вещество. Като единствено смекчаващо отговорността обстоятелство е посочено семейното положение на подсъдимия. Тази аналитична дейност на първата инстанция, въззивният съд не може да сподели напълно. Като смекчаващо санкцията, която да понесе въззивника, ВАпС намира, че следва да бъде ценено и обстоятелството, че сам подсъдимият е наркозависим и страда от синдром на зависимост към хероин, което датира от близо 10 години. Фактите за тази зависимост са били споделени от подсъдимия пред първата инстанция, която обаче ги е игнорирала. Заключението на допусната от въззивната инстанция КСППЕ ги потвърждават и те, макар да не са достатъчни за преквалификация на деянието по смисъла на чл.354а, ал.3 от НК, то обосновават смекчаване на репресията по отношение на подсъдимия.

На следващо място не може да бъде споделено схващането на СОС за обема на отегчаващите вината на Д.Н. обстоятелства, сред които е включена високата степен на обществена опасност на деянието, предвид характера и вида на държаното наркотично вещество. Тук следва да се посочи, че завишената обществена опасност на държането на наркотични вещества с цел разпространение е оценена сериозно от законодателя, които е предвидил сурови наказания в санкцията на специалната норма, поради което и не е допустимо да бъде ценено като допълнително утежняващо отговорността обстоятелство. Касае се за държане на 26 грама хероин, с цел тяхното разпространение - типично престъпление по смисъла на чл.354а, ал.2 от НК, което не разкрива каквито и да било драстични разлики от кое да е друго подобно деяние. Тук е мястото да се посочи и несъгласието на въззивната инстанция с двойното отчитане на лошите характеристични данни за личността на подсъдимия, извлечени от предходната му съдимост, извън тази обусловила квалификацията „опасен рецидив” и отново предходната съдимост, като самостоятелен фактор за отежняване на санкцията за подсъдимия. Безспорно подсъдимия е с лоши характеристични данни, предвид факта на предходните му осъждания и липсата на трудова ангажираност, но те следва да се отчитат като едно отегчаващо отговорността обстоятелство, а не като цял комплекс. Вярно е оплакването на защитата, че СОС си е позволил да изложи обстоятелства, които са в сферата на предположенията в частта на развитите доводи за това, че чрез деятелността на подсъдимия се насърчавала друга престъпност, извършвана от наркозависими лица, принудени да си набавят средства за наркотици по престъпен начин. Принципно разсъжденията на СОС могат да бъдат споделени, но не и в конкретиката на настоящия казус, тъй като по отношение на Д.Н. прокуратурата не е повдигнала и доказала обвинение за разпространение на тези 26 грама хероин. Затова и съждения в изложения смисъл са недопустими в наказателния процес предположения. Санкцията трябва да бъде индивидуализирана и съобразена с особеностите на конкретната личност, на характеристиките на деянието, извлечими от доказателствата по делото. Недопустимо е решението на съда да е резултат на външни за делото фактори, а да не почива на базата на доказателствата; то не може да се базира на предположения, хипотези или факти от действителността, не свързани с предмета на делото, но създаващи определени негативни внушения. Затова и в крайна сметка въззивната инстанция намира за справедливо да преразгледа размера на наложеното на подсъдимия Н. наказание „Лишаване от свобода” като намали срока му под средния, предвиден в санкцията на специалната норма – а именно на ДЕВЕТ ГОДИНИ. По отношение на кумулативно предвиденото наказание ГЛОБА, то първата инстанция е допуснала очевидна диспропорция, отмервайки я на минимума, което обаче не може да бъде коригирано предвид липсата на съответен протест.

При служебната проверка ВАпС констатира настъпила законодателна промяна в ЗИНЗС  изм. и доп., ДВ бр. 13 от 7.02.2017 г., в сила от 7.02.2017 г. Съобразно актуалната редакция на чл. 57 (1) ЗИНЗС съдът е оправомощен единствено да определи първоначалния режим за изтърпяване на наказанието, но не и типа на пенитенциарното заведение, в което да бъде настанен подсъдимия. Това налага присъдата на Силистренския окръжен съд да бъде отменена в частта на определяне на вида на пенитенциарното заведение.

 

Водим от горното и на основание чл.337 от НПК, въззивният съд

Р Е Ш И:

 

ИЗМЕНЯ присъда № 23 от 17.09.2016г. по НОХД № 178/2016 год. по описа на Окръжен съд – Силистра, като:

1. НАМАЛЯВА срока на наложеното наказание „Лишаване от свобода” на ДЕВЕТ ГОДИНИ и

2. ОТМЕНЯ я в частта на определяне на типа затворническо заведение.

 

ПОТВЪРЖДАВА присъда в останалата й част.

 

Решението подлежи на обжалване пред ВКС на РБ в 15-дневен срок от съобщаването на страните.

 

Препис от решението да се връчи на страните.

 

                                                                                                                                                        

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                                    ЧЛЕНОВЕ: 1.

 

 

                                                                                                             2.