Р   Е  Ш  Е  Н  И  Е

 

Номер 94/28.05.2018година, Град  Варна

 

                         В   И М Е Т О   Н А   Н А Р О Д А

 

Варненският апелативен съд                                 наказателно отделение                            

На     осемнадесети май                       две хиляди и осемнадесета година                                                

В  открито заседание в следния състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: РОСИЦА ЛОЛОВА

ЧЛЕНОВЕ:  РОСИЦА ТОНЧЕВА

                               ДЕСИСЛАВА САПУНДЖИЕВА

 

Секретар:П.П.

Прокурор:Вилен Мичев

като  разгледа  докладваното от  съдия Д.Сапунджиева

ВНОХД                            номер 497                по описа за 2017   година

за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Въззивното производство е по реда на чл.313 и сл. от НПК и e образувано по жалба на защитника на подсъдимия А.С.К.-*** против присъда №18 от 26.10.2017г.по НОХД №400/2017г. по описа на Окръжен съд –Добрич.

С атакувания съдебен акт въззивникът е бил признат за виновен в извършване на престъпление по чл.257,ал.1,пр.1 във вр. с чл.255,ал.1,пр.2 от НК, за което на осн. Чл.55,ал.1,т.1 от НК му е било наложено наказание осем месеца „лишаване от свобода“, чието изтърпяване е било отложено за срок от три години, на осн.чл.66,ал.1 от НК. С присъдата подсъдимия е осъден  да заплати направени разноски по досъдебното производство и в съдебната фаза.

В жалбата се навеждат доводи за необоснованост на изводите на първата инстанция за осъществено от въззивника престъпление по чл.257,ал.1,пр.1 във вр. с чл.255,ал.1,пр.2 от НК. Защитата намира, че подсъдимият е изпълнил своите задължения по ЗДДС, поради което деянието не е осъществено нито от обективна, нито от субективна страна.

С жалбата се прави искане за отмяна на присъдата и постановяване на съдебен акт, с който делото да бъде върнато на Окръжен съд поради допуснати съществени процесуални нарушения, или да бъде постановена оправдателна присъда.

В съдебно заседание представителят на апелативна прокуратура изразява становище за неоснователност на въззивната жалба.Счита, че присъдата е обоснована и законосъобразна и следва да бъде потвърдена от съда.

В съдебно заседание въззивникът лично и чрез защитника си–адв. Я., поддържа жалбата на изложените в нея основания.

В личната си защита и последна дума подсъдимият К. заявява, че парите са излезли от фирмата, поради което същият не се облагодетелствал.Налице е данъчно събитие, тъй като парите са били платени.Моли за оправдателна присъда.

Съдът след преценка на събраните по делото доказателства и въз основа на цялостна проверка на постановения акт, съобразно изискванията на чл.314 от НПК, намира за установено следното:

ГРЕЙ ТРЕЙД КЪМПАНИ”АД е вписано с решение №1546 от  27.09.2002г. по фирмено дело № 731/2002г. по описа на Добрички окръжен съд в Търговския регистър със седалище и адрес на управление-гр.Добрич,ул."Независимост" 2, офис 103. Капиталът на дружеството от 100 000лв. бил разпределен в 1000 броя поименни акции с право на глас, с номинална стойност 100 лева всяка.  Дружеството е вписано с предмет на дейност на дружеството: „Покупка на стоки и други вещи с цел продажба в първоначален, обработен или преработен вид в страната или чужбина. Търговия с торове и препарати за растителна защита.Производство и търговия с посевен и посадъчен материал. Производство, преработка и търговия със селскостопанска продукция-растителна и животинска в страната и чужбина. Комисионни сделки. Транспортни и спедиционни сделки. Складови сделки. Продажба на стоки от собствено производство. Търговия с горива и смазочни материали в страната и чужбина“.Същото се представлява пред трети лица заедно от изпълнителните членове М.И. и А.К.. /л.460 от н.о.х.д.№400/2016г. на ДОС/.

С решение № 1262/23.06.04г.  по  фирмено дело № 731/2002г. по описа на Добрички окръжен съд, била вписана промяна в правно-организационната форма на дружеството от АД на ЕАД "Грейн трейд къмпани", с едноличен собственик на капитала подсъдимия А.С.К.. С решение  №829/13.04.2005г. по фирменото дело, била вписана нова промяна в обстоятелствата –вписан нов едноличен собственик на капитала –Г.В.Г., подсъдимия К.  бил заличен като член на съвета на директорите и вписан  нов член и нов адрес на управление на дружеството - с.Победа, обл.Добрич, ул."Първа"48, като  дружеството вече се представлявало заедно от изпълнителните директори Г.В.Г. и С.Е.С./л.462-464 от н.о.х.д.№400/2016г. на ДОС/.

С решение 1360/20.06.2005г. на съда по фирменото дело, била вписана отново промяна в обстоятелствата, като Г.В.Г. бил заличен като едноличен собственик на капитала и отново вписан подсъдимия А.С.К. като едноличен собственик на капитала, заличени били членове на съвета на директорите и вписани нови, единия от които подсъдимия, както и че дружеството се представлява от изпълнителния директор А.С.К. /л.465-466 от н.о.х.д.№400/2016г. на ДОС.

 Дружеството било регистрирано като данъчен субект по реда на ДПК /отменен/ в ТДД-гр.Добрич с НДР 1082213682 и ЕИК по БУЛСТАТ 124605941 на 27.09.2002г., както и по реда на ЗДДС на 27.12.2002г. Основната дейност на дружеството била покупка на стоки и вещи с цел продажба.

Със Заповед №1137/25.10.2005г. на Началник сектор „РП”ТД на НАП гр.Добрич, била възложена данъчна ревизия, приключила с издаването на ревизионен акт №0800026/15.03.2006г. спрямо "Грейн трейд къмпани" ЕАД с.Победа, област Добрич, представлявана от подс.А.С.К.. По посочения ревизионен акт било установено, че за данъчния период 01.09.2005г.-30.09.2005г. дружеството е упражнило правото си на приспадане на данъчен кредит, чрез отразяване в дневника за покупки и в справка декларация вх.№911150/12.10.2005 г. на следните фактури: фактура  № 38/30.09.2005г. на стойност 75 000лева с начислен ДДС 15 000 лева, издадена от «Кларънс»-ЕООД гр. Велико Търново; фактура  № 239/21.09.2005г. на стойност 50 000 лева, с начислен ДДС 10 000 лева, издадена от «Примерстрой» ЕООД- гр.Велико Търново; фактура № 240/26.09.2005г. на стойност 17 857,15 лева с начислен ДДС 3 571,43 лева, издадена от «Примерстрой» ЕООД- гр.Велико Търново; фактура № 248/26.09.2005г. на стойност 50 000 лева с начислен ДДС 10 000 лева, издадена от «Примерстрой» ЕООД- гр.Велико Търново; фактура № 249/28.09.2005г. на стойност 50 000 лева, с начислен ДДС 10 000 лева издадена от «Примерстрой» ЕООД- гр.Велико Търново и фактура № 250/29.09.2005г. на стойност 50 000 лева, с начислен ДДС 10 000 лева, издадена от «Примерстрой» ЕООД- гр.Велико Търново. Съгласно констатациите в ревизионният акт, според данъчния орган не са били реални посочените доставки .Това се извежда от проверките при доставчика „Кларънс“ ЕООД , като не са представени документи за техническа  и кадрова обезпеченост на кадрите, а относно доставчика „Примерстрой“ЕООД-не са били представени никакви доказателства за реално изпълнение от страна на доверителя на възложената му работа, липсва предварителен договор за покупко-продажба както и кадрова обезпеченост за извършване на услугата. По тези съображения, поради липса на реална сделка, на дружеството "Грейн трейд къмпани" ЕАД не е признато правото на приспадане на данъчен кредит по тези фактури /вж. РА  на л.8-23, т.2 от д.п./.

Тъй като междувременно в хода на ревизионното производство и преди приключването му дружеството било преобразувано от ЕАД в ЕООД с решение на ДОС от 14.02.2006г. по ф.д.731/2002 и ф.д.211/2006г. /л.467 от н.о.х.д.№400/2016г. на ДОС/, по подадената жалба срещу ревизионния акт с Решение на директора на дирекция „ОИУ“гр.Варна при ЦУ на НАП, посочения ревизионен акт бил отменен, с указване за образуване на ново производство. При проведеното ново ревизионно производство, бил издаден нов ревизионен акт №08-001220/12.01.2007г. с идентични констатации относно непризнаване правото на приспадане на данъчен кредит по фактурите с доставчик „Примерстрой“ЕООД /л.396-410 от н.о.х.д.№400/2016г. на ДОС/. РА №08-001220/12.01.2007г. е бил обжалван и потвърден, като е влязъл в сила на 11.03.2009г. /вж. решения по жалбите на л.262-266 от н.о.х.д.№138/2012г. на ДОС/. Досежно фактурата с доставчик „Кларънс“ ЕООД / а и относно тези с доставчик „Примерстрой“ ЕООД/ бил издаден РА №08001293/21.05.2007г. за определени допълнителни задължения по ЗКПО, който РА влязъл в сила на 19.03.2008г. /вж.решения по жалбите срещу РА на л.267-272 от н.о.х.д.138/2012г. на ДОС./

Визираните по-горе фактури, предмет и на ревизионните производства, не отразявали реални сделки и били ползвани от подсъдимия с включването им за съответния данъчен период –м.09.2005г.  и деклариране в ежемесечната справка-декларация по ЗДДС,като по този начин  е приспаднат данъчен кредит  неправомерно, с което на практика е избягнато плащането на данъчни задължения- а именно дължимия ДДС за сумата от 58 571,43 лева, представляващ особено големи размери.

Съгласно посочените решения на ДОС по ф.д. № 731/2002г. от 20.06.2005г., включително и към м.10.2005г. подсъдимият А.К. бил едноличен собственик на капитала на „Грейн Трейд Къмпани“ ЕАД и представлявал дружеството в качеството си на изпълнителен директор.  Като едноличен собственик на капитала на „Грейн Трейд Къмпани“ ЕАД  и представляващ дружеството подсъдимият К. *** справка-декларация с вх. № 911150/12.10.2005г., в която  и в приложения към нея дневник за покупките включил цитираните фактури, знаейки, че по тях  не са осъществени реални сделки.

И двете фирми – „Кларънс „ЕООД и „Примерстрой“ ЕООД били обслужвани счетоводно от св.К. М., която не познавала собствениците /управителите/ на посочените фирми, а действала по нареждане от Радослав Колев. По-голямата част от документите, касаещи процесните сделки между „Грейн Трейд Къмпани“ ЕАД от една страна и „Кларънс“ ЕООД от друга/досежно договор за профилактика на мелнично оборудване от 05.05.2005г./ и „Грейн Трейд Къмпани“ ЕАД и „Примерстрой“ ЕООД  / досежно Комисионния договор, били съставени от св.М. и подписани от нея. Същата не е била запозната с фирмата на подсъдимия, не е познавала и не се е срещала с него, не е имала контакт с управители или счетоводители на други фирми. Св.М. работила за двете фирми „Кларънс“ ЕООД и „Примерстрой“ ЕООД за кратък период от време / включващ инкриминирания/, след което напуснала фирмите, тъй като се уверила, че повечето от сделките им са нереални.

 Относно  сделката с „Кларънс“ ЕООД и издадената фактура №38/30.09.2005г.

Фактура №38/30.09.2005г. била включена  в справката-декларация по ЗДДС и дневника за покупки за данъчен период 01.09.2005г.-30.09.2005г. от подсъдимия и бил ползван данъчен кредит в размер на 15 000 лева. Тази фактура била с издател „Кларънс“ ЕООД“, с материално отговорно лице В. В. и получател А.К., представляващ „Грейн трейд къмпани" ЕАД. Предмет на фактуриране- вписано основание „услуга съгласно договор“. /фактура на л.82, т.2 от ДП/, с данъчна основа 75000лв. и ДДС 15000лв.. Визирания във фактурата договор е за профилактика на мелнично оборудване от 05.05.2005г. между „Грейн трейд къмпани" ЕАД, от една страна- като възложител и „Кларънс" ЕООД  от друга- като изпълнител, като съгласно договора е следвало изпълнителя да извърши проверка на техническата изправност на машините и съоръженията, отстраняване на констатираните при проверката повреди по същите, привеждане на оборудването в техническа готовност за експлоатация по предназначение. Стойността на договора била 75 000 лева без ДДС, със срок на изпълнение до 30.09.2005г. /договор на л.99-101,т.2от ДП/. Във връзка с изпълнение на договора били оформени договори за извършване на дадена работа, всички от 05.05.2005г. със възложител „Кларънс“ ЕООД и изпълнители различни лица, сметки за изплатени суми по граждански договори и разходни касови ордери за изплатени суми по отношение на лицата М.И.Л. /л.114-122 т.2 от ДП./, П.М.Н. /л.123-131, т.2 от ДП/, Я.Е.Я. /л.132-139 и л.148, т.2 от ДП/, В.П.П. /л.140-147 и л.149 т.2 от ДП/. Оформените разходни касови ордери били общо 20 на брой, всеки за сума от 200лв. Бил изготвен и приемо-предавателен протокол от 26.09.2005г., по силата на който изпълнителя „Кларънс" ЕООД  е предал, а възложителя „Грейн трейд къмпани" ЕАД е приел изпълнението по договора за извършване на профилактика на мелничното оборудване от 05.05.2005г., като възложителя е декларирал,че приема изпълнението би каквито и да е забележки /л.102, т.2 от ДП/.

  Документите по този договор: договори за извършена работа, разходни касови ордери за изплатени суми, сметки за изплатени суми са били изготвени от св.К. М.- счетоводител на „Кларънс” ЕООД. Подписа за изпълнител в договора за профилактика на мелнично оборудване от 05.05.2005г. бил положен от нея, а подписа за възложител-от подсъдимия К.. Подписа за „предал“ в приемо-предавателния протокол от 26.09.2005г. бил положен от св.К. М., а за приел от подс.А.К.. Свидетелката  съставила фактура № 38/30.09.2005г., като подписите в графа съставил и графа отговорен за стопанска операция за издателя „Кларънс”били положени от нея, като била изписана първата буква на лицето, вписано като издател, а подписите в графите „получател” и „отговорен на стопанската операция” били подписани от подс.К..

 По отношение на св.П.Н., св.М. издала  РКО с номера:720/10.10.05г., 123/10.08.05г., 689/10.09.05г., 50/10.06.05г. и 98/10.07.05г.с начислени суми по 200лв., като подписите за съставил и броил сумата, както и подписите  за получил сумата също са били положени от нея. Свидетелката издала сметки за изплатени суми на св.Н. с номера:04/05.2005г., 17/06.2015г., и 15/07.2005г., като подписите за съставил, броил и получил сумата били положени от св. М.. Създаден бил и договор за извършван на дадена работа от 05.05.2005г. между „Кларънс”ЕООД и св.Н., като подписа на възложител и изпълнител също бил положен от св.К..

По отношение на св.Я.Я., свидетелката М. издала РКО с номера:689/10.08.05г., 780/10.10.05г., 720/10.09.05г., 120/10.07.05г. и 30/10.06.05г. с начислена сума по 200лв. за всеки, като подписите за съставил, броил  и  получил сумата били положени от нея.Свидетелката издала и сметки за изплатени суми на св.Якубов с номера:02/05.2005г., 06/-6.2005г.,10/07.2005г.,14/08.2005г. и 18/09.2005г., като на всички подписа под печата на „Кларънс” бил положен от нея. По съставените от М. договори за извършване на дадена работа от 05.05.2005г. между „Кларънс”ЕООД и Я.Я., подписите за възложител и изпълнител били положени от нея.

По отношение на св.В.П., св.М. издала РКО с номера:789/10.10.05г., 701/10.09.05г., 203/10.08.05г., 108/10.07.05г. и 29/10.06.05г., с начислени суми по 200лв. за всеки като подписите за съставил и броил сумата били положени от нея /графическа експертиза № 132 от 27.12.2011г..В съставените от свидетелката сметки за изплатени суми както следва: №01/05.2005г., №05/06.2005г., №09/07.2005г., №13/08.2005г. и  №17/09.2005г., подписа под печата на „Кларънс” билВ договора за извършена работа от 05.05.2005г. между „Кларънс”ЕООД и св.Л., подписа за възложител и положен от св.М..

Управителят на „Кларънс” ЕООД – св.В.М.В. нямал участие във фирмата. Същият бил вписан като управител по настояване на М. Л.. Св.В. бил уведомен, че фирмата ще се занимава с цветни метали, като след нейната регистрация, свидетеля не е участвал по никакъв начин в дейността `и. Св.В. не е участвал в преговори, не е  подписвал фактурата, нито документи на фирмата и не е  притежавал документи за тази фирма/вж. показания на свидетеля на л.335-341 от н.о.х.д.№400/2016г. на ДОС./

Съгласно заключението на вещото лице по техническата експертиза,  въпреки наличието на подписан двустранен протокол за приемане, изпълнението на работата по договора: профилактика на мелничното оборудване не е била извършвана./заключение на л.196-197,т.1 от д.п. и разпит на в.л. на л.482-486 от н.о.х.д.№400/2016г. на ДОС/.

Съгласно заключението на вещото лице по съдебно-счетоводната експертиза по  фактура №38/30.09.2005г. не е била налице облагаема доставка по смисъла на чл. 64, ал. І, т. 3 във вр. с чл. 7 от ЗДДС (отм.) или липсвала доставка по смисъла на ЗДДС/отм./, поради което дължимия данък по ЗДДС-приспаднатия неследващ се данъчен кредит е в размер на 15 000 лв /заключение на в.л. на л.212-231, от д.п. т.1; л.486-488 от н.о.х.д.№400/2016г. на ДОС/.

 Относно сделката с „Примерстрой „ЕООД и издадените фактури с номера:239,240,248,249,250.

На 05.08.2005 г. бил сключен комисионен договор между „Грейн трейд къмпани” ЕАД от една страна- като доверител и „Примерстрой” ЕООД- гр.В.Търново- от друга, като довереник, по силата на който довереникът е следвало да проучи условията и да подготви сключването на договор за продажба на мелнично оборудване, находящо се в мелница с.Победа, обл.Добрич, собственост на доверителя. Доверителят се задължавал да заплати на довереника възнаграждение – комисионна в размер на 230 000 лева без ДДС. /комисионен договор на л.207-209, т.2 от ДП/.

 Във връзка с този договор са били издадени следните фактури:

 

Издател / изпълни­тел

Ф-ра №

Дата

Данъчна основа

ДДС

Всичко

Вписан Предмет

"Примерстрой"

239

21.9.2005

50000

10000

60000

Комисионна услуга

„Примерсторй”

248

26.9.2005

50000

10000

60000

Комисионна услуга

„Примерстрой”"

240

26.9.2005

17857.15

3571.43

21428.58

Комисионна съгласно д-р

„Примерстрой”

249

28.9.2005

50000

10000

60000

Комисионна услуга

„Примерстрой”

250

29.9.2005

50000

10000

60000

Комисионна услуга

ВСИЧКО

 

 

217857,15

43571,43

261428.58

 

 

Визираните фактури са били включени в справката-декларация по ЗДДС и дневника за  при „Грейн Трейд Къмпани”АД за данъчен период 01.09.2005г.-30.09.2005г.  от подсъдимия и въз основа на тях е бил ползван данъчен кредит в размер на 43 571,43 лева. Като предмет на фактуриране и по петте фактури било посочено основание „Комисионна услуга съгласно договор".

Съгласно заключението на вещото лице по графологическата експертиза в посочения по-горе комисионен договор подписът за доверител не е положен от подс.К., а подписът за довереник не е положен от Р.Х.П., като ръкописния текст под подписа за довереник е изписан от св.М.. Фактурите с №239/21.09.2005г., №240/26.09.2005г., №248/26.05.2005г.,№249/28.09.2005г.и 250/29.09.2005г. са били съставени от св.М., подписите за получател и под него за отговорен за стоп.операция са положени от подс. А.К.,а подписите за съставил и под него – за отговорен за стоп.операция не са положени от Р.Х.П.. /фактури на л.202-204, т.2 от ДП/.

 Във връзка с така сключения между „Грейн трейд къмпани” ЕАД и „Примерстрой" ЕООД договор, били оформени и граждански договори, разходни касови ордери за изплатени суми по граждански договори и сметки за изплатени суми по граждански договори.  Всички граждански договори съставени от св.К. М. както следва:

 Граждански договор №1/2005г. и констативния протокол към него между „Примерстрой“ ЕООД и Г. М. П. /на л.259, т.2 от ДП./ с предмет „СМР и други услуги свързани с дейността на фирмата” с изпълнител св.П. бил съставен от св.М., като от нея били положени и подписите за изпълнител в договора и за предал в констативния протокол, като е изписана начална буква „г”. РКО №5 /01.10.2005г. за изплатена сума от 220лв. на св.Г. П. бил съставен от св.М., като от нея били положени подписите за съставил и броил сумата и подписа за получил сумата с начална част буквата „Г”.Свидетелката съставила и сметка за изплатени суми на П. № 1 от 2005г.

Граждански договор № 2/2005г. и констативния протокол към него  между „Примерстрой ЕООД и Р.Р.Ч. са били съставени от св.М., като от нея били положени и подписите  за възложители и изпълнител, както и за приел и предал в констативния протокол./л.247, т.2 от д.п./. РКО №5 /01.10.2005г. за изплатена сума от 220лв. на св.Ч. бил съставен от св.М., като от нея били положени подписите за съставил и броил сумата и подписа за получил сумата с начална част буквата „Р”.Свидетелката съставила и сметка за изплатени суми на П. № 2 от 2005г.

Граждански договор № 3/2005г. и констативния протокол към него между „Примерстрой ЕООД и Е. И. Т. /на л.250, т.2 от ДП/ бил съставен от св.М., също от нея били положени и подписите за изпълнител по договора и за предал – в констативния протокол. РКО №5 /01.10.2005г. за изплатена сума от 220лв. на св.Т. бил съставен от св.М., като от нея били положени подписите за съставил и броил сумата и подписа за получил сумата с начална част буквата „Е”.Свидетелката съставила и сметка за изплатени суми на Т. № 3 от 2005г.

Граждански договор № 4/2005г. и констативния протокол към него между „Примерстрой ЕООД и С.Н.С. /на л.253, т.2 от ДП/ бил съставен от св.М., като от нея били положени подписите за изпълнител в договора и предал – в констативния протокол. РКО №5 /01.10.2005г. за изплатена сума от 220лв. на св.Стефанов бил съставен от св.М., като от нея били положени подписите за съставил и броил сумата и подписа за получил сумата с начална част буквата „С”.Свидетелката съставила и сметка за изплатени суми на Т. № 4 от 2005г.

Св.С.Н.С. не е извършвал услуги по граждански договор №4/2005г., не е подписвал разходен касов ордер,  не е извършвал работа за фирма „Примерстрой“ ЕООД, като дори в гражданския договор били сбъркани последните цифри от неговия ЕГН/вж. показания на свидетеля на л.355-357 от н.о.х.д.№400/2016г. на ДОС.

Граждански договор № 5/2005г. констативния протокол към него между „Примерстрой ЕООД и Драгомир М. П./ на л.256, т.2 от ДП./ бил съставен от св.М., като от нея  били положени и подписите за изпълнител в договора и предал–в констативния протокол. РКО №5 /01.10.2005г. за изплатена сума от 220лв. на св.Драгомир П. бил съставен от св.М., като от нея били положени подписите за съставил и броил сумата и подписа за получил сумата с начална част буквата „Д.Свидетелката съставила и сметка за изплатени суми на Т. № 5 от 2005г.

Мелничното оборудване на „Грейн трейд къмпани” било закупено от „Зърнени храни Шабла” ЕООД, с управител св.Д.П.. Преговорите по сделката св.Д.П. водил лично с подс.К.. Към момента на финализиране на сделката, мелничното оборудването не е работило, като св.П. не  познавал лицата В. В., управител на „Кларънс" ЕООД гр.В.Търново и Р.П., управител на „Примерстрой" ЕООД гр.В.Търново и преговарял само с подсъдимия. /вж. показанията на свидетеля на л.470-474 от н.о.х.д.№400/2016г. на ДОС/

Съгласно заключението на вещото лице по съдебно-счетоводна експертиза по фактури №239/21.09.2005г., №248/26.09.2005г.,№240/26.09.2005г.,№249/28.09.2005г. и №250/29.09.2005г. не са била налице облагаеми доставки по смисъла на чл. 64, ал. І,  т. 3 във вр. с чл. 7 от ЗДДС/отм./, предвид на което дължимия данък по ЗДДС-приспаднатия неследващ се данъчен кредит е в размер на 43 571,43лв.  Представените разходнооправдателни документи– договори за извършване на дадена работа и РКО са на незначителна стойност / съпоставимо със стойността на комисионния договор -230 000лв./ и имат за предмет СМР и други услуги, свързани с дейността на фирмата и не могат да се свържат с предмета на представения комисионен договор. Липсата на реалност на доставката е пречка за възникване на правото на данъчен кредит.

 По посочените по-горе фактури с издатели „Кларънс“ ЕООД и „Примерстрой“ ЕООД не са били извършени посочените дейности и услуги -профилактика на мелнично оборудване и  проучване условията и подготовка сключването на договор за продажба на мелнично оборудване. С включване на фактурите, отразяващи фиктивни сделки с право на данъчен кредит в справката-декларация на „Грейн трейд къмпани” и дневника за покупки за процесния период, се е стигнало до избягване плащането на данъчни задължения  в особено големи размери, чрез неправомерно ползване на неследващ се данъчен кредит.

Видно от заключението на вещото лице по графологическата експертиза  почти всички документи и по-двете сделки са съставени и подписвани от св.М..

Съгласно заключението на вещите лица по съдебно-счетоводната експертиза /заключение на в.лица на л.3-34, т.5 от ДП. и разпит на л.488-493 от н.о.х.д.№400/2016г. на ДОС/ за целия период от 01.09.2005г.-31.12.2006г. Кларънс“ ЕООД за някои от данъчните период е бил с резултат „внасяне на ДДС“, но е бил приспаднат от формиран резултат за възстановяване в предходни данъчни периоди. Не е налице в нито един от данъчните периоди резултат „ДДС за внасяне“ внесен ефективно. Съгласно същото заключение за целия период от 01.09.2005г.-31.12.2006г. “Примерстрой“ ЕООД за някои от данъчните период е бил с резултат „внасяне на ДДС“, но е бил приспаднат от формиран резултат за възстановяване в предходни данъчни периоди, като съответно не е налице в нито един от данъчните периоди резултат „ДДС за внасяне“ внесен ефективно.

Горната фактическа обстановка се  доказва от събрания по делото доказателствен материал: свидетелски показания, съдебно-счетоводни експертизи, техническа експертиза, графологическа експертиза, ревизионни актове и други писмени доказателства.

 

По реалността на сделките.

Правилно окръжен съд е приел, че подсъдимия е потвърдил неистина в подадената пред ТД на НАП гр. Добрич справка-декларация по ЗДДС с вх. № 911150/12.10.2005г. съобразно чл.100 от ЗДДС /ДВ бр.153/98г./ и използвал документи с невярно съдържание: фактура с № 38/30.09.2005г. на стойност 75 000лева с начислен ДДС 15 000 лева, издадена от „Кларънс“ ЕООД гр. Велико Търново и  фактури с № 239/21.09.2005г. на стойност 50 000 лева, с начислен ДДС 10 000 лева; № 240/26.09.2005г. на стойност 17 857,15 лева с начислен ДДС 3 571,43 лева; № 248/26.09.2005г. на стойност 50 000 лева с начислен ДДС 10 000 лева; № 249/28.09.2005г. на стойност 50 000 лева, с начислен ДДС 10 000 лева и № 250/29.09.2005г. на стойност 50 000 лева, с начислен ДДС 10 000 лева, всички издадени от Примерстрой ЕООД- гр.Велико Търново, ПОРАДИ НЕРЕАЛНОСТ НА СДЕЛКИТЕ.

Безспорно от събраните доказателства се установява, че и двете сделки, сключени от подсъдимия К. като представляващ  «Грейн Трейд къмпани» ЕАД-гр.Добрич: с „Кларънс“ ЕООД  за профилактика на мелнично оборудване и с „Примерстрой“ ЕООД -Комисионния договор за проучване условията и подготовка на договор за продажба на същото мелнично оборудване са фиктивни, като по тях реално изпълнение не е имало.

По отношение на сделката с „Кларънс „ЕООД.

Визирания във фактура фактура №38/30.09.2005г. договор е за профилактика на мелнично оборудване от 05.05.2005г. между „Грейн трейд къмпани" ЕАД, от една страна- като възложител и „Кларънс" ЕООД  от друга- като изпълнител, като съгласно договора е следвало изпълнителя да извърши проверка на техническата изправност на машините и съоръженията, отстраняване на констатираните при проверката повреди по същите, привеждане на оборудването в техническа готовност за експлоатация по предназначение. Стойността на договора била 75 000 лева без ДДС, със срок на изпълнение до 30.09.2005г. /договор на л.99-101,т.2 от ДП/. Във връзка с изпълнение на договора били оформени договори за извършване на дадена работа, всички от 05.05.2005г. със възложител „Кларънс“ ЕООД и изпълнители различни лица, сметки за изплатени суми по граждански договори и разходни касови ордери за изплатени суми по отношение на лицата св.М.И.Л. /л.114-122 т.2 от ДП./, св.П.М.Н. /л.123-131, т.2 от ДП/, св.Я.Е.Я. /л.132-139 и л.148, т.2 от ДП/, св.В.П.П. /л.140-147 и л.149 т.2 от ДП/. Оформените разходни касови ордери били общо 20 на брой, всеки за сума от 200лв. Бил изготвен и приемо-предавателен протокол от 26.09.2005г., по силата на който изпълнителя „Кларънс" ЕООД  е предал, а възложителя „Грейн трейд къмпани" ЕАД е приел изпълнението по договора за извършване на профилактика на мелничното оборудване от 05.05.2005г., като възложителя е декларирал,че приема изпълнението без каквито и да е забележки /л.102, т.2 от ДП/.

  Документите по този договор: договори за извършена работа, разходни касови ордери за изплатени суми, сметки за изплатени суми са били изготвени от св.К. М.- счетоводител на „Кларънс” ЕООД. Подписа за изпълнител в договора за профилактика на мелнично оборудване от 05.05.2005г. бил положен от нея, а подписа за възложител-от подсъдимия К.. Подписа за „предал“ в приемо-предавателния протокол от 26.09.2005г. бил положен от св.К. М., а за приел от подс.А.К.. Свидетелката  съставила фактура № 38/30.09.2005г., като подписите в графа съставил и графа отговорен за стопанска операция за издателя „Кларънс”били положени от нея, като била изписана първата буква на лицето, вписано като издател, а подписите в графите „получател” и „отговорен на стопанската операция” били подписани от подс.К..

На първо място, за да направи извода за фиктивността на сделката, правилно окръжния съд е съобразил обстоятелството, че както договорът за профилактика на мелнично оборудване, така и приемо-предавателния протокол от 26.09.2005г. са подписани за „Кларънс“ ЕООД от св.М. /вж графологична експертиза  на л.197, том1 от ДП/. Видно от показанията на последната, същата е обслужвала само счетоводно  фирмата, като е подписвала документи по нареждане на други лица/Радослав Колев/. Свидетелката не е познавала нито подсъдимия К., нито управител на фирмата В. В./вж показания на св.М./ на л.317 от делото/. При предявяване на пълномощно от В. В. свидетелката заявява, че не познава В. В., не го е виждала и не е ползвала такова пълномощно.

Видно от показанията на св.В. В., същият е фигурирал като управител на фирма „Кларънс“ЕООД, но не се е занимавал с нейната дейност. Свидетелят заявява, че не познава подсъдимия, не се е срещал с него, не е имал договорни отношения и не е подписвал с него договор за изпълнение на профилактика на мелнични съоръжения./вж показания на свидетеля на л.176 от делото/.

От тук следва извода, че подсъдимия не е преговарял с фирма „Кларънс“ЕООД и не е сключвал реален договор за изпълнение.

Във връзка с изпълнение на договора документално били съставени документи за изплатени суми на различни лица:

 По отношение на св.П.Н. св.М. издала  РКО с номера: 720/10.10.05г., 123/10.08.05г., 689/10.09.05г., 50/10.06.05г. и 98/10.07.05г.с начислени суми по 200лв. Подписите за съставил и броил сумата, както и подписите  за получил сумата  били положени от свидетелката. Свидетелката издала и сметки за изплатени суми на св.Н. с номера:04/05.2005г., 17/06.2015г., и 15/07.2005г., като подписите за съставил, броил и получил сумата били положени от св. М.. Създаден бил и договор за извършване на дадена работа от 05.05.2005г. между „Кларънс”ЕООД и св.Н., като подписа на възложител и изпълнител също бил положен от св.М../вж показания на св.М. на л.320 от делото/.

Видно от показанията на св.П.М.Н., същият не е чувал за  фирмата „Кларънс” ЕООД, никога не е извършвал  работа свързана с профилактика на мелнично оборудване и не е получавал суми от тази фирма./вж. показания на свидетеля на л.523-525 от н.о.х.д.№400/2016г. на ДОС/.

По отношение на св.Я.Я., свидетелката М. издала РКО с номера:689/10.08.05г., 780/10.10.05г., 720/10.09.05г., 120/10.07.05г. и 30/10.06.05г. с начислена сума по 200лв. за всеки, като подписите за съставил, броил  и  получил сумата били положени от нея.Свидетелката издала и сметки за изплатени суми на св.Якубов с номера:02/05.2005г., 06/-6.2005г.,10/07.2005г.,14/08.2005г.и 18/09.2005г., като на всички подписа под печата на „Кларънс” бил положен от нея. По съставените от М. договори за извършване на дадена работа от 05.05.2005г. между „Кларънс”ЕООД и Я.Я., подписите за възложител и изпълнител били положени от нея.

 Видно от показанията на св.Якубов, същият няма спомен да е извършвал подобна услуга и да е получавал описаните в РКО суми, нито пък познавал управителя на „Кларънс” ЕООД В. В.. Свидетелят познавал М. Л., но няма спомен да е работил за фирмата /вж. приобщените на осн.чл.281 ал.5 във вр. с ал.1 т.5 от НПК показания на свидетеля- л.527 от н.о.х.д.№400/2016г. на ДОС и л.166-167,т1 от ДП/

По отношение на св.В.П., св.М. издала РКО с номера:789/10.10.05г., 701/10.09.05г., 203/10.08.05г., 108/10.07.05г. и 29/10.06.05г., с начислени суми по 200лв. за всеки като подписите за съставил и броил сумата били положени от нея /графическа експертиза № 132 от 27.12.2011г./.В съставените от свидетелката сметки за изплатени суми както следва: №01/05.2005г., №05/06.2005г., №09/07.2005г., №13/08.2005г. и  №17/09.2005г., подписа под печата на „Кларънс” бил положен от св.М.. В договора за извършена работа от 05.05.2005г. между „Кларънс”ЕООД и св.Л., подписа за възложител е положен от св.М..

 Видно от показанията на св.П., същия няма конкретен спомен да е извършвал дейност по профилактика на мелнично оборудване. Свидетелят сочи, че познава М. Л., но не знае неговата фирма. Последният го е наемал за „шкурене на машини“, рециклиране и боядисване, но не знае дали са мелнични съоръжения. Свидетелят е получавал пари от М. Л. на ръка, като впоследствие се е разписвал за тях /вж. показания на свидетеля на л.344-347 от н.о.х.д.№400/2016г. на ДОС/. На свидетеля са предявени РЗО №701 и 203, за които същият заявява, че подписите под “получил сумата“приличат на неговия. Съгласно графологичната експертиза, подписите за „получил сумата“ експертът подозира че са на св.П..

От изложеното до тук е видно, че  посочените лица не са работили към фирма „Кларънс“ЕООД и не са извършвали дейност свързана с профилактика на мелнични съоръжения. Подписите по всички сметки за изплатени суми са положени от св.М.. Същата е положила и подписите на получил сумата по РКО, с изключение на св.П..

На следващо място за фиктивност на сделката сочи обстоятелството, че към датата на нейното сключване--05.05.2005г., договорът е подписан от подсъдимия А.К. като представляващ „Грейн Трейд Къмпани“ ЕАД. Видно от данните по делото /Решение  №829/13.04.2005г. по ф.д./ , подсъдимият К. не е представлявал процесното дружество към този момент, като в този период бил заличен и като член на съвета на директорите. Съгласно вписаната промяна на дружеството е вписан нов едноличен собственик на капитала –Г.В.Г., а  подсъдимия К. бил заличен като член на съвета на директорите. Дружеството е следвало да се представлява вече заедно от изпълнителните директори Г.В.Г. и С.Е.С.. Следващата промяна в дружеството, когато подсъдимия отново е включен като собственик на капитала е от  дата 20.06.2005г. /вписване по съд.решение/ и джирото за прехвърляне на всички акции от едноличния собственик на капитала Г.Г. на подсъдимия А.К. е с дата 12.05.2005г., т.е. и двете следващи датата на сключване на договора /вж. решения на ДОС по ф.д. на л.463-466 от н.о.х.д.№400/2016г. на ДОС/.

Горното води до извода, че подсъдимия не е договарял с „Кларънс“ЕООД за сключване на сделка, респ. условията по договора, а последния , заедно със съпровождащите го документи са създадени само документално с цел отклоняване плащането на данъци.

От приетата като доказателство по делото техническа експертиза се установява, че не е извършена профилактика на мелнично оборудване/вж техническа експертиза на л.196,том1 от ДП/. Този извод следва от обстоятелството, че фирмата „Кларънс“ ЕООД не е разполагала с обучен персонал за извършване на такава дейност. Вещото лице е посочило етапите през които е следвало да се премине в изпълнение на договора- разглобяване/почистване, смяна на части/, монтаж, при който се прави центровка на свързаните детайли,каквато дейност извършвали само две фирми в гр.Добрич. Не са представени фактури  за вложени при профилактиката детайли и консумативи, липсва и протокол за изпитание-необходим за да се пусне мелницата в действие и се извърши впоследствие плащане. Всичко това сочи на фиктивност на договора, независимо от подписания двустранен протокол. Възражението на защитата за необоснованост на заключението по техническата експертиза не неоснователно.Вещото лице отговоря на изискванията на чл.147 от НПК- инженер със специалност“Технология на металите и машиностроенето“.Същият е посочил каква е практиката при извършване на такъв ремонт, като констатациите по заключението се подкрепят и о останалите писмени доказателства.Предмет на договора е била проверка на техническата изправност на машините и съоръженията, отстраняване на констатираните повреди и привеждане на оборудването в техническа готовност за експлоатация по предназначение. По делото липсват представени фактури за вложени при профилактиката детайли и консумативи, липсват квалифицирани лица, респ.обучен персонал във фирмата, които да извършат такава дейност,няма извършен протокол за изпитание с оглед подписването на приемателно-предавателен протокол.

На следващо място  посочените обстоятелства се доказват и от показанията на св.Д.П., който като представляващ „Зърнени храни Шабла“ ЕООД е закупил въпросното мелнично оборудване в края на м.септември 2005г. /вж. приобщените на основание чл.281 ал.4 във вр. с ал.1 т.2 пр.2 от НПК показания на свидетеля на л.135-136, т.1 от ДП./. Видно от неговите показания, свидетеля сочи,  че съгласно докладите които е получавал преди сделката, както мелничното оборудване, така и сградния фонд са били в лошо състояние и „не беше в състояние да започне работа в кратки срокове. Година и половина или две преди края на финализиране на сделката, мелницата беше спряла да работи.“Ето защо, свидетеля и подсъдимия са водили преговори“както за цената, така и за привеждане на оборудването в работещ вид.Стигнахме до споразумение с „Грен Трейд къмпани“ ЕООД да продължат с ремонтите до привеждане на мелницата в работещ вид и след около три-четири месеца, мелницата беше приведена в такъв“/вж показанията на свидетеля/.

Съгласно договора за профилактика на мелнично оборудване от 05.05.2005г., сключен между «Грейн Трейд къмпани» ЕАД-гр.Добрич  и „Кларънс“ ЕООД, последния се е задължил да приведе оборудването „в техническа готовност за експлоатация по предназначение“.

На 26.09.2005г., подсъдимия е подписал приемо-предавателния протокол, с който е приел изпълнение по договора,  без каквито и да е забележки, а именно, че е извършена профилактика от изпълнителя „Кларънс“ ЕООД“. Фактурата №38/30.09.2005г.е издадена на 30.09.2005г.,т.е. след подписване на приемателно-предавателния протокол, поради което възражението  на подсъдимия, че би могло да се касае за авансово плащане по договора е несъстоятелно. Целта на подсъдимия е била да се ползва издадената фактура №38/30.09.2005г. за увеличаване стойността на покупките за съответния данъчен период /м.09.2005г./, съответно ползване на данъчен кредит и избягване плащане на дължимия ДДС, в размер на 15000лв.

 

По отношение на сделката с „Примерстрой „ЕООД.

 По силата на сключения комисионен договор от 05.08.2005г., „Примерстрой“ЕООД се е задължил да проучи условията и подготви сключването на договор за продажба на мелнично оборудване, находящо се в мелница в с.Победа-собственост на подсъдимия, при комисионна от 230 000лв. без ДДС. Съгласно раздел ІV от договора довереникът се е задължил да подготви проект /оферта/ за сключване на договора и го представи на доверителя, да организира преговори за сключване на договора, да дава текуща информация за хода на изпълнението на настоящия договор и други. Съгласно заключението на вещото лице по графологическата експертиза в посочения по-горе комисионен договор подписът за доверител не е положен от подс.К., а подписът за довереник не е положен от Р.Х.П., като ръкописния текст под подписа за довереник е изписан от св.М.. Фактурите с №№239/21.09.2005г., 240/26.09.2005г., 248/26.05.2005г. 249/28.09.2005г. и 250/29.09.2005г. са били съставени от св.М., подписите за получател и под него за отговорен за стоп.операция са положени от подс. А.К., подписите за съставил и под него – за отговорен за стоп.операция не са положени от Р.Х.П.. /фактури на л.202-204, т.2 от ДП/.

Свидетеля Р.П.- управител на „Примерстрой“ЕООД заявява, че познава подсъдимия, от когото е изкупувал само зърно/вж показанията на св. На л.179 от делото/.Свидетелят няма спомен да е сключвал  комисионен договор. На същият в с.з. са предявени процесните фактури и граждански договори, като свидетеля потвърждава, че той не е полагал подписи по тях.

Мелнично оборудване е било продадено в края на септември 2005г. на „Зърнени храни Шабла“ ЕООД, представлявано от св. Д.П.. Видно от показанията на последния, обсъдени по-горе, предложението за продажба и условията на сделката са били договорирани единствено от подсъдимия К.:“ По повод на сделката с мен се свърза А.К., който беше управител на „Грейн Трейд Къмпани“ и собственик на мелничното оборудване. С него договаряхме условията по сделката“ /вж показанията на св.П./. Св.Д.П. категорично заявява, че не познава управителя нито на „Примерстрой“ ЕООД,нито на „Кларънс“ ЕООД и не е разговарял с тях:“ тези лица не ги познавам, никога не съм ги виждал.За пръв път чух за тях при явяването ми в полицията в Добрич“.Свидетелят сочи, че оценката на оборудването, сградния фонд и техническите характеристики на обекта са правени от лица, които фирмата е ползвала като консултанти на свободна практика.“При мен сделката дойде на фаза преговори по цената, подписване на окончателния договор и  плащане“.  Всичко това сочи, че довереника „Примерстрой“ЕООД не е участвал по никакъв начин при подготовката за сключване   на договора, в изпълнение на поетите с комисионния договор задължения.Това обстоятелство е било известно на подсъдимия доколкото той лично е участвал при подготовката, преговорите и сключването на договора за продажба на мелницата със св.Д.П..

От приложения в хода на съдебното следствие предварителен договор за продажба на движими вещи от 01.09.2005г. е видно, че още на тази дата подсъдимия К. лично е постигнал договорка за продажба на движими вещи по мелнично оборудване, без каквато и да е помощ на довереника по комисионния договор/вж предварителен договор на л.443 от делото/.

По повод сключения комисионен договор са били оформени граждански договори от №1 до №5, всички те създадени от св.М..

Граждански договор №1/2005г. и констативния протокол към него е сключен между „Примерстрой“ ЕООД и Г. М. П. /на л.259, т.2 от ДП./Предмет на договора е „СМР и други услуги свързани с дейността на фирмата” с изпълнител св.П..Договора бил съставен от св.М., като от нея били положени и подписите за изпълнител в договора и за предал в констативния протокол, като е изписана начална буква „г”. РКО №5 /01.10.2005г. за изплатена сума от 220лв. на св.Г. П. бил съставен от св.М., като от нея били положени подписите за съставил и броил сумата и подписа за получил сумата с начална част буквата „Г”.Свидетелката съставила и сметка за изплатени суми на П. № 1 от 2005г.Това се установява от показанията на свидетелката в съдебно заседание, където са и предявени посочените документи/ вж.делото от л.316 до л.335/. Показанията на свидетелката, дадени на ДП №18/2007г. от л.118 ,том1/ са приобщени към доказателствения материал чрез прочитането им, на осн. чл.281,ал.1,т.1 и 2 от НПК.

Св.Г. М. П. не е участвал в  извършването на услуга по проучване на условия за сключване на договор за мелнично оборудване, тъй като не притежава необходима квалификация.Видно от неговите показания,лицето има средно специално образование.Същия е работил като общ работник,шофьор, занимавал се с кабели, строителни работи. На въпрос дали е работил към фирма „Примерстрой“ЕООД, свидетелят сочи, че е работил, като е боядисвал машини. Свидетеля отговаря че не знае къде е с.Победа.В с.з. са му били предявени  РКО №5/01.10.2005г., сметка за изплатени суми №1/2005г. и граждански договор №1.Свидетелят дава уклончиви отговори,“мисля, че такива съм получавал,мисля, че подписа е мой..по това време така съм се подписвал / вж.показания на свидетеля на л.347-350 от н.о.х.д.№400/2016г. на ДОС/.

Граждански договор № 2/2005г. и констативния протокол към него са сключени между „Примерстрой ЕООД и Р.Р.Ч. и са били съставени от св.М., като от нея били положени и подписите  за възложители и изпълнител, както и за приел и предал в констативния протокол./л.247, т.2 от д.п./. РКО №5 /01.10.2005г. за изплатена сума от 220лв. на св.Ч. бил съставен от св.М., като от нея били положени подписите за съставил и броил сумата и подписа за получил сумата с начална част буквата „Р”.Свидетелката съставила и сметка за изплатени суми на П. № 2 от 2005г./вж показанията на св./

Видно от показанията на св. Р.Р.Ч., той не е виждал,нито подписвал договори,РКО и сметки за изплатени суми. Не е получавал сума от 220 лв. по РКО.Свидетелят не е чувал за фирма  „Примерстрой“ и не познава нейния управител, не се е занимавал с извършване на каквито и да било услуги и сключване на сделки. В процесния период свидетеля е бил неподвижен на легло, след тежка операция /вж. приобщените на основание чл.281 ал.5 във вр. с ал.1 т.5 от НПК показания на свидетеля на л.184-186, т.1 от ДП; л.526 от н.о.х.д.№400/2016г. на ДОС/.

Граждански договор №3/2005г. и констативния протокол към него са сключени между „Примерстрой ЕООД и Е. И. Т. /на л.250, т.2 от ДП/ и съставени от св.М.. От нея били положени и подписите за изпълнител по договора и за предал – в констативния протокол. РКО №5 /01.10.2005г. за изплатена сума от 220лв. на св.Т. бил съставен от св.М., като от нея били положени подписите за съставил и броил сумата и подписа за получил сумата с начална част буквата „Е”.Свидетелката съставила и сметка за изплатени суми на Т. № 3 от 2005г.

На св.Е. И. Т. са предявени в с.з. РКО, граждански договор и сметка за изплатени суми.

Свидетелят е заявил, че не е виждал, нито подписвал същите.Същият е с основно образование, нямал никакви познания по мелнично оборудване, не е подписвал граждански договор № 3/2005г.и РКО за сумата от 220 лв., не е участвал в комисионна услуга по сключване на договор за мелнично оборудване и няма разрешение за такава дейност, като се е занимавал само с почистване и боядисване на мотори. /вж показания на л.341-343 от н.о.х.д.№400/2016г. на ДОС и приобщените по реда на чл.281,ал.4 във вр. с ал.1,т.2 от НПК показания, дадени на ДП,л.149,том1/ .

Граждански договор № 4/2005г. и констативния протокол към него са сключени между „Примерстрой ЕООД и С.Н.С. /на л.253, т.2 от ДП/ ил съставени от св.М., като от нея били положени подписите за изпълнител в договора и предал – в констативния протокол. РКО №5 /01.10.2005г. за изплатена сума от 220лв. на св.Стефанов бил съставен от св.М., като от нея били положени подписите за съставил и броил сумата и подписа за получил сумата с начална част буквата „С”.Свидетелката съставила и сметка за изплатени суми на Т. № 4 от 2005г.

Видно от показанията на  св.С.Н.С., същият не е извършвал услуги по граждански договор №4/2005 г., не е подписвал разходен касов ордер,  не е извършвал работа за фирма „Примерстрой“ ЕООД, като дори в гражданския договор били сбъркани последните цифри от неговия ЕГН. Гражданският договор, РКО и сметка за изплатени суми са предявени на свидетеля в с.з./вж. показания на свидетеля на л.355-357 от н.о.х.д.№400/2016г. на ДОС/.

Граждански договор № 5/2005г.и констативния протокол към него сключени между „Примерстрой ЕООД и Драгомир М. П./ на л.256, т.2 от ДП./ били съставен от св.М., като от нея  били положени и подписите за изпълнител в договора и предал–в констативния протокол. РКО №5 /01.10.2005г. за изплатена сума от 220лв. на св.Драгомир П. бил съставен от св.М., като от нея били положени подписите за съставил и броил сумата и подписа за получил сумата с начална част буквата „Д.Свидетелката съставила и сметка за изплатени суми на Т. № 5 от 2005г.

Видно от показанията на св.Драгомир М. П., същият не си спомня дали е работил за „Примерстрой“ ЕООД, занимавал се със строителство, познавал Р.П., но не знаел на коя фирма е бил управител, не си спомня за сметки за изплатени суми. /показания на свидетеля на л.351-355 от н.о.х.д.№400/2016г. на ДОС./

От изложеното е видно, че по-голямата част от лицата, с които са сключени граждански договори не са извършвали никаква дейност, а само двама-дейност по боядисване,т.е.различна от комисионния договор.Същите не са притежавали и необходимата квалификация за осъществяване на комисионната дейност.

За формалност на комисионния договор сочат и констатациите по графологическата експертиза. Видно от същата, на нито един от представените разходооправдателни документи подписите не са положени от лицата, с които са сключени граждански договори.Показателно за фиктивност на сделката е и обстоятелството, че по комисионния договор е договорено възнаграждение в значителна стойност-230000лв., докато представените разходооправдателни  документи  са на обща стойност 1100лв., а предмета на същите: „СМР и други услуги, свързани с дейността на фирмата“, които не кореспондират на посочените в комисионния договор задължения. Няма данни за извършването и предаването на услугата-предварителен договор, водени преговори, оферти  за цени и т.н.

По отношение оспорване на констатациите на графологичната експертиза от защитата на подсъдимия.

Правилно окръжния съд е отхвърлил възраженията по отношение на изготвената и приета като доказателство по делото експертиза. Експертизата е изготвена от вещо лице-графолог в сферата на неговата компетентност. Същият е дал отговор в съдебно заседание, че по отношение на всеки подпис и ръкописна част-предмет на експертизата е изследвал всички общи и съвпадащи частни признаци и е категоричен в направения извод. С оглед  обстоятелството, че експертизата е „многообектова“, вещото лице не е описало подробно извършените от него изследвания, а е посочило само крайния резултат. На поставения конкретен въпрос за подписите, положени от св.М. в договора за профилактика на мелнично оборудване, вещото лице е категоричен, че подписа за изпълнител е положен от св.М./вж обяснения на в.л. на л.482 от делото/. По делото са разпитани всички лица, имащи отношение към процесните документи, на които те са предявени в с.з. по съответния ред и този въпрос е обсъден в анализа на доказателствата.

Правилни са изводите на окръжен съд, че Комисионния договор  е бил създаден за да придаде документална обоснованост на сделката и основание за издаване на последващите фактури с № 239/21.09.2005г.;№240/26.09.2005г.; 248/26.09.2005г.; № 249/28.09.2005г. и № 250/29.09.2005г., включени в справката декларация вх.№ 911150/12.10.2005г., с цел увеличаване стойността на покупките, съответно ползване на данъчен кредит и на практика избягване плащането на дължимото ДДС, в размер на 43 571,43лв.

Основното възражение на защитата на подсъдимия е свързано с обстоятелството, че подсъдимия е изпълнил всички изисквания по ЗДДС-платил е сумата по договорите /данъчната основа/, внесъл е ДДС по „ДДС сметка“ на фирмите доставчици, поради което за него е възникнало правото на данъчен кредит.

Видно от приетата допълнителна съдебно-счетоводна експертиза/л.3, том 5 от ДП/, с банково бордеро от 04.10.2005г. по ДДС сметка на „Кларънс“ЕООД е постъпила парична сума до размер от 15000лв. от „Грейн Трейд Къмпани“ЕАД, с вписано основание фактура №38/30.09.2005г. Данъчната основа, в размер на 75000лв. е внесена от „Трей Трейд Къмпани“ по разплащателната сметка на „Кларънс“на 07.11.2005г.. Това означава, че стойността на данъчната основа  и данъкът за съответния данъчен документ са платена след края на данъчния период, през който е упражнено правото на данъчен кредит/30.90.2005г./.Ето защо, в конкретния случай не е възникнало данъчно събитие по смисъла на чл.25,ал.1 от ЗДДС/отм./, което да обоснове издаване на данъчния документ.

 С банкови бордера от 21.09.2005г., 26.09.2005г. и 29.09.2005г. по ДДС сметката на „Примерстрой“ЕООД са постъпили парични средства до размер на 10000лв., 3 571,43лв. и 30000лв. от „Грейн Трейд Къмпани“ЕАД, с вписано основание по фактури: №239/21.09.2005г., №240/26.09.2005г., №248,249 и 250/29.09.2005г. Данъчната основа по посочените фактури на обща стойност 217 857,15лв. е платена в касата на „Примерстрой“ за което са оформени фискален касов бон на дати 21.09.,26.09.,28.09. и 29.09.2005г., т.е. в рамките на данъчния период, през който е упражнено правото на данъчен кредит-30.-09.2005г. Спор по така изложените обстоятелства няма.

Същата експертиза проследява движението на ДДС по ДДС сметките, като констатациите водят до извода да наличие на данъчна измама.Видно от заключението с приведеното от „Грейн Трейд къмпани“ЕАД ДДС, в размер на 15000лв. по ДДС сметката на „Кларънс“ЕООД,ведно с други постъпили суми се е формирала наличност по ДДС сметката, с която са осъществени от “Кларънс“ преводи на вписани като изпълнители доставчици:“Колос ЙГ“, „Евро Табак Трейд“ЕООД, „Примерстрой“ЕООД и „Стар Принт“ООД. От извършените насрещни проверки на посочените дружества от данъчните органи се установява, че същите не са представили счетоводна отчетност, поради което на „Кларънс“ЕООД е отказано правото на данъчен кредит  на вписаните в дневниците за покупки и съответни заплатено ДДС от ДДС сметките на вписаните като доставчици фирми.За целия данъчен период от 01.05.2005г. до 31.12.2006г. не е признат данъчен кредит на „Кларънс“, независимо от обстоятелството, че ДДС е бил платен по ДДС сметките на изпълнителите.

Подобни са констатациите и по отношение на „Примерстрой“ЕООД. От постъпилите суми за платен ДДС от „Грейн Трейд Къмпани“ЕАД  са били заплатени ДДС на доставчиците „Евро Тарако Трейд ЕООД и „Валмакс Трейдинг“ЕООД. От извършената насрещна проверка на посочените дружества не са установени фирми на посочените адреси на управление и данъчните органи са отказали правото на данъчен кредит на „Примерстрой“ за данъчния период 01.09.2005г.-30.09.20054г.

За целият период на проверка 01.09.2005-31.12.2006. на двете фирми органът по приходите е отказал данъчен кредит, като ДДС реално не е заплащан на бюджета за формиран ДДС за внасяне за някой от данъчните периоди.

От изложеното следва да се направят изводи за наличието на данъчна схема за източване на ДДС.Това става възможно, тъй като при режима на ДДС сметката съществува възможност да се ползва правото на данъчен кредит и да се възстанови ДДС преди данъчните инспектори да са направили проверка и да са установили законосъобразността му. Внесеното ДДС се прихваща за минали периоди без реално същото да постъпва в държавния бюджет.

Правото на приспадане на данъчен кредит на първо място е предпоставено от наличието на РЕАЛНО ОСЪЩЕСТВЕНА ДОСТАВКА/СДЕЛКА/ по смисъла, вложен от законодателя в разпоредбата на чл.6,чл.9 и чл.63 от ЗДДС. При липсата на тази предпоставка, изследване на останалите законови предпоставки за правото на данъчен кредит е безпредметно. Изискването за начисляване на данъка е за изпълнителя по доставката.Последният посочва в данъчната фактура извършената облагаема доставка от регистрирани по ЗДДС лица, данъчната `и основа и дължимия данък. Следователно издаването на данъчната фактура, в която е начислен ДДС е последица от наличието на облагаема доставка, настъпило данъчно събитие.При липсата на данъчно събитие по чл.25 от ЗДДС/отм./-доставка на стоки и услуги, за доставчика не възниква задължение за начисляване на данък, респ. за получателя НЕ ВЪЗНИКВА ПРАВО НА ДАНЪЧЕН КРЕДИТ.

В цялостната непротиворечива практика на Върховния административен съд последователно се приема, че правото на приспадане на данъчен кредит възниква само когато е налице реалност на доставката по смисъла на чл.6 от ЗДДС/отм./ Плащането по ДДД-сметка е основание по смисъла на чл.64,ал.2 от ЗДДС/отм/ и чл.65,ал.8 от ЗДДС/отм./ да отпадне правното значение на неначисляването на данъка от доставчика и непредставяне  от доставчика на документи от значение за облагане на получателя, но“ не и да бъде преодоляно недоказването на осъществяване на облагаема доставка и използването на услугата за последващи облагаеми доставки“/вж Решение №5140/2010г. на ВАС по адм.д.№14669/2009г., първо отд./. Плащането на стойността на доставките и данъка по ДДС сметка НЕ ВОДЯТ до приложение на  предвиденото в чл.65,ал.8 от ЗЗДДС изключение, тъй като няма категорични доказателства за реалността на доставките./В този смисъл са Решение №4995 от 11.05.2006г. по адм.д.№9626/2005г. на ВАС; Решение №10665 от 02.11.2007г. на ВАС по адм.д.№4616/2007г./. По делото беше установено по безспорен начин, че липсват доказателства за реалност на сделките. Съставянето на процесните  фактури, граждански договори, РКО и сметки за изплатени суми не водят до безспорния извод за реалността на сделките по изложените по-горе съображения.

ДДС сметката е била уредена от ЗДДС/отм.бр.63 от 04.08.2006г./чл.20/дефиниция/ и е била задължителна за откриване по отношение на всички данъчно регистрирани лица от ЗДДС, а доброволността за ползването и се отнасяло до получателя по доставката. Превеждането на ДДС по ДДС сметката не предотвратяват ефективно прилагането на престъпни схеми за избягване на данъка чрез деклариране на фиктивни доставки и използването на документи с невярно съдържание. Плащането на ДДС не е достатъчно за да се признае на получателя правото на приспадане на данъчен кредит, след като не е доказано осъществяването на облагаема /реална/сделка.

 Видно от процесната справка –декларация/л.191 от НОХД №138/2012г. на ВОС/ за данъчен период 01.09.2005г.-30.09.2005г. резултата за месеца е бил ДДС за внасяне, в размер на 2 932,40лв., като от предходни данъчни периоди е налице ДДС за приспадане, в размер на 2897,11лв., т.е. резултат-ДДС за внасяне е бил в размер на 35,29лв..В декларацията са декларирани  данни за извършени доставки и начислен ДДС по доставки с право на данъчен кредит както следва: данъчна основа 400 000лв. и начислен ДДС по облагаеми доставки от 80 000лв..В данни за получени доставки и данъчен кредит е декларирана данъчна основа 385 337,24лв. и ДДС по доставките с право на пълен данъчен кредит, в размер на 77067,60лв. При установена нереалност на сделките между „Трейн Трейд Къмпани“ЕАД от една страна и от друга-„Кларънс“ЕООД и „Примерстрой“ЕООД за периода м. септември, данъчната декларация би следвало да включва данни за извършени доставки 400 000лв. и начислен ДДС по облагаеми доставки, в размер на 80 000лв. и за получени доставки-данъчна основа от 92 480,09лв. и  начислен ДДС по доставките с право на пълен данъчен кредит, в размер на 18 496,17.Следователно ако подсъдимия не беше вписал нереалните сделки в своята справка-декларация, то тогава фирмата на подсъдимия е следвало да внесе ДДС, в размер на  58 571,43лв./вж  ревизионен доклад на л.34, том2 от ДП//.

Съгласно чл.127,ал.1 от НПК доп.с ДВ бр.63/2017г. в сила от 05.1.2017г., като писмени доказателствени средства са включени ревизионните актове, с които са установени данъчни задължения и приложените към тях ревизионни доклади.

Видно от Ревизионен акт №0800026/15.03.222006г. и приложения към него доклад №26/16.02.2006г. е установена нереалност на доставките между „Трейн Трейд Къмпани“ЕАД и „Кларънс“ЕООД и „Примерстрой“ЕООД за периода м. септември 2005г.Данъчните органи са констатирали, че фирмата на подсъдимия „няма право да приспада данъчен кредит по сделки с такъв характер предвид факта, че не е налице основното условие за да е налице право на приспадане на данъчен кредит, а именно ДОСТАВКА ПО СМИСЪЛА НА ЗДДС.“ Приема се, че не е налице доставка по смисъла на чл.7 във вр. с чл.32 от ЗДДС, поради което не е налице и данъчен кредит по смисъла на чл.64,ал.1,т.3,съгласно който, доставката, по която е начислен данък трябва да е облагаема към датата на възникване на данъчното събитие“./вж Ревизионен акт на л.8,том2 от ДП и Ревизионен доклад на л.25,том2 от ДП/.Данъчният орган е приел, че в резултат на направените констатации, следва да настъпят промени в справката-декларация за периода, а именно допълнително начислен ДДС, в размер на 58 571,43лв.

От изложеното следва да се направи извода, че включвайки в декларацията на неверни данни по отношение на получени доставки ,чрез използване на  документи с невярно съдържание фактура №38/30.09.2005г.,№239/21.09.2005г.,240/26.09.2005г.,248/26.05.2005г.,№249/28.09.2005 и №250/29.09.2005г., подсъдимият е избегнал плащането на данъчни задължения по ЗДДС, в особено големи размери- 57 571,43лв., като по този начин е осъществил от обективна страна състава на престъпление по чл. 257,ал.1 предл.първо във вр. с чл.255,ал.1, предл.второ от НК /ДВ бр.62 от 1997г., в сила от 05.11.1997г./.Фактурите като първични счетоводни документи са с невярно съдържание, тъй като отразяват неслучили се стопански събития/неверни факти/. Независимо, че същите са осчетоводени съгласно изискванията на ЗСч, то невярното им съдържание води до невярност на съдържанието на съставените впоследствие счетоводни документи и недостоверно отчитане на резултатите от икономическата дейност на данъчно задълженото лице за съответния данъчен период.

Нормативните задължения на данъчно задълженото лице по глава ХІІІ от ЗДДС са пределно ясни- да декларира всеки месец вярна информация, свързана с неговата дейност, която е основание за възникване на права и задължения-чл.100 от ЗДДС. Подсъдимият е признат за виновен защото е потвърдил в справките- декларации невярна информация, като е декларирал като осъществени инкриминираните сделки, без това реално да се е случило,чрез документи с невярно съдържание-два броя фактури. В резултат на декларираната невярна информация е приспаднал данъчен кредит, без да има такова право, защото то възниква само за получени стоки и услуги, т.е за реално осъществени доставки, а не само за договорени такива, без да е доказано тяхното изпълнение. Затова въззивната инстанция приема, че материалният закон е приложен правилно.

Правилни са изводите на окръжен съд, че деянието е осъществено и от субективна страна.За същата съдим от обективните действия на подсъдимия.На последния е било известно обстоятелството, че сключените договори и издадените впоследствие документи по изпълнението им са нереални,доколкото подсъдимия не е преговарял с управителите на съответните дружества и липсва изпълнение по договорите. Целта на така посочените "кухи сделки", документирани във фактурите с невярно съдържание, е била да се преобразува финансовият резултат на дружеството по начин, който да сочи не на дължим от дружеството на подсъдимия данък добавена стойност, а на приспадане на данъчен кредит, изчисляван в резултат именно на неосъществените сделки, лъжливо документирани в инкриминираните фактури.Всичко това е довело до намаляване на данъчното му задължение и ощетяване на бюджета.

В подадената от подсъдимия справка-декларация съзнателно  тези доставки са намерили своето място, като подсъдимия е съзнавал, че реално те не са извършени, както и че по този начин ще бъде променен финансовия резултат на фирмата за посочения данъчен период, като целта е била да се избегне плащане на данъчни задължения в големи размери, чрез неправомерно ползване на неследващ се данъчен кредит.

Възраженията на защитата, че съгласно указанията на ГДД по приложението на ЗДДС за безусловно право на данъчен кредит, настоящата инстанция споделя изводите на окръжния съд, че се касае за неизпълнение данъчните задължения на доставчика, а не за извършване на доставката, която е безусловно основание за право на данъчен кредит.Същото не е предмет и на повдигнатото обвинение.

Възражението на подсъдимия, че процесната справка-декларация може да не изхожда от него е неоснователно. Видно от същата, А.К. е декларирал, че  представлява „лицето посочено в кл.А“- „Грейн Трейд Къмпани“ЕАД и “посочената в този формуляр информация е вярна и точна“.Същия е посочил, че е информиран за отговорността по чл.313 от НК за неверни данни. По силата на представеното пълномощно/л.192 от НОХД№138/12г. на ВОС/  подсъдимия е упълномощил своя счетоводител-Г.Г., който физически е предал декларацията в поделенията на НАП/вж протокол за приемане на декларации и дневници по ЗДДС на л.194 от делото/.При предявяването и в съдебно заседание на подсъдимия, същия не можа да потвърди дали подписа е положен от него.Ето защо, въззивната инстанция назначи графологична експертиза.Видно от същата подписът положен срещу“подпис и печат“ в Справка-декларация №911150 от 12.10.2005г. е изпълнен от А.К..

Възражението на защитата за необоснованост на експертизата поради факта, че същата е изследвала не оригинал , а копие е неоснователен.Действително обект на графологично изследване са оригинални ръкописни текстове и подписи,което обстоятелство подлежи на изследване. В случай на липсата на оригинали, изследване може да се извърши и на копия. Съгласно чл.149 ал.2 от НПК вещото лице може да откаже да даде заключение, когато материалите ,с които разполага не са достатъчни, за да си състави обосновано мнение.В настоящият случай, експертът е съобразил, че изследването на документ-копие затруднява анализа на някои графически признаци.В същото време е отбелязал, че наличието на достатъчен брой частни признаци, при оценка на тяхната значимост позволяват постигане на идентификационен отговор.В конкретния случай, видно от заключението,освен установените общи признаци на съвпадение,е установено съвпадение и на достатъчен по брой и значимост частни признаци. Вещото лице счита, че установените в хода на сравнителното изследване съвпадения са „устойчиви, рядко срещани и самостоятелни, като някои от тях са с голяма идентификационна стойност. Те образуват индивидуална съвкупност, достатъчна за извода, че изследвания подпис е изпълнен от А.С.К.“./вж експертиза на л.45 от ВНОХД№497/17г./

При извършената служебна проверка на присъдата съдът намира, че правилно подсъдимия е бил признат за невиновен и оправдан по част от изпълнителното деяние-„осуетяване установяването“,доколкото към  момента на извършване на деянието състава на чл.255,ал.1,т.2 от НК не е предвиждала такава форма на изпълнителното деяние.

При определяне на наказанието, правилно първоинстанционния съд е отчел неразумната продължителност на настоящото наказателно производство като изключително смегчаващо отговорността обстоятелство. От извършване на деянието до приключване на делото с присъда е изтекъл период от около 12 години, който по всички стандарти излиза извън разумния срок. Съгласно критериите формулирани в решението от 10.50.2011г. на ЕСПЧ по делото „Д. и Х. срещу България“§128, в случаите на забавено правосъдие съдилищата трябва да признаят неспазването на изискването за разумен срок на чл.6,§1 по „достатъчно ясен начин“ и да компенсират подсъдимия по „изричен и измерим начин“,т.е. да облекчат положението на подсъдимия и възстановят накърнените му права.Намаляване размера на наказанието трябва в тези случаи да се възприема като„право за осъденото лице“. Тази компесаторна мярка не следва да бъде игнорирана с довод за обществената опасност на деянието. В конкретния случай правилно съдът е констатирал неоправданото забавяне и неразумната продължителност на наказателното производство не по вина на подсъдимия. В същото време е компенсирал търпените от подсъдимия ограничения с приложението на чл.55 от НК и е определил размер на наказанието „лишаване от свобода“ към абсолютния законов минимум- осем месеца. По същата причина съдът не е наложил  и кумулативно предвиденото наказание „глоба“, на осн. Чл.55,ал.3 от НК. Правилно съдът е отчел, че са налице предпоставките на чл.66 от НК, като е отложил реалното изтърпяване на наказанието за минималния изпитателен срок от три години.Подсъдимият е неосъждан/ реабилитиран по предходни осъждания/, липсват данни за висящи производства, трудово ангажиран, т.е. личност интегрирана в обществото.В този смисъл поставянето му в изолация от семейство, трудова и социална среда  е неоправдано.

По отношение на отхвърления граждански иск, доколкото липсва жалба или протест, присъдата в тази и част е влязла в законна сила.

По изложените съображения и предвид липсата на служебно констатирани други, извън твърдените от жалбоподателя основания за отмяна или изменение на присъдата, на основание чл.338 от НПК, съставът на Апелативния съд в гр.Варна намира, че обжалваната присъда е правилна и законосъобразна и следва да бъде потвърдена изцяло.

Водим от горното, съдът

  

Р  Е  Ш  И :

  

ПОТВЪРЖДАВА изцяло присъда №18 от 26.10.2017г.по НОХД №400/2017г. по описа на Окръжен съд –Добрич.

РЕШЕНИЕТО може да бъде обжалвано по касационен ред пред Върховния касационен съд на Република България в петнадесетдневен срок от съобщението до страните за изготвянето му.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

ЧЛЕНОВЕ:1.                   2.