Р Е Ш Е Н И Е

 

Номер 39/18.03.     Година  2019                  Град Варна

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Варненският апелативен съд                                    Наказателно отделение

На четиринадесети февруари               Година две хиляди и деветнадесета

В публично заседание в следния състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: Росица Лолова

                            ЧЛЕНОВЕ: Павлина Димитрова

Ангелина Лазарова

Секретар Петранка Паскалева

Прокурор Владимир Чавдаров

като разгледа докладваното от съдия Лазарова

ВНАД № 5 по описа на съда за 2019 г.,

за да се произнесе взе предвид:

 

Производството е по реда на чл. 83 д от ЗАНН и е образувано по жалба, подадена от „ДЕМА“ ЕООД, управлявано и представлявано от М.Г.М., чрез процесуален представител – адв. Н. И., срещу Решение № 323/13.12.2018г. по АНД № 1280/2018г., по описа на Варненския Окръжен съд, с което на основание чл. 83 г ал. 6 от ЗАНН на дружеството е наложена имуществена санкция в размер на 6000лв.

Жалбоподателят счита, че решението е неправилно, незаконосъобразно, постановено в нарушение на материалния закон и при съществени процесуални нарушения, немотивирано, като санкцията е явно несправедливо и не постига целите на закона. Иска се постановяване на друго, с което да се откаже налагане на имуществена санкция на дружеството. Изложени са конкретни съображения, които се поддържат в хода на пренията. Подчертават се непълноти в реквизитите на предложението, които не са били санирани от съда; липсата на облага за дружеството, обвързано с изпълнен от него договор към общината, за което са представени писмени доказателства пред първоинстанционния съд; липсата на връзка между осъденото лице и наказаното дружество.

В проведеното открито с.з. управителят на дружеството подкрепя аргументите по жалбата и счита, че дружеството не е получило облага, а е изпълнило договора. Намира, че ако решението на ВОС бъде потвърдено, то би следвало договорът да се обяви за некоректно изпълнен и обектите за незаконно въведени в експлоатация.

Представителят на Варненската апелативна прокуратура счита, че част от възраженията на жалбоподателя са били отправени към ВОС и са получили мотивиран отговор. Преценява предложението на прокурора като съобразено с изискуемото от закона съдържание, а разгледано и заедно с приложения обвинителен акт, позволяващи да се изясни действителното облагодетелстване на дружеството с неследваща му се облага въз основа на документи с невярно съдържание. Апелативният прокурор намира, че възражението за изтекла давност е неоснователно, тъй като възможността по чл. 83 б ал. 1 т. 1 от ЗАНН не е обвързана със срок, като подлежи на реализиране и след приключване на наказателното производство с влизане на присъдата в сила. В заключение, моли жалбата да бъде отхвърлена, а решението на ВОС като правилно и законосъобразно – да бъде потвърдено.

Варненският апелативен съд взе предвид, че настоящото производство се развива по реда на чл. 83 д от ЗАНН, като за неуредените въпроси, разпоредбата на чл. 83 ж от ЗАНН препраща към нормите на Наказателно-процесуалния кодекс. Съобразно правомощията си по чл. 83 д от ЗАНН съдът извърши проверка и установи следното:

По НОХД № 72/2018г. на РС-Исперих, образувано по внесен срещу Веселина  Г.обвинителен акт за престъпление по чл.212 ал.2 вр. ал.1 вр. чл.26 ал.1 от НК, на 30.08.2018г. било постигнато и одобрено от съда на основание чл. 382 ал. 7 от НПК споразумение, по силата на което подс. Г.признала вината си в престъпление по чл. 212 б ал. 1 т. 1 вр. чл. 212 ал. 2 вр. ал. 1 вр. чл. 26 ал. 1 от НК, тъй като за времето от 22.10.2014 година до 28.11.2014 година в гр.Варна и в гр.Исперих, обл. Разградска, в условията на продължавано престъпление, чрез съставяне и използване на документи с невярно съдържание - КА /обр.15/ от 22.10.2014г. - обект ЦДГ №1 „Щастливо детство" гр.Исперих, обл.Разград, КА /обр.15/ от 28.11.2014 година - обект ЦДГ №1 „Щастливо детство" гр.Исперих, обл.Разград, КА /обр.15/ от 22.10.2014г. - обект ЦДГ №3 „Мечо Пух" гр.Исперих, обл.Разград, КА /обр.15/ от 28.11.2014 г. - обект ЦДГ №3 „Мечо Пух" гр.Исперих, обл.Разград, КА /обр.15/ от 28.11.2014г. - обект ЦДГ №5 „Слънце" гр.Исперих, обл.Разград, КА /обр.15/ от 28.11.2014 г. - обект ОДЗ „Първи юни" /сграда-Детска градина-база 1/ и ремонт на детска площадка, гр.Исперих, обл.Разград, КА /обр.15/ от 28.11.2014 година - обект ОДЗ „Първи юни" /сграда - Детски ясли, база 21 и ремонт на детска площадка гр.Исперих, обл.Разград, като невярното съдържание се изразява в това, че арх. А.Р.Р., инж. В.Г. А., инж. Л.Г. Ш.и инж. Е.С.Ю.са осъществявали действителен строителен надзор по Договор № 90/06.08.2014 година между Община - Исперих - възложител и „Дема" ЕООД гр.Варна, запознати със съдържанието и са участвали при изготвянето на КА /обр.15/ от 22.10.2014 година - обект ЦДГ №1 „Щастливо детство" гр.Исперих, обл.Разград, КА /обр.15/ от 28.11.2014 г. обект ЦДГ №1 „Щастливо детство" гр.Исперих, обл.Разград, КА /обр.15/ от 22.10.2014 г. - обект ЦДГ №3 „Мечо Пух" гр.Исперих, обл.Разград, КА /обр.15/ от 28.11.2014г. - обект ЦДГ №3 „Мечо Пух" гр.Исперих, обл.Разград ска, КА /обр.15/ от 28.11.2014г. - обект ЦДГ №5 „Слънце" гр.Исперих, обл.Разград, КА /обр.15/ от 28.11.2014 година - обект ОДЗ „Първи юни" /сграда - Детска градина, база 1/ и ремонт на детска площадка, гр.Исперих, обл.Разград, КА /обр.15/ от 28.11.2014 г. - обект ОДЗ „Първи юни" /сграда - Детски ясли, база 21 и ремонт на детска площадка гр.Исперих, обл.Разград, съзнателно е дала възможност на „Дема" ЕООД гр.Варна да получи без правно основание чуждо движимо имущество - пари в размер на 6 000 лева, собственост на Община - Исперих, като до приключване на съдебното следствие в първоинстанционния съд полученото имущество е възстановено. На подсъдимата било наложено наказание „Лишаване от свобода“ за срок от три месеца, изпълнението на което било отложено с изпитателен срок от 3 три години, с възлагане на възпитателните мерки по чл. 67 от НК на Началника на РУМВР гр. Варна. Съдът се произнесъл и по разноските и веществените доказателства.

По предложение на прокурор при Районна прокуратура гр. Исперих на 12.11.2018г. било образувано АНД № 1280/2018г. на Окръжен съд гр. Варна и с решение 323/13.12.2018г. на основание чл. 83 г ал. 6 т. 1 от ЗАНН съдът наложил на „Дема“ ЕООД имуществена санкция от 6000лв., равняваща се на получената чрез престъплението по чл. 212 ал. 2 вр. ал. 1 вр. чл. 26 ал. 1 от НК имуществена облага. В самостоятелно изложени на основание чл. 83 г ал. 8 от ЗАНН мотиви съдът преценил, че е налице изискуемата връзка между престъпното деяние, извършено от пълномощника на дружеството осъдената Георгиева, и облагата за юридическото лице, явяваща се резултат от престъплението.

Варненският апелативен съд намира, че въззивната жалба, предмет на настоящото производство, е подадена от процесуално легитимирано лице, имащо правен интерес и в изискуемия срок по чл. 83 д, ал. 1 от ЗАНН, поради което е допустима.

Разгледана по същество се явява неоснователна. Възраженията и доводите на процесуалния представител адв. Н. И. и на управителя М. М. се обсъждат и отхвърлят по следните съображения:

В основата на жалбата са изводи за съществени нарушения по чл. 83 б ал. 2 от ЗАНН, допуснати от прокурора, внесъл немотивирано и несъобразено с изискванията на закона предложение. На следващо място, според жалбоподателя, ВОС не пристъпил към връщане на производството, а към саниране на допуснатите нарушения и непълноти. На самостоятелно основание се сочи, че съдът не събрал необходимите доказателства за съществуване на трудово-правни отношения на Г.с „Дема“ ЕООД и променил връзката между виновното лице и санкционираното дружество, формирайки убеждение на основата на предположения; игнорирал доказателствата за изпълнение на поетите от дружеството по договора с Общината ангажименти, с оглед на които дружеството не е получило облага от действията на Георгиева; изложил бланкетни изводи, довели до необоснованост на решението.

1.Обширно се посочват недостатъци по внесеното в компетентния първоинстанционен съд предложение от прокурора при РП гр. Исперих. Твърди се липса на реквизити по чл. 83 б ал. 2 т. 1-7 от ЗАНН, отсъствие на яснота кое лице какво е и каква е връзката помежду им, на описание на извършеното деяние.

При съпоставка на изискуемото по чл. 83 б ал. 2 от ЗАНН и отразеното в предложението, получено във ВОС на 12.11.2018г., съставът установи наличие на съществените реквизити. Отразено е кратко словесно описание на деянието, съдържащо и причинната връзка, която според прокурора е довела до обогатяване на ЮЛ, отразени са данни за осъденото лице, за ЮЛ, за вида и размера на облагата. Прокурорът е посочил, че Г.е била служител, на който ЮЛ е възложило определена работа и престъплението е извършено при и по повод изпълнението на тази работа. Налице е „приложение“ към предложението, съдържащо документите за установяване на описание на престъплението, обстоятелствата, при които е било извършено, и наличието на причинна връзка между него и облагата за юридическото лице, както и относно вид и размер на облагата. В т. 6, чл. 83 б ал. 2 от ЗАНН, е посочено, че се прилага „опис“, но с оглед необходимото и отразено в конкретното предложение съдържание, заместването му с „приложение“, е въпрос единствено на предпочетена от прокурора редакция. Действително липсва списък на лицата за призоваване в съдебно заседание, но този пропуск не влияе върху сезиращата функция на предложението и далеч не може да осуети администрирането му.

2.Според жалбоподателя, ВОС е допуснал редица нарушения, цялостно опорочили процедурата. След проучване на конкретните възражения съставът прецени:

А)Доколкото не се установява твърдяната съществена немотивираност и/или незаконосъобразност на предложението на прокурора от РП гр. Исперих, възражението за неизпълнение от ВОС на правомощието за връщане на производството, се явява неоснователно.

Б)Не е следвало съдът да събира допълнителни доказателства за съществуване на правно значимата връзка между осъденото лице и дружеството, тъй като по делото са били налице такива. Видно от обвинителния акт, Г.е представлявала дружеството въз основа на пълномощно с нотариални заверки с № 9235 и 9236/09.10.2008г. на нотариус Янчо Несторов с район на действие Районен съд Варна. Тя е била включена и сред лицата, включени в списъка към Удостоверението от 27.02.2013г. за упражняване на дейностите оценка на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор от ДНСК при МРРБ на РБ. Тези лица са били правоспособни в различни специалности и са били привличани от ЮЛ по трудов или граждански договор. На тази основа, ВОС е приел, че Г.е била пълномощник на „Дема“ ЕООД.

Извършвайки собствена проверка по основанията на предложението, на основание чл. 83 г ал. 5 т. 2 от ЗАНН, а именно - има ли връзка между извършителя на престъпното деяние и юридическото лице, първоинстанционният съд е достигнал до извод, различен от възприетия от прокурора. Променяйки хипотезата на чл. 83 а ал. 1 от ЗАНН, отразяваща връзката между Г.и дружеството, от т. 4 на т. 2, съдът е дал обоснован от доказателствата и дължим отговор. Прецизирането на този елемент не е довело до нарушаване или ограничаване на правата на санкционираното ЮЛ, напълно запознато със съществуващото упълномощаване. От представените в с.з. пред настоящата инстанция бе доказано, че Г.не е била осигурявана от „Дема“ЕООД, неизключващо обаче, извършването на работа по предоставени от дружеството пълномощия.

В)Първоинстанционният съд е обвързан с правните последици на влязлото в сила определение за одобряване на споразумение от 30.08.2018г. На основание чл. 413 ал. 2 т. 1 от НПК въпросът извършено ли е деянието, съответно и относно индивидуализиращите го обективни признаци, е окончателно решен. С оглед на изложеното, задължително е да се приеме, че:

за времето от 22.10.2014 година до 28.11.2014 година в гр.Варна и в гр.Исперих, обл Разградска, в условията на продължавано престъпление, чрез съставяне и използване на инкриминираните документи с невярно съдържание - изразяващо се в това, че арх. А.Р.Р., инж. В.Г. А., инж. Л.Г. Ш.и инж. Е.С.Ю.са осъществявали действителен строителен надзор по Договор № 90/06.08.2014 година между Община - Исперих - възложител и „Дема" ЕООД гр.Варна, са били запознати със съдържанието и са участвали при изготвянето на документите, В. Г.съзнателно е дала възможност на „Дема" ЕООД гр.Варна да получи без правно основание чуждо движимо имущество - пари в размер на 6 000 лева, собственост на Община – Исперих.

На тази основа ВОС е обвързан и с факта, че „Дема“ ЕООД е получило облага от престъпните действия на Георгиева, както и с вида и размера на тази облага. Производството по налагане на имуществена санкция е последица от основното наказателно производство, решаващо основните въпроси по обвинението. 

Как са се развили отношенията между дружеството и Община Исперих по сключения между тях Договор № 90/06.08.2014 г., изпълнен ли е, били ли са въведени в експлоатация обектите, и т.н., са въпроси извън подлежащите на установяване в настоящото производство. Независимо от това, съставът съобрази и темпоралната отдалеченост на удостоверенията за въвеждане в експлоатация на отделните обекти, изготвени в периода 22.12.2015г. до 22.03.2017г., от момента на получаване на облагата от 6000лв. от дружеството – 29.12.2014г.

Г)Проверката установи, че в мотивите към разглежданото решение, се съдържат изводи по фактите и по правото. Отразен е отговор по повдигнатите доводи, съобразно особеното производство по ангажиране на административната отговорност на юридическото лице за престъпните действия на неговия пълномощник. Окръжният съд е разгледал възраженията за размера на облагата, за връзката на имущественото облагодетелстване на съответното дружество с престъпните действия, за изтекла давност. Изложени са законосъобразни изводи, обосновани от доказателствата и специалната процедура за налагане на имуществена санкция.  Съдържанието на решението дава възможност както на страните, така и на настоящия състав, да провери правилността на процеса на формиране на вътрешното убеждение, съгласно императивно вмененото му задължение за това по см. на чл.14 от НПК. В мотивите на атакуваното решение е обективирана оценка за установените факти и доказателства, аргументирани са изводи и по налагането на съответната санкция на обогатилото се юридическо лице, без да са налице предположения, порочно изградени изводи и съществени непълноти.  

Съпоставяйки качеството на разглеждания съдебен акт, с изискванията на закона и опорните критерии на съдебната практика, се установява наличието на необходимото и достатъчно съдържание по съществото на производството по налагане на имуществена санкция на „Дема“ ЕООД. Решението е напълно съответно на дължимото по чл. 83 Г ал. 7 вр. ал. 6 т. 1 от ЗАНН.

С оглед на изложените съображения съставът счете, че по делото не са допуснати съществени процесуални нарушения, които да доведат до отмяна на решението и връщане на производството по чл. 83 д ал. 4 т. 1 от ЗАНН за ново разглеждане.

 

3. Становището на защитата за изтекла 3-месечна давност по чл. 34 от ЗАНН с оглед внасяне на обвинителния акт на 19.03.2018г. и депозиране на предложението на 12.11.2018г., е било изразено пред първата инстанция. Недоволството от дадения в решението отговор, е част от аргументите по въззивната жалба.

Чл. 83 А и следв. от ЗАНН не съдържат правило за поведение, което да бъде санкционирано, а материално-правни предпоставки за налагане на имуществена санкция на ЮЛ, специфична административнонаказателна процедура с изключване прилагането на чл. 34 от ЗАНН, в която правомощието на прокурора да сезира съда за налагане на санкцията възниква след внасяне на обвинителния акт и не е ограничено със срок.

Датата на внасяне на обвинителния акт е значима доколкото от този момент възниква възможността прокурорът да инициира производство по чл. 83 Б ал. 1 т. 1 от ЗАНН. От друга страна, предложението може да бъде изготвено от прокурора и без да е бил внасян такъв – в случаите по чл. 83 Б ал. 1 т. 2-4 от ЗАНН. Следователно не би могло да се приеме, че внасянето на обвинителния акт би могло да изиграе ролята на начален момент на давност.

Прокурорът може да изготви предложението дори в случай, че наказателното производство не може да бъде образувано или е прекратено, поради погасяване на наказателната отговорност поради изтичане на предвидената в закона давност. Хипотетично, ако след внасяне на обвинителен акт по обвинение за някое от престъпленията по чл. 83 А ал. 1 от ЗАНН, извършено от лице по т. 1-4 на същата норма, поради забавяне на съдопроизводствените действия в хода на наказателното производство е изтекла абсолютната давност, погасяваща отговорността на дееца и производството бъде прекратено по чл. 289 ал. 1 вр. чл. 24 ал. 1 т. 3 от НПК, чл. 334 т. 4 вр. чл. 24 ал. 1 т. 3 от НПК или по чл. 354 ал. 1 т. 3 от НПК, би възникнало самостоятелното основание по чл. 83 Б ал. 1 т. 2 б. „Б“ от ЗАНН и прокурорът ще има право да внесе предложение за налагане на имуществена санкция.

Необходимо е пълното разграничаване на предмета на двете производства, обсега на подлежащите на доказване обстоятелства, отговорния субект, респективно възможностите за защита, начина на определяне на санкциите и погасяването им. Съставът съобрази и Решение № 10395/05.10.2016 г. по адм. д. № 9757/2015 г. на ВАС, Решение № 409 от 29.10.2018 г. на САС по в. а. н. д. № 720/2018 г. Практиката сочи, че „…при осъществяване на престъпленията, посочени в чл. 83а от ЗАНН се развиват две производства: наказателно - за извършителя на престъплението-физическо лице и административно-наказателно- за юридическото лице, което се е обогатило, или е могло да се обогати Независимо от наличието на две производства тяхното начало поставя един юридически факт, а именно извършването на престъпление, а не административно нарушение“ - Определение № 16588 от 28.12.2012 г. по адм. д. № 14771/2012 г., VIIIо. на ВАС.

След възникване на правопораждащото основание по чл. 83 б ал. 1 т. 1-4 от ЗАНН, срок за внасяне на предложението по чл. 83 б ал. 1 от ЗАНН не тече. Следователно, не би могъл да тече и срок, относим към погасяване на отговорността на засегнатото ЮЛ.

Предмет на производството е налагането на санкция на юридическо лице, което е наказателно неотговорно, не е налице негово административно нарушение, касае се за ангажиране на административната му отговорност по силата на закона при наличие на съответните предпоставки. Веднъж инициирано, производството по чл. 83 а и следв. от ЗАНН, може да бъде прекратено единствено при наличието на основание по чл. 83 г ал. 1 т. 2 – съдът прекратява делото, когато ЮЛ е заличено от търговския регистър поради ликвидация или несъстоятелност.

По изложените аргументи съставът счете, че в разглежданата процедура не е допустима защита на основание давност, заличаваща материалноправната административнонаказателна отговорност на ЮЛ.

С оглед прецизност на изложението, следва да се посочи, че след приключване на производството се установява вземане, събирането на което може да бъде погасено по давност. Производството по чл. 83 г от ЗАНН приключва с решение за налагане или отказ на първоинстанционния съд да наложи имуществена санкция на ЮЛ, като решението за налагането й определя и дължимия размер. След проверката на въззивната инстанция по чл. 83 д ал. 4 т. 4 и 5 от ЗАНН се формира окончателния размер на санкцията. Задължението става изискуемо след влизане в сила на съдебния акт по установяването му. Чрез акта на съда се създава публично държавно вземане по чл. 162 ал. 2 т. 6 от ДОПК, събирането на което е обвързано с общата давност по чл. 171 от ДОПК.

4. Оспорва се наличието на облага за „Дема“ ЕООД – по съображения, че плащането на сумата от 6000 лв. е била авансово по сключения договор и при забава от Община Исперих.

Видно от материалите по делото, Г.е съставила документите с невярно съдържание в периода 22.10-28.11.2014г., последващо е заплатена сумата от 6000лв. по договора с платежно нареждане от Община Исперих – на 29.12.2014г.

Действията на Г.са следвали деянията по чл. 212 ал. 4 вр. ал. 2 вр. ал. 1 от НК (по отношение на същите обекти), извършени от осъдените по същото наказателно производство – П. П.и И. М.. Установено е, че цялостната документация по строителните обекти, възложена от Община Исперих е с невярно съдържание и е довела до облагодетелстване на „Антора“ ЕАД и „Дема“ ЕООД без правно основание.

По Договора от 06.08.2014г. на „Дема“ ЕООД са били платими общо 12000лв., като стойност на изпълнение на договорените дейности. Авансовото плащане на половината е част от цялата сумата, дължима от Общината и платена въпреки категоричното неизпълнение на договорните задължения в резултат на престъпното поведение на пълномощника В. Георгиева.

Последващото възстановяване на сумата от В. Г.в хода на наказателното производство е довело до смекчаване на отговорността й с преквалификация на деянието й по чл. 212 б от НК. Този факт не влияе в процедурата по налагане на имуществена санкция на ЮЛ, в чийто интереси са били извършени престъпните действия. Паричната сума от 6000лв., получена от ЮЛ е пряка облага, по см. на пар. 1 т. 2 от ДР ЗАНН, и има самостоятелно значение по чл. 83 а ал. 5 от ЗАНН – би могла да бъде отнета в полза на държавата от ЮЛ, ако не подлежи на връщане или възстановяване. В случая В. Г.сама е възстановила сумата, получена от дружеството, което ползва „Дема“ ЕООД. По отношение на възстановяване на облагата и самостоятелния характер на имуществената санкция съставът съобрази и Решение № 199 от 13.11.2018 г. на ВнАС по в. а. н. д. № 351/2018 г., Решение № 123 от 3.07.2018 г. на ВнАС по в. а. н. д. № 78/2018 г. и др.

Следва да се подчертае, че по чл. 83 а ал. 3 от ЗАНН имуществената санкция се налага на ЮЛ и когато деянията на лицата по ал. 1, т. 1, 2 и 3 са спрели на стадия на опита. Поради изложеното, дори при недовършване на престъпния състав по преюдициалното наказателно производство, целените престъпни последици могат да обвържат административно-наказателната отговорност на свързаното ЮЛ. В този смисъл сред предпоставките по чл. 83 а от ЗАНН е включена дори само възможността ЮЛ да се обогати, въведени са законови критерии за случаите, когато облагата няма имуществен характер или размерът й не може да се установи.

По гореизложените съображения, съставът счете, че не са налице основания по чл. 83 д ал. 4 т. 1-4 от ЗАНН и въззивната жалба следва да бъде оставена без уважение.

Поради което и на основание чл. 83 д ал. 4 т. 5 от ЗАНН, Варненският апелативен съд,

 

РЕШИ:

 

ПОТВЪРЖДАВА решение 323/13.12.2018г. по АНД №1280/2018г. на Окръжен съд гр. Варна.

 

РЕШЕНИЕТО е окончателно.

 

 

председател :                      членове :1.                          2.