Р Е Ш Е Н И Е

 

Номер 41/20.03.         Година  2017                  Град Варна

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Варненският апелативен съд                                    Наказателно отделение

На девети февруари                           Година две хиляди и седемнадесета

В публично заседание в следния състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: Росица Лолова

                            ЧЛЕНОВЕ: Павлина Димитрова

Ангелина Лазарова

 

Секретар С.Д.

Прокурор Стефка Якимова

като разгледа докладваното от съдия Лазарова

НДВ № 504 по описа на съда за 2016 г.,

за да се произнесе взе предвид:

Производството е по реда на Глава тридесет и трета на НПК.

Образувано е по искане на осъдения по НОХД № 5893/2014г. на Районен съд гр. Варна Л.С.Г. и има за предмет влязлата в законна сила присъда № 124 от 29.03.2016 г., потвърдена по ВНОХД № 590/2016 г. с решение № 189/07.07.16г. на Окръжен съд – Варна. Счита се, че присъдата и въззивното решение са постановени при допуснати съществени процесуални нарушения по чл. 348 ал. 1 т. 1 -3 от НПК, изразяващи се в осъждане по непредявено обвинение и в отсъствие на стабилни обвинителни доказателства. Иска се произнасяне по чл. 425 ал. 1 т. 1 от НПК с възобновяване на производството, отмяна на постановените съдебни актове и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав за отстраняване на посочените процесуални нарушения. Алтернативно се иска произнасяне по чл. 425 ал. 1 т. 3 от НПК с изменение на присъдата в частта, с която е определено явно несправедливо и завишено наказание, като бъде намалено до минималното от 3 месеца.

В проведеното с.з. пред настоящата инстанция искането за възобновяване се поддържа от защитника на осъденото лице. Поставя се акцент върху основното искане за възобновяване с оглед нарушена процедура и ограничено право на защита, като съдът неоправдано е влязъл в ролята на прокурор, изменил е обвинението, по което осъденият не се е защитавал, защото неговата позиция на защита би била друга. Посочва се, че твърдения за проникване с неустановен предмет няма и в показанията на пострадалата Павлова, прокуратурата е включила в обвинението друг неустановен предмет, който се е намирал в стаята. Защитникът подчертава заключението на психиатричната експертиза, според която пострадалата е склонна към интерпретиране на фактите, преувеличаване, изменение и изкривяване на фактите в размер повече от допустимия, подкрепено от показанията на свид. Т.. Оспорва се изложеното от РС и по отношение наличието на специална цел, тъй като при започнат и осъществен доброволен полов контакт, не е възможно да се появи специална да се удовлетвори полово желание без съвкупление, а в преценката за специална цел следва се отчете и обяснението на пострадалата, която малко след това започва да говори именно за статия, която той е споделил.  По отношение на искането за намаляване на наказанието според защитникът следва да се отчете отдалечеността във времето повече от година, двете последователни връзки между осъдения и пострадалата, които са били прекъснати за няколко месеца, но след това пак са подновени и са били едни и същи, обстоятелства, с оглед на които наказанието е несъразмерно.

Представителят на Варненската апелативна прокуратура счита искането за неоснователно, тъй като не са налице основания за възобновяване - допуснати съществени процесуални нарушения, нарушен закон или несправедливо наказание. Намира, че липсва нарушение на правото на защита на осъдения, т.к. няма промяна във фактологията описана в обвинителния акт и тази в диспозитива на присъдата. Предметът, с който са извършени блудствените действия не е част от изпълнителното деяние на състава по чл.150, ал.1 от НК, а елемент от динамичните действия извършени за постигане на целите на осъдения. По отношение на показанията на пострадалата, според прокурора след проверката им на същите е дадена вярна правна оценка в мотивите към двата съдебни акта. Подчертава се значението на констатацията на вещото лице по съдебно-медицинската експертиза относно получените от пострадалата наранявания, съответстващи да са получени по описания от нея начин, като е приложена сила и заплашване при извършване от подсъдимия действия.

Осъденият Г. не се явява пред настоящата инстанция.

Варненският апелативен съд провери правилността на атакуваните присъда и въззивно решение съобразно правомощията си по чл. 425 от НПК и за да се произнесе, съобрази следното:

С присъда № 124/29.03.2016г., постановена по НОХД № 5893/14г., Районен съд гр. Варна признал подсъдимия Л. Г. за виновен в това, че на 18.05.2013 г. в град Варна, извършил действия с цел да възбуди и удовлетвори полово желание като проникнал с неустановен предмет в аналното отвърстие без съвкупление по отношение на лице, навършило 14 годишна възраст - Кристина Георгиева Павлова, чрез употреба на сила и заплашване, престъпление по чл. 150, ал. 1 от НК. С приложението на чл. 55, ал. 1, т. 1 от НК съдът наложил наказание лишаване от свобода за срок от една година, отложено по чл. 66 ал. 1 от НК с изпитателен срок от три години, и оправдал подсъдимия по първоначално повдигнато обвинение, деянието да е извършено чрез проникване с пластмасова бутилка във влагалището, проникване с член в устната кухина, проникване с анални топчета в аналното отвърстие. С присъдата подс. Г. бил признат за невинен в това че на 18.05.2013 г. в гр. Варна в апартамент, находящ се на ул. „Драгоман” № 43, се съвкупил с лице от женски пол - Кристина Георгиева Павлова, като я принудил към това със сила, изразяваща се в удари с шамар в областта на лицето и по тялото, стискане с ръце за шията и за китките на ръцете/ и заплашване, както й казал: ”млъкни курво, че иначе ще стане по-лошо”/, поради което и на основание чл. 304 от НПК оправдал подсъдимия по обвинението за престъпление по чл.152,  ал. 1, т. 2 от НК. Съдът се разпоредил с веществените доказателства по делото, възложил разноските на подсъдимия.

Присъдата била протестирана от прокурор при ВРП с искане за отмяна на присъдата в оправдателните й части – по чл. 152 от НК и по чл. 150 от НК и обжалвана от повереника на частния обвинител с искане въззивната инстанция да отмени присъдата в оправдателната част и да постанови осъждането на подс. Г. по чл. 152 ал. 1 т. 2 от НК и да измени присъдата като увеличи наказанието около средния размер на предвиденото без приложението на чл. 55 от НК, като постанови изтърпяването му при първоначален строг режим;  над минималния размер, което автоматично би довело до ефективното му изтърпяване. Обжалвал и защитникът на подсъдимия с искане за отмяна на присъдата и постановяване на нова, с която подс. Г. да бъде оправдан. Въззивното производство протекло по ВНОХД № 590/16г. на Окръжен съд гр. Варна. С Решение № 189/07.07.16г. присъдата била потвърдена.

Решението на ВОС е извън кръга на подлежащите на касационна проверка и с оглед нормата на чл. 412 ал. 2 т. 1 от НПК присъдата влязла в законна сила на 07.07.16г.

Варненският апелативен съд намира, че искането е подадено от изрично упълномощен защитник на оправомощения осъден, и в законния срок по чл. 421, ал. 3 от НПК – на 28.11.16г., срещу присъда на РС и решение на ОС, постановено като въззивна инстанция, непроверени по касационен ред, поради което е допустимо.

Разгледано по същество се явява неоснователно по следните съображения:

1.По възраженията за осъждане по чл. 150 ал. 1 от НК в отсъствие на доказателства за осъществяване на признаците на състава, включително и за специалната цел, съставляващи оплаквания за съществени нарушения в приложението на материалния закон по чл. 348 ал. 1 т. 1 от НПК.

Правилното прилагане на материалния закон е последица от дължим законосъобразен анализ на релевантните към предмета на доказване групи факти. Изградена по такъв начин, правната оценка на извършеното от осъдения задължително трябва да отрази основните обективни и субективни признаци, да очертае изпълнителното деяние и общественоопасните последици от него.

В разглежданите съдебни актове не са допуснати слабости като превратно интерпретиране на относими доказателства; неточно изясняване на подлежащите на правна оценка фактически действия; погрешно отнасяне на определени действия, към правна норма, която има други обективни признаци; не е пренебрегната категоричната позиция, че за наличието на субективната страна следва да се прецени по обективните действия на дееца.

Законът не поставя изискване за решаващо значение на определени източници при формиране на кредитираната доказателствена съвкупност. Никое доказателство не може да има предварително определена сила. В случая съдилищата не са надценили доказателствената стойност на показанията на свид. Павлова. От значение за оценката им като надеждни и правдоподобни е обвързаността на показанията й с останалия доказателствен материал. В подкрепа на показания са и несъмнените травматични увреждания, част от вторичните доказателства, експертните отговори, изясняващи механизма на въздействие спрямо нея. На следващо място са констатациите за психическата й годност да възприема факти и обстоятелства от значение по делото, получили пълноценно изясняване в разглежданите съдебни актове.

Становището на съда в мотивите към присъдата и във въззивното решение, че подсъдимият Г., целенасочено е предприел насилствени действия спрямо свид. Павлова, е в съответствие с постигнатия фактически анализ. Промяната в поведението на осъдения, след провеждане на доброволния полов акт е настъпила в началото на действия по полово удовлетворяване без съвкупление. С интензивна физическа сила осъденият Г. е осъществил серия от действия – бръкнал с ръката си в устата на свидетелката, натиснал я към земята, независимо от думите й към него са последвали хващане за врата след това за ръката, извиване на ръката и обездвижване. Въпреки проявеното несъгласие от жената, осъденият е вкарал предмет в ануса й и сам решил кога да го изкара. Без значение за правната оценка на извършеното са обстоятелствата: дали е имало предходни отношения помежду им; дали поканата е била от свид. Павлова или по идея на осъдения; какво е станало след напускане на осъдения от жилището.

Безспорно осъществяването на доброволен сексуален акт е предхождало тази ескалация на субективните решения на осъдения. Наличието на специална цел у него за извършване на блудствени действия се установява с оглед факта, че именно такива са били действията - проникване с половия член на осъдения в устата на свидетелката, непосредствено предхождащи физическата агресия на осъдения спрямо свидетелката. За постигане на целта си за полово удовлетворение без съвкупление, обаче, в този момент осъденият е предприел насилие – физическо и психическо, което води до инкриминиране на извършеното по чл. 150 ал. 1. При тези ключови характеристики на поведението на осъдения правната му оценка не е затруднена.

Принципните разлики в отношението на защитата и съда към стойността на отделни доказателства, приложимия материален закон, съществуването и обема на престъпните последици, не налагат извод, че съдът е постановил неправилен и незаконосъобразен акт. Въззивният съд е разгледал обстойно всички възражения на защитата от правна страна и ги е отхвърлил само след съобразяване на конкретни доказателства, за което е изложил подробни съображения.

С оглед на изложеното обоснован се явява изводът на съдилищата, че Г. е осъществил престъпния състав, по който е бил обвинен. С признаването му за виновен е приложен правилно материалния закон по чл. 150 ал. 1 от НК, като съответен на извършеното.

2. По възраженията за допуснати съществени процесуални нарушения при постановяване на осъждане по изменено от съда обвинение, довело до съществено засягане на правото на защита на осъдения, съставляващи оплаквания по чл. 348 ал. 1 т. 2 от НПК.

Подобни възражения са били многократно предмет на проверка от съдилищата и практиката на ВКС на РБ е служебно известна. Следва  да бъде разграничавана обстоятелствената част на обвинението и обстоятелствената част на обвинителния акт. В първата попадат онези фактически обстоятелства, които обосновават изпълнителното деяние. Ако в обстоятелствената част на обвинителния акт се съдържат значимите обстоятелства, но прокурорът е направил друга оценка, отразена в обстоятелствената част на обвинението, съдът е свободен да я промени, без затова да е необходимо изменение по чл. 287 от НПК.

В обвинителния акт по конкретното производство са посочени множество фактически положения, които в резултат на проверката в хода на съдебното следствие пред ВРС не са били потвърдени, обосновало оправдаването на осъдения по обвинението по чл. 152 ал. 1 т. 2 от НК и по отношение на деянието по чл. 150 ал. 1 от НК да е извършено чрез проникване с пластмасова бутилка във влагалището, проникване с член в устната кухина, проникване с анални топчета в аналното отвърстие /последните описани в обстоятелствената част на обвинителния акт само като овални топчета/. По отношение на проникването в аналното отвърстие на свид. Павлова съдът е счел, че е извършено от Ганчев с неустановен предмет, което според защитата е нарушило грубо правото на защита на подсъдимия.

Видно е, че обвинителният акт съдържа фактически положения относно проникване от страна на осъдения в аналното отвърстие на пострадалата с предмети, станало въпреки волята й и причинило определените травматични увреждания. С оглед на изложеното ВРС не е изменил, а стеснил обстоятелствената част на обвинението от множеството посочени първоначално до един предмет. Правното положение на осъдения не е било влошено, тъй като е бил постановен оправдателен диспозитив спрямо другите предмети, като подробни съображения са изложени в мотивите към присъдата.

Съдът е постигнал максимален баланс между установеното чрез доказателствената съвкупност и обема на ангажиране на отговорността на подсъдимия Г. без да наруши забраната да основава  изводите си въз основа на предположения. Констатациите са били напълно споделени от въззивната инстанция.

С оглед на изложеното съставът счете, че прецизността, проявена от решаващия съд не е влошила положението на подсъдимия, доколкото линията на защита с искане за пълно оправдаване и по обвинението по чл. 150 ал. 1 от НК е получила частично удовлетворение. Доказателствата, по силата на които са били постигнати решенията по същество са били събрани в главната фаза на производството, в присъствието и при активното участие на подсъдимия и неговия защитник. В този смисъл правата на подс. Г., комплексно обобщени в правото на защита, са били запазени, упражнени и гарантирани в хода на редовното съдебно производство.

По изложените съображения съставът на настоящата инстанция намери, че в хода на наказателното производство не допуснати съществени процесуални нарушения по чл. 348 ал. 1 т. 2 от НПК, поради което и не се установява основание за възобновяване на производството, отмяна на съдебните актове и връщане на делото в първоинстанционния съд по чл. 425 ал. 1 т. 1 от НПК.

3. По възраженията за съществени нарушения, довели до явна несправедливост на наложеното наказание.

Претендирано алтернативно е наказанието на осъденото лице да бъде намалено.

Видно е, че съдът е проявил изключително снизхождение с прилагането на чл. 55 от НК, постановявайки размер на наказанието, далеч под предвидения в специалната норма минимален размер, отлагайки го с минимален изпитателен срок по чл. 66 ал. 1 от НК.

Обстоятелствата, посочени от защитника, като налагащи преосмисляне на размера на санкцията, както и всички други от значение за определяне на наказанието са били съобразявани от инстанционните съдилища без да са нарушени принципите на законоустановеност и индивидуализация. Следва да се подчертае, че в производството по гл. 33 от НПК могат да бъдат проверявани само установените  по делото факти и обстоятелства, влияещи на оценката за наказанието, но не и други, настъпили след влизане на проверяваната присъда в сила. Изложеното поставя извън обсега на оценка изтеклото време от извършване на деянието до момента на произнасяне на настоящата инстанция.

Предвид изложеното съставът намери оплакването за съществено нарушение по чл. 348 ал. 1 т. 3 от НПК, довело до явна несправедливост на наказанието за неоснователно.

Съобразеното от съдебните инстанции по фактите и по правото е при спазване на процесуалните изисквания, без да са били допуснати слабости при формиране на вътрешното убеждение и установяването на обективната истина по делото. По делото не се установяват съществени процесуални нарушения засягащи формата на проведеното наказателно производство, съдържанието на съдебните актове, установяването на правно значимите факти, приложението на материалния закон, индивидуализацията на наказанието. Поради което и не са налице основания по чл. 422, ал. 1, т. 5 вр. чл. 348, ал. 1, т. 1 - 3 от НПК за възобновяване на производството.

Поради изложените съображения и на основание чл. 424, ал. 1 от НПК, Варненският апелативен съд,

РЕШИ:

ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на осъдения Л.С.Г. за възобновяване на наказателното производство и отмяна на влязлата в законна сила присъда № 124 от 29.03.2016 г. по НОХД № 5893/14г. на Районен съд – Варна, потвърдена по ВНОХД № 590/2016 г. с решение № 189/07.07.16г. на Окръжен съд – Варна.

РЕШЕНИЕТО е окончателно.

 

председател :                  членове :1.                          2.