Р Е Ш Е Н И Е

 

Номер 77/18.04            Година  2017                  Град Варна

 

В     И М Е Т О     Н А    Н А Р О Д А

 

Варненският апелативен съд                Наказателно отделение

На шестнадесети март                             Година две хиляди и

                                                                       седемнадесета

В публично заседание в следния състав:

                       

ПРЕДСЕДАТЕЛ:          Илия Пачолов  

                            ЧЛЕНОВЕ: Румяна Панталеева

Росица Тончева

 

Съдебен секретар С.Д.

Прокурор Искра Атанасова

като разгледа докладваното от съдия Панталеева

ВНОХД № 508 по описа на съда за 2016 г.,

за да се произнесе взе предвид:

 

Предмет на въззивното производство е присъда № 107/28.11.2016 г. по НОХД № 1381/16 г. на окръжния съд в град Варна, с която подсъдимият Е.П.К. е бил признат за виновен и осъден по чл.354а, ал.1, изр.2, вр.чл.58а, ал.1 от НК на лишаване от свобода за три години, изпълнението на което, на основание чл.66, ал.1 от НК е било отложено с изпитателен срок пет години, като му е била наложена и глоба в размер на 20 000 лева. За да вземе това решение, първоинстанционният съд е приел в съответствие с внесеното обвинение, че на 16.03.2016 г. в с.Тръстиково, област Варна, без надлежно разрешително и с цел разпространение, подсъдимият е държал прекурсори на обща стойност 102.46 лева, както и съоръжения за производство на наркотично вещество.

 

Въззивната проверка се инициира с жалба от адвокат В.В.,***, назначен служебно за защитник на подсъдимия, с която се отправя искане, поддържано в съдебно заседание, за отмяна на наказанието глоба чрез приложение на чл.55 от НК. Представителят на въззивната прокуратура изразява становище, че искането е както необосновано, така и незаконосъобразно предвид забраната по чл.58а, ал.5 от НК.

 

Относимите към предмета на обвинението, респективно отговорността на подсъдимия, факти, отразени в обвинителния акт и признати от него в съответствие с чл.371, т.2 от НПК, накратко са следните:

На 16.03.2016 г. подсъдимият К. отишъл в дома на свидетеля Виктор Георгиев в с.Тръстиково, с намерение да приготви наркотично вещество, ползвайки предварително набавени материали, сред които солна киселина, натрий, червен фосфор, йод на кристали и толуен. Намеренията му по отношение  на произведеното били да го продаде. В процеса на приготвянето на крайния продукт в къщата била извършена полицейска проверка, като при задържането му подсъдимият признал за стореното и доброволно предал използваните вещи и вещества.

Физико-химическата експертиза по отношение на последните дала следните заключения, от значение за предмета на делото:

1. Намереното в капак от йенско стъкло кристално вещество представлява 5.98 грама псевдоефедрин, който е прекурсор, включен в списък Категория 1 към Регламент (ЕО) № 273/2004 г. Той може да се получи чрез извличане /пречистване/ най-често от лекарствени форми, за което са необходими алкални основи - каквато е наличната натриева основа, киселини - каквато е наличната солна киселина, и разтворители, вкл. разредители за бои на основа толуен – каквито са течностите в три отделни съда, всеки съдържащ го като един от основните си компоненти.

2. Извън псевдоефедрина, под контрол и съответно включени в списък към горепосочения Регламент /Категория 3/, съответно имащи характеристиките на прекурсори, са само солната киселина и толуенът.

3. При редукция на псевдоефедрин в присъствието на червен фосфор, йод и фосфорна киселина  – каквито са налични, се синтезира метаамфетамин, който е наркотично вещество, и за да бъде извлечен от реакционната смес са необходими натриева основа – каквато е налична и разтворители, или продукти на основата на толуен – каквито са налични в трите шишета.

4. Метаамфетаминът е поставен под контрол в Списък I „Растения и вещества с висока степен на риск…“ от Наредбата за реда за класифициране на растенията и веществата като наркотични във връзка с чл.3, ал.2 от ЗКНВП.

 

Така изложените факти се установяват без никакво противоречие от събрания на досъдебното производство доказателствен материал – инкриминираните субстанции и предмети са веществени доказателства по делото, намерени и предадени от подсъдимия в хода на полицейската проверка, самият той е дал обяснения, че с тях е смятал да приготви „пико“ /каквото е популярното наименование на метаамфетамина в България/, свидетелят Виктор Георгиев също е потвърдил, че целта е била да се произведе наркотик.

Съобразно така установените факти, признати от подсъдимия и убедително подкрепени от събраните на досъдебното производство доказателства, посочената от прокуратурата и безкритично възприета от съда като приложима правна норма е неправилна. Изречение второ на чл.354а, ал.1 от НК предполага осъществяването на едно или повече от предвидените в първото изречение форми на изпълнително деяние – произведе, преработи, придобие или държи, при същата специална цел - разпространение, като разликите са единствено в инкриминирания предмет, който в едната хипотеза е наркотично вещество, а в другата прекурсор. Тази действителна воля на законодателя правилно е била разчетена чрез формулировката в обвинителния акт, респ. присъдата: „държал с цел разпространение прекурсори“, но тя не съответства на фактите, тъй като нито съгласно фактическото обвинение, нито според доказателствата, подсъдимият е целял разпространението на прекурсори, обратно, ясно му е било вменено във вина, и той сам е признал, че разпространението като цел е било относимо към наркотичното вещество в процес на производство.  И макар да е установено, че на инкриминираната дата подсъдимият е притежавал прекурсорите псевдоефедрин, солна киселина и толуен /останалите вменени му вещества дори не са под контрол, респ. включени в съответен списък/, тъй като нито е обвинен, нито е в съответствие с обективно установеното, да ги държи с цел разпространение, признатите от него факти незаконосъобразно са квалифицирани по чл.354а, ал.1, изр.2 от НК. Същото се отнася и за обвинението по отношение на използваните „съоръжения“, дори без да се постави на оправдана критика конкретният им характер и обичайно предназначение.

Съобразно горното възниква необходимостта по реда на служебната проверка инкриминираните и признати от подсъдимия факти да бъдат подведени под съответстващата им материално правна норма, без при това да бъде засегнато неговото право на защита. Във фактическото обвинение ясно е посочено, че ползвайки инкриминираните вещи и вещества, подсъдимият е започнал приготвянето на наркотично вещество, а той от своя страна е направил валидно признание на тези факти съгласно чл.371, т.2 от НПК, при което неговото поведение е съставомерно по чл.354а, ал.1, изр.1 от НК, като деяние, останало недовършено не по собствена подбуда, защото  от правна страна той е направил опит да произведе високорисковото вещество метаамфетамин с цел да го продаде, но започнатото изпълнение на това умишлено престъпление е останало в стадия на опита, като единствена причина за последното се явява намесата на полицейските служители, предприели проверка на място в момента на приготвянето му.       

 

При тези изводи от служебната проверка по законосъобразността на присъдата, въззивният съд не обсъжда оплакването на жалбоподателя за несъответност на наказанието, което е относимо по погрешно приложената правна квалификация, при това в подкрепа на искането за приложение на чл.55 от НК от страна на защитата не се сочат конкретни основания от вида на предвидените в тази норма. Настоящият въззивен състав не намира да са налице нито изключителни по своя характер, нито многобройни смекчаващи отговорността обстоятелства, макар определено последните да са в превес.

Съобразно изложените и признати от подсъдимия факти по обвинителния акт, респ. квалифицирането на престъпната деятелност по чл.354а, ал.1 от НК, към неговата наказателна отговорност, съобразно предмета на инкриминация – високорисково наркотично вещество, е относима санкционната част на нормата в границите от две до осем години лишаване от свобода и от пет до двадесет хиляди лева глоба. Въззивната проверка съобразява и споделя отчетените в първата инстанция доказателства от значение за степента на обществена опасност на извършителя, в която част правилно е даден превес на смекчаващите отговорността обстоятелства. При извършената в настоящата инстанция оценка за тежестта на конкретното ново престъпление, което е останало в стадия на опита и като краен продукт е щяло да бъде произведено малко количество наркотично вещество, се налага извод, че и обществената опасност на деянието е по-малка, сравнена с други престъпления от същия вид. Тези обстоятелства обуславят определянето на наказанието лишаване от свобода към минималния предвиден размер, а на глобата – в самия минимум, който е значителен, при което като справедлива и съответна на извършеното се възприема комплексната санкция лишаване от свобода за срок от три години и глоба в размер на пет хиляди лева. На редукция по чл.58а, ал.1 от НК подлежи само лишаването от свобода, което след намаляването му с една трета се определя на две години. Изтърпяването на така определеното наказание следва да бъде отложено по реда на чл.66, ал.1 от НК предвид забраната за влошаване положението на подсъдимия, а определянето на максималния изпитателен срок и при новата квалификация се обуславя от данните за неговата личност.  

    

По изложените съображения и предвид липсата на служебно констатирани други основания за отмяна или изменение на присъдата, на основание чл.337, ал.1, т.2, пр.3 от НПК, настоящият състав на Апелативен съд Варна

 

Р Е Ш И:

 

 

ИЗМЕНЯ присъда № 107/28.11.2016 г. по НОХД № 1381/16 г. на Окръжен съд Варна, като приема, че на 16.03.2016 г. в с. Тръстиково, област Варна, без надлежно разрешително, подсъдимият е направил опит да произведе високорисковото наркотично вещество метаамфетамин, с цел разпространение, но деянието останало недовършено не по собствена подбуда, поради което и на основание чл.354а, ал.1, изр.1, пр.1, вр.чл.18, ал.2, вр.чл.54, вр.чл.58а, ал.1 от НК му налага наказание две години лишаване от свобода, изпълнението на което, на основание чл.66, ал.1 от НК, отлага с изпитателен срок пет години, както и глоба в размер на пет хиляди лева, а на основание чл.304, пр.1 от НПК го признава за невинен по чл.354а, ал.1, изр.2 от НК.

 

ПОТВЪРЖДАВА присъдата в останалата част.

 

Решението може да бъде обжалвано по касационен ред пред Върховния касационен съд на Република България в петнадесетдневен срок от съобщението до страните за изготвянето му.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                ЧЛЕНОВЕ: