Р Е Ш Е Н И Е

 

№  206/31.07.2017 г.

 

Град Варна

 

В  ИМЕТО  НА   НАРОДА

 

 

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД

Наказателно отделение

На двадесет и втори юни

Година две хиляди и седемнадесета

В открито заседание в следния състав:

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЯНКО ЯНКОВ

ЧЛЕНОВЕ: ПАВЛИНА Д.А

АНГЕЛИНА ЛАЗАРОВА

 

секретар Петранка Паскалева

прокурор Станислав Андонов

като разгледа докладваното от съдия П. Д.а ВНОХД № 509/16г. по описа на съда за 2016г., за да се произнесе взе предвид:

 

 Предмет на въззивното производство е присъда № 26 по НОХД № 107/16 г. на Окръжен съд – Шумен, постановена на 27.10.2016г., с която подсъдимият С.Г.К. е бил признат за ВИНОВЕН в извършване на деяния по НК на РБ  както следва:

 

1.          по чл. 142а ал. 1 от НК, за това, че на 29. 03. 2015 г. край с. Царев брод обл. Шумен, противозаконно лишил от свобода А.Н.С., родена на *** г. в гр. Мюнхен, ФР Германия. Наложено е наказание на основание чл. 54 от НК от  ЧЕТИРИ ГОДИНИ  лишаване от свобода; Подс. е бил оправдан по първоначалното обвинение по ал. 3 на чл. 142а от НК;

2.          по  чл. 142 ал. 1 от НК, за това, че на 29. 03. 2015 г. край с. Царев брод обл. Шумен, отвлякъл лицето А.Н.С., родена на *** г. в гр. Мюнхен, ФР Германия. Наложено е наказание на основание чл. 54 от НК от  СЕДЕМ ГОДИНИ И ШЕСТ МЕСЕЦА лишаване от свобода; Подс. е бил оправдан по първоначалното обвинение по ал. 2 т. 2 на чл. 142 от НК;

3.          по  чл. 143 ал. 1 от НК, за това, че на 29. 03. 2015 г. край с. Царев брод обл. Шумен, е принудил другиго - А.Н.С., родена на *** г. в гр. Мюнхен, ФР Германия, да извърши и да претърпи нещо противно на волята й – накарал пострадалата да му хване пениса и го стимулира, да му позволи да я опипва по вагината и бърка вътре, като е употребил за това сила. Наложено е наказание на основание чл. 54 от НК от  ЧЕТИРИ ГОДИНИ лишаване от свобода; Подс. е бил оправдан по първоначалното обвинение по чл. 149 ал. 2 пр. 1 вр. с ал. 1 от НК;

На основание чл.23 ал.1 от НК са групирани така наложените наказания на подс. К., като е определено да изтърпи най-тежкото от тях, а именно от именно 7 /седем/ години и 6 /шест/ месеца лишаване от свобода, при първоначален общ режим на изтърпяване в затворническо заведение от открит тип.

Със същата присъда подс. С.Г.К. е осъден да заплати на А.Н.С., родена на *** г. в гр. Мюнхен, ФР Германия, действаща със съгласието на майка си – Ш.А. обезщетения за претърпените от нея неимуществени вреди в резултат на извършените спрямо нея деяния в размер - от 1 000 лв. за деянието по чл. 142а ал. 1 от НК; от 2 000 лв. за деянието по чл. 143 ал. 1 от НК и от 1 000 лв. за деянието по чл. 142 ал. 1 от НК, ведно със законната лихва върху общата сума, считано от датата на увреждането, до окончателното й изплащане.

В присъдата е налице произнасяне досежно направените от постр., действаща със съгласието на майка си – Ш.А., разноски за адвокатски хонорар; дължимата от подс. държавна такса върху уважените гр. искове и направените разноски по делото, както и досежно предварителното задържане на подс. К., на основание чл. 59 от НК и по веществените доказателства по делото.

 

Настоящото производство е образувано по жалба на подс. К. чрез защитника му – адв. Г. С. /ШАК/, в която се прави оплакване за неправилност на първоинстанционния акт, намирайки го постановен в нарушение на процесуалния и материалния закон. В допълнителни изложения към жалбата се навеждат доводи за допуснати съществени процесуални нарушения при провеждане на досъд. производство и в частност, проведените разпити на малолетната постр. на 30.03.2015г и 01.04.2015г в присъствие на св. Р. Михайлова /педагог/, също впоследствие разпитвана като свидетел; по отношение направените фактически изводи от първоинст. съд във връзка със събраните по делото доказателства, тяхното интерпретиране и изводи относно съставомерността на деянията, предмет на обвинението. Исканията на защитата са в две насоки – за отмяна на първоинст. съдебен акт и признаване на подсъдимия К. за невинен по така възведените обвинения; за връщане на делото за ново разглеждане на прокурора. 

Пред въззивната инстанция жалбата се поддържа от защитника на подс. К. – адв. Н. Д. /ШАК/, като се развиват доводи и за неяснота и непълнота на мотивите на първоинст. съд досежно кредитирането, респ. отхвърлянето на показанията на разпитани свидетели.

Представителят на АП-Варна оспорва жалбата и моли за потвърждаване на първоинстанционния съдебен акт. 

В последната си дума пред състава на въззивния съд подсъдимият К. заявява, че не е съгласен с обвиненията за отвличане и противозаконно задържане, т. к. не е имал умисъл за това.

 

След преценка на доводите на страните, както и след цялостна служебна проверка на присъдата,  на основание чл. 313 и чл. 314 от НПК настоящият състав на АС-Варна констатира допуснато от страна на ШОС съществено нарушение на процесуалните правила от категорията на посочените в чл.348 ал.3 т. 2 пр. 1  вр. чл. 335 ал. 2 от НПК, изискващо отмяна на постановения съдебен акт и ново разглеждане на делото от първата инстанция, т. к. мотивите на присъдата не са изготвени в съответствие с чл. 14, 18, 107, ал.2 и на чл. 305, ал.3 от НПК, регламентиращи изискванията, на които следва да отговаря съдържанието на мотивите към съдебния акт.

Съгласно чл. 305 ал. 3 от НПК и непротиворечивата съдебна практика, мотивите към присъдата съдържат констатациите на съда, какво приема за установено от фактическа страна и въз основа на кои доказателства, като при противоречия се излагат съображения, защо едни от тях се възприемат от съда, а други - отхвърлят. В тях се мотивира вътрешното съдийско убеждение и начина на формирането му по въпросите, които съдът решава при постановяване на присъдата, съгласно чл.301, ал.ал.1 и 2 от НПК. Затова и мотивите представляват задължителна, съществена част на присъдата и не изготвянето им според посочените изисквания е съществено процесуално нарушение. Липсата на мотиви ограничава и правото на защита. Ефективното упражняване на това право предполага ясно и точно знание за приетите фактически положения, съображенията за отхвърляне на някои доказателства и за взетото решение.

В светлината на горното се констатира, че в настоящия случай ШОС е изготвил големи по обем мотиви, но като цяло същите са противоречиви и крайно неясни досежно основните факти, имащи решаващо и съществено значение за съставомерността на деянията, за които подс. е предаден на съд и признат за виновен; преповторени и преразказани са доказателствените източници, в частност гласните доказателства /обясненията на подс.  и показания на разпитаните на досъд. производство и в с. з. свидетели, включително и тези на постр./ без обаче да се даде ясен и конкретен отговор, възоснова на какви съображения съдът, приобщавайки една част от тези доказателства и отхвърляйки друга, е изградил своето вътрешно убеждение. Видно е, че първоинст. съд в хода на провеждане на съдебното следствие е положил сериозни усилия да установи обективната истина по делото, но при изготвяне на мотивите към присъдата, в стремежа си да анализира в пълнота събраните гласни доказателства, които безспорно са разнопосочни и  противоречиви в детайлите, се е позовавал единствено и само на наличие на противоречия в показанията на едни свидетели с показанията на други такива, раздробявайки ги фрагментарно, без обаче да даде ясен и изчерпателен отговор, защо е достигнал именно до тези фактически изводи. Извършеният „доказателствен анализ“ се е свел до изброяване на налични противоречия в свидетелските показания /на едни същи или различни свидетели, в зависимост от фазата на наказателното производство и времето на проведените разпити/ и обясненията на подс., като например:“… Тези показания се подкрепят от показанията и на двамата братя С., косвено се подкрепят и от показанията на св. Михайлова. На тези показания противоречат обясненията на подс. К., който твърди, че единия от св. С.е отворил задна дясна врата на л. автомобил и е издърпал навън пострадалата. Тези обяснения на подс. К. се подкрепят от показанията на св. М. в съд. заседание и от показанията му при разпита на д. п. от 20.08.15 г., но същите са в противоречие с показанията на този свидетел на д. п. при разпитите на 30.03.15 г. и 31.03.15 г.“;“… На тези показания противоречат показанията на св. М., който твърди, че подс. К. е излязъл от задна лява врата, с пистолет в ръка, насочен към земята, не е приближавал нито до С., нито до пострадалата, които са били от към задна дясна врата на л. автомобил, а и пострадалата само и по свое желание се била качила в л. автомобил. Показанията на св. М. се подкрепят от обясненията на подс. К., който твърди същите действия. Но тези обяснения и показания са в противоречие с показанията на двамата С.и пострадалата, не само по отношение на този факт, а и по отношение отправената заплаха към св. С., излизането на пострадалата от автомобила, нейното желание да отиде при С., за да се махне от подсъдимия…“; „…Тези показания /на св. М. С./ на първо място се потвърждават от показанията на св. С.С.. На второ – частично от показанията на пострадалата, св. Б.М., св. М. Реза, П.М., Михайлова, Хамди. На трето място – частично се подкрепят и от обясненията на подсъдимия и показанията на св. М.. Налице е и противоречие между показанията на този свидетел и показанията на св. М. и обясненията на подс. К., тъй като последните двама твърдят, че двамата св. С.са издърпали пострадалата от автомобила им, че подсъдимия е слязъл от задна лява врата, но не е ходил при С.и пострадалата, че е държал пистолет, но не го е насочвал към никого, че пострадалата сама се качила обратно в техния автомобил…“; „…Показанията на св. Орхан М. съда кредитира в отделни части. Показанията на този свидетел дадени в съд. заседание на 18.07.2016 г. съда кредитира в следните части: 1. В частта относно това, че през 2015 г. бил работник на подсъдимия, пътуването му с подс. К. на 29.03.15 г., при което той е управлявал автомобила, а подсъдимия се е возил на предна дясна седалка; 2. В частта относно настигането на пострадалата и качването на същата в автомобила на задната седалка; 3. В частта относно разминаването с буса в който са били св. М.С.и С.С., последващото настигане на автомобила му от буса, присветването на фаровете и махането с ръце от св. С.С., препречване пътя на автомобила от буса и спирането на двете превозни средства, както и слизането от буса на двамата С.; 4. В частта в която твърди, че подсъдимия е слязъл от автомобила и е взел пистолета; 5. В частта относно последвалото преследване между двата автомобила; 6. В частта в която твърди, че подсъдимия му наредил да отбие за „Малка мера”, той е навлязъл в този път и подсъдимия му наредил да спре и напусне автомобила; 7. В частта относно спирането им от полицията и тяхното задържане и отвеждане в РУ МВР Шумен. В тези части показанията на този свидетел се подкрепят в отделните им части от показанията св. М.С., С.С., пострадалата, Б.М., Р.М., П.М.. В тези части показанията му се подкрепят и от обясненията на подсъдимия….. В противоречие са и с показанията на този свидетел от д. п. – в показанията си при разпита пред съдия не споменава този факт, като твърди, че след като избягали от буса подсъдимия му казал да спре до някой пояс, тъй като искал да си говори с момичето, а при разпита пред орган на д. п. твърди, че след срещата като потеглили, изпреварил буса и пътувал за Шумен, когато подсъдимия му наредил да свие в пресечката за „Депото”, за да видят дали буса ги преследва, а от там тръгнали за с. Царев брод, където подсъдимия му казал да отбие в пресечката за „Малка мера” и да спре.; 6. Твърди, че като излезли от с. Царев брод подсъдимия му казал да свие по пътя за „Малка мера”, за да видели дали буса още ги преследва, той отбил по този път, спрял, слязъл от автомобила и отишъл да види дали буса ги преследва, като взел със себе си и пистолета за кураж. Тези показания са в противоречие с показанията на този свидетел от д. п. при разпита му пред съдия и пред орган на д. п. от 31.03.15 г. в които твърди, че подсъдимия му наредил да отбие по пътя за „Малка мера” и са спре, тъй като искал да си говори с пострадалата. В противоречие и с твърдението му при  разпита му от 31.03.15 г. пред орган на д. п., че след като спрял на този път и слязъл от автомобила, за да говори подсъдимия с пострадалата, 10 минути по късно подсъдимия го извикал да тръгват като казал „Зорлем нещата не стават” и множество други такива.

След като първостепенният съд сам е посочил, че е налице противоречие по отношение на важни за изхода на делото обстоятелства, е бил длъжен не само да констатира това, а да изложи съображения, защо дава вяра на едни от доказателствените източници за сметка на други, които отхвърля.

Констатираната от въззивната инстанция липса на действителен анализ на доказателствата, както и тяхното обсъждане, сведено до преразказ или до общата констатация за възприемането им, се приравнят на липса на мотиви. Съгласно трайната съдебна практика в мотивите на присъдата трябва да се излагат конкретно установените фактически обстоятелства и съответният им доказателствен анализ, а не техния преразказ. Липсата на анализ на доказателствата в мотивите и подмяната му с декларации е съществено нарушение на процесуалния закон, защото не е налице преценка на доказателствата по делото, когато съдът само посочва поименно в мотивите на присъдата имената на разпитаните свидетели, без да обсъжда подробно и задълбочено показанията им и без да изложи съображения защо ги приема или отхвърля, което в случая е налице.

На следващо място необходимо е да се посочи, че липсата на мотиви пряко рефлектира и на възможностите на въззивната инстанция да осъществи правомощията си при проверката на атакувания съдебен акт. Липсва годен акт за проверка, доколкото същият не съдържа ясно изразено въз основа на доказателствата по делото вътрешно убеждение на решаващия съд. За да е налице качествена проверка на първоинстанционния съдебен акт, задължение на въззивния съд е да извърши анализ на приетите от първия съд фактически и правни положения и да даде отговор верни ли са те или не. И ако решаващият съд не е излагал такива съображения, за въззивната инстанция това задължение се трансформира в задължение за първи път (с въззивното решение) да обосновава фактически изводи, да обсъжда доказателствени източници и да излага юридически аргументи – т.е. да действа не като контролна инстанция, а като първа инстанция по делото. Необсъждането на доказателствата по делото и приложението на закона, съгласно трайно установената съдебна практика винаги се приравнява на липса на мотиви и е основание за отмяна на постановената присъда и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на първостепенния съд.

Поради изложено по-горе въззивният съд не е в състояние да провери обжалвания съдебен акт и съответно да даде отговори на поставените в жалбата въпроси и възражения и т. к. това нарушение  не може да бъде отстранено от настоящата инстанция, следва присъдата да бъде отменена и делото върнато на първоинстанционния съд за ново разглеждане от друг съдебен състав.

 

С оглед на този основен извод липсва необходимост от обсъждане на релевираните в жалбата оплаквания по същество.

 

Настоящият състав на въззивния съд констатира и друго допуснато нарушение на процесуалните правила, което обаче не е от категорията на съществените такива: Последното по делото съдебно заседание в първоинстанционния съд е проведено на 25.10.2016г. След изслушване на последната дума на подсъдимия съдът се оттеглил на съвещание, като е обявил в протокола от с.з., че ще се произнесе с присъда на 27.10.2016г в 10.00ч. На тази дата – 27.10.2016г в 10.00ч., след проверка на явилите се страни, в съдебния протокол е отразено, че „…съдът, след съвещание  в пълния си състав обяви присъдата си в съдебно заседание, като разясни на страните срока и реда за нейното обжалване и протестиране“, както и че „…мотивите ще бъдат изготвени в тридесет дневен срок поради фактическа и правна сложност на делото“. Подпис на председателя на съдебния състав обаче липсва, налице е такъв, положен само от секрета Н. Илиева. Веднага след това следва произнасяне на съда по мярката за неотклонение, като същата е  потвърдена. Определението на съда е подписано от целия съдебен състав. Последното изречение в протокола съдържа информация кога е приключило съдебното заседание – в 10.18ч., както и че протоколът е изготвен в с.з., след което са положени подписите на председателя на съдебния състав и секретаря.

Доколкото протоколът на с.з. е доказателствено средство за извършените съдебно-процесуални действия, е следвало да бъде подписан и от председателя на състава, /освен от секретаря/ след обявяване на присъдата, за да може да бъде направен категоричен извод кога, къде и пред кого е била обявена приложената на стр. 316-317 от НОХД № 107/16г. обжалвана присъда. Същата във всички случаи се обявява публично, задължение по чл. 263 ал. 4 от НПК. Постановяването на присъдата е последният стадий на първоинстанционното производство и законосъобразното му протичане е от особена важност, подчертано и в съдебната практика,  напр. Решение № 158/26.03.2012г. на ВКС, ІІІ н.о., Решение № 384/23.10.1991г. на ВКС, І н.о., Решение № 126/22.04.1992г. на ВКС, І н.о., Решение № 1119/10.11.2015г. на СГС и др. Постъпването на въззивна жалба срещу присъдата не е в състояние да докаже публичното обявяване на акта от председателя незабавно след подписването й, присъствието на задължителните страни в с.з., както и излагането на изискуемите от закона разяснения. Единствен процесуален източник затова е съдебният протокол.

В конкретния случай обаче може да се приеме, че е спазен изискуемия от НПК ред за обявяване на присъдата и посоченото по-горе нарушение е било изправено, т. к. след произнасяне и по МНО, в края на съдебния протокол изрично е посочено, че проведеното съдебното заседание е приключило в 10.18ч., както и че протоколът е изготвен в с.з., като вече са положени подписите на председателя на съдебния състав и секретаря. Т. е. възможно е да се установи факта на обявяване на присъдата от председателя ведно с дължимите разяснения относно реда и срока за обжалването й  – предвидено в чл. 311 ал. 1 т. 7 от НПК, обезпечаващо дължимите гаранции за упражняване процесуалните права на страните.

 

При новото разглеждане на делото следва да се прецени, доколко показанията на св. Р. Михайлова представляват годен доказателствен източник /извън забраната на чл. 118 от НПК/, като се има предвид техния производен характер /св. е възприела показанията на постр., извършвайки първоначално превод, а впоследствие присъствайки и като педагог при извършване на други процесуално-следствени действия с постр.; без значение е в случая, в какво процесуално качество ги е възприела- формалната липса на постановление за назначаването й като преводач не е повлияла на тези възприятия, същото е относимо и за присъствието й в качеството на педагог/.

 

Водим от горното и на основание чл. 334 т. 1 вр. чл. 335 ал. 2 от НПК, съставът на Апелативен съд – Варна,

 

Р Е Ш И :

      

ОТМЕНЯ изцяло присъда № 26 по НОХД № 107/16 г. на Окръжен съд - Шумен, постановена на 27.10.2016г. и  ВРЪЩА делото за ново разглеждане на първоинстанционния съд – Шуменски  окръжен съд от друг съдебен състав.

 

Решението е окончателно и не подлежи на касационна проверка.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                      ЧЛЕНОВЕ:1.             2.