Р Е Ш Е Н И Е

 

Номер 39/21.02.            Година  2018                  Град Варна

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Варненският апелативен съд                            Наказателно отделение

На осми февруари                           Година две хиляди и осемнадесета

В публично заседание в следния състав:

                      

 ПРЕДСЕДАТЕЛ: Росица Лолова

                            ЧЛЕНОВЕ: Павлина Димитрова

Ангелина Лазарова

Секретар С.Д.

Прокурор Вилен Мичев

като разгледа докладваното от съдия Лазарова

ВНОХД № 511 по описа на съда за 2017 г.,

за да се произнесе взе предвид:

 

Производството пред въззивния съд е образувано с оглед Решение 198/21.12.2017г. на ВКС на РБ, Трето н.о., с което на основание чл. 354 ал. 3 т. 2 вр. ал. 1 т. 5 от НПК била отменена присъда № 9/12.06.2017г. по ВНОХД № 298/2016г. на ВАС – в частта, с която подс. Х. е признат за виновен в извършено престъпление по чл. 219 ал. 2 вр. чл. 26 ал. 1 от НК, като бил приложен Закон за амнистията – не му било наложено наказание, и са му били възложени разноските по делото, и в частта, с която е оправдан по обвинението по чл. 219 ал. 3 вр. ал. 1 вр. чл. 26 ал. 1 от НК.

Предмет на проверка е присъда № 8/17.03.2016 г., постановена по НОХД №223/2015г. по описа на Окръжен съд - Силистра, с която подсъдимият В.Й.Х. е признат за виновен в извършване на две престъпления по чл.219 ал.3 вр. ал.1 вр. чл.26 ал.1 от НК и по чл.220 ал.1 вр. чл.26 ал.1 от НК. Наказанията за двете престъпления били индивидуализирани при приложението на чл.54 от НК, съответно – за престъплението по чл.219 ал.3 вр. ал.1 вр. чл.26 ал.1 от НК лишаване от свобода за срок от две години, а за престъплението по чл.220 ал.1 вр. чл.26 ал.1 от НК – лишаване от свобода за срок от една година. По чл. 23 от НК на подсъдимия било наложено по-тежкото наказание – две години лишаване от свобода, чието изтърпяване е отложено по реда на чл.66 ал.1 от НК с изпитателен срок от три години. На подсъдимия били възложени разноските по делото.

С присъда № 9/12.06.2017г. по ВНОХД № 298/2016г. на ВАС подс. Х. бил признат за невинен по обвинението за престъпление по чл. 220 ал. 1 вр. чл. 26 ал. 1 от НК, като не бил подаден касационен протест. В тази част с Решение 198/21.12.2017г. на ВКС на РБ, Трето н.о., присъдата не е била отменена и е влязла в сила. Поради изложеното в рамките на въззивната проверка, извършвана от настоящия състав, изначално е изключено обсъждане на обвинението по чл. 220 ал. 1 вр. чл. 26 ал. 1 от НК.

Срещу присъдата на СОС е постъпила въззивна жалба от процесуалния представител на подс. Х.. Счита се, че присъдата е неправилна, необоснована, незаконосъобразна и постановена при съществени нарушения на процесуалните правила. Иска се отмяната й изцяло и постановяване на нова присъда, с която подсъдимият да бъде оправдан.

В хода на пренията пред настоящата инстанция защитникът на подс. Х. счита, че са налице предпоставките по чл. 289 ал. 1 вр. чл. 24 ал. 1 т. 3 от НПК предвид обвинението, по което се развива производството в момента, по чл. 219 ал. 2 от НК. С оглед предвиденото от закона наказание в редакцията на закона към датата на твърдяното деяние е изтекла давността по чл. 81 ал. 3 вр. чл. 80 ал. 1 т. 4 от НК.

Подсъдимият Х. не желае да даде обяснения пред настоящата инстанция. Прави искане делото да бъде прекратено.

Прокурорът от въззивната прокуратура счита, че с оглед влезлите в сила оправдателни части на разглежданата присъда и указанията на ВКС подлежащото обвинение е по чл. 219 ал. 2 от НК. С оглед изявлението на защитата намира, че е налице основание по чл. 334 т. 4 от НПК за прекратяване на наказателното производство.

 

С оглед становищата на страните и материалите по делото съставът на въззивната инстанция прие следното:

Рамката, в която се формира предметът на проверка от настоящия въззивен състав по Присъда № 8/17.03.2016г. по НОХД № 223/15г. на СОС задължително се ограничава от съдебните актове по ВНОХД № 298/16г. на ВАпС и КНД № 863/17г. на ВКС на РБ и забраната за влошаване положението на подсъдимия. Значимата процесуална хронология обхваща:

С Присъда № 8/17.03.2016г. по НОХД № 223/15г. на СОС подс. Х. бил признат за виновен в извършени престъпления по две обвинения:

чл.219 ал.3 вр. ал.1 вр. чл.26 ал.1 от НК, тъй като в периода от 01.03.2004 година до 20.12.2007 г. в гр. Тутракан, обл. Силистра в условията на продължавано престъпление и в качеството си на длъжностно лице - управител на МБАЛ ЕООД гр. Тутракан, обл. Силистра, умишлено не е положил достатъчно грижи за ръководенето, управлението, стопанисването и запазването на повереното му имущество, както и възложената му работа, като не е изпълнил служебните си задължения по чл.4, т. 4.1,т.4.4, т. 4.7 и т. 4.8 от Договора за възлагане управлението на МБАЛ ЕООД гр. Тутракан, обл. Силистра, сключен на 01.03.2004 г. с Кмета на Община- Тутракан; по чл. 7 и чл. 8 от Наредбата за възлагане на обществени поръчки под праговете, определени в чл.7 ал.1 и ал.З от ЗОП /отм./; по чл. 2 и чл. 8, ал.1, т.1 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки /отм./ и чл. 9, ал. 1, т.З и чл. 22 от ЗСч, като:

1.На 02.07.2004 г. открил процедура за възлагане на обществена поръчка и на 06.08.2004година  сключил договор със „Строител“ ООД - гр. Русе за преустройство на ОАРИЛ и операционен блок с четири операционни зали, по който на изпълнителя били изплатени 43 943 лв. без да са изготвени изискуемите строителни книжа;

2.В периода 17.09.2004 г. - 08.11.2004 г. сключил два договора с „Вавилон“ ООД - гр. Русе за ремонт на котел и отоплителна инсталация, по които на изпълнителя били изплатени 6 897.30 лв. без да са извършени СМР;

3.В периода 20.06.2005 г. - 24.10.2005 г. сключил два договора със „Стройбилдинг“ ЕООД - гр. Русе за преоборудване на сутерен за стерилизационна и патологоанатомия и ремонтни работи в неврологично отделение, по които на изпълнителя били изплатени 17 123.97 лв. без да са извършени, но актувани СМР;

4.На 08.11.2005 г. разпоредил в полза на ЕТ „Свежест“ - гр. Тутракан да бъдат изплатени 5 300.07 лв. за извършване на текущ ремонт в хирургично, вътрешно и детско отделение, без да бъде проведена процедура за възлагане на обществена поръчка и без да е сключен договор, като в посочените помещения е бил извършван ремонт от страна на „Строител“ ООД гр. Русе по договор от 20.10.2005 година;

5.В периода 08.11.206 г. - 20.12.2007 г. издал заповеди за бракуване на ненапълно амортизирани материални активи - л.а. „Латвия 10-55“, л.а. „УАЗ 08-51", газова уредба, перално оборудване, компютърни системи и факс, чиято неамортизирана част е на обща стойност 3 852.95 лв., без да е посочил начин на унищожаване на вещите и не са конкретизирани инвентарните им номера,

като от деянията са настъпили значителни щети за „МБАЛ“ ЕООД гр. Тутракан в размер на 77117.29 лева; и по

- чл.220 ал.1 вр. чл.26 ал.1 от НК тъй като в периода от 23.12.2004 година до 29.12.2005 година в гр.Тутракан, обл. Силистра в условията на продължавано престъпление и в качеството си на длъжностно лице - управител на МБАЛ ЕООД - гр. Тутракан, обл. Силистра, чрез Софийска стокова борса съзнателно е сключил две неизгодни икономически сделки и от това е произлязла значителна вреда за МБАЛ ЕООД гр. Тутракан в размер на  9382.75 лева.

С присъда № 9/12.06.2017г. по ВНОХД № 298/2016г. на ВАпС присъдата на СОС била отменена частично на основание чл. 336 ал. 1 т. 3 от НПК и изменена по чл. 337 ал. 1 т. 2 от НПК, като подс. Х. бил признат:

за виновен, в това че през периода 17.09.2004 г. – 06.03.2006 г. в гр. Тутракан, обл. Силистра в условията на продължавано престъпление, като длъжностно лице - управител на МБАЛ ЕООД гр. Тутракан,  въпреки задълженията си по чл. 4, т. 4.1, т.4.4, т.4.7 и т.4.8 от Договор за възлагане управлението на МБАЛ ЕООД гр. Тутракан от 01.03.2004 г., не упражнил достатъчно контрол върху работата на лица, на които е възложено управлението, разпореждането и отчитането на обществено имущество и от това са последвали значителни щети за МБАЛ ЕООД гр.Тутракан в размер на 29 321.34лв – престъпление по чл.219 ал.2 вр. чл.26 ал.1 от НК, като съдът приложил чл.1, ал.1 от Закона за амнистията и не му наложил наказание.

за невинен в отделни части на същото обвинение - по първоначалната квалификация на престъплението по чл.219 ал.3 вр. ал.1 вр. чл.26 ал.1 от НК, относно периода на продължаваното престъпление от 01.03.2004 година до 16.09.2004 година включително и от 07.03.2006 година до 20.12.2007 година, относно нарушаването на отделни предписания по чл. чл.7, 8 от Наредбата за възлагане на обществени поръчки под праговете, определени в чл.7 ал.1 от ЗОП /отм./, чл.7 ал.3 от ЗОП / отм./, чл. 2 и чл. 8, ал.1, т.1 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки /отм./, чл. 9 ал.1 т.3 и чл. 22 от Закона за счетоводството, както и относно размера на причинената щета за разликата над 29 321.34лв.

за невинен в това, че през периода 23.12.2004 – 29.12.2005 г. в гр. Тутракан, обл. Силистра, в условията на продължавано престъпление, като длъжностно лице – управител на „МБАЛ“ ЕООД – гр. Тутракан, съзнателно сключил две неизгодни сделки чрез Софийска стокова борса и от това произлязла значителна вреда за „МБАЛ“ ЕООД-гр. Тутракан в размер на 9 382.75 лв., като на основание чл.304 от НПК съдът го оправдал изцяло по обвинението за престъпление по чл.220 ал.1 вр. чл.26 ал.1 от НК.

Срещу оправдателните части на присъдата на ВАпС не бил подаден касационен протест и производството по КНД № 863/2017г. на ВКС на РБ, ІІІ н.о., се развило само по жалба на подсъдимия чрез защитника му. Изложеното обосновава настоящият състав да се води от забраната в последващо произнасяне да не се влошава правното положение на подсъдимия.

Оправдаването на подсъдимия изцяло по обвинението за престъпление по чл. 220 ал. 1 вр. чл. 26 ал. 1 от НК е останало извън касационната проверка по Решение 198/21.12.2017г. на ВКС на РБ, Трето н.о., присъдата на ВАпС не е била отменена и е влязла в сила. Поради изложеното в рамките на въззивната проверка, извършвана от настоящия състав, не попада обвинението по чл. 220 ал. 1 вр. чл. 26 ал. 1 от НК.

Обсъждайки изменението на присъдата в частта на обвинението за престъпление по чл. 219 от НК, ВКС на РБ констатирал, че въззивната инстанция е била длъжна да извърши задълбочена преценка дали с направената преквалификация на деянието от чл. 219, ал. 3 вр. ал. 1 от НК в такова по чл. 219, ал. 2 от НК не вменява на подсъдимия в отговорност нови факти, извън конкретно описаните в обвинителния акт, които не са му били известни като включени в обхвата на неговото обвинение и по които поради тази причина той не се е защитавал. Обосновано било становището, че на практика подсъдимият е признат за виновен и е осъден по непредявено фактическо обвинение в нарушение на основното му процесуално право по чл. 55 от НПК да бъде известен още преди постановяване на присъдата в какво престъпление е обвинен, за да може да организира адекватно защитата си. Съставът счел, че при това положение не съществува процесуална пречка за отмяна на присъдата по обвинението по чл. 219 от НК и в частта, с която В. Х. е оправдан по чл. 219, ал. 3 вр. ал. 1 вр. чл. 26, ал. 1 от НК, включително и поради несъставомерност на две от деянията, включени в продължаваната престъпна дейност, въпреки че присъдата на Варненския апелативен съд не била атакувана с протест на прокурора, а подсъдимият обжалвал само признаването му за виновен по чл. 219, ал. 2 вр. чл. 26, ал. 1 от НК. „Независимо от това обаче осъдителната и оправдателната части на въззивния акт са логически и функционално свързани предвид спецификата и правната конструкция на повдигнатото обвинение, поради което не съществува процесуална възможност за отмяната на съдебния акт само в частта, с която подс. Х. е признат за виновен по непредявено обвинение. Ето защо същата следва да засегне и неатакуваната с касационна жалба част от присъдата, касаеща оправдаването му по чл. 219, ал. 3 вр. ал. 1 вр. чл. 26, ал. 1 от НК, а при новото разглеждане на делото въззивната инстанция следва да съобрази, че не е бил подаден касационен протест от прокурора срещу частичното оправдаване на подсъдимия, поради което е необходимо стриктно да бъде спазена забраната за влошаване положението на касатора.“. По тези съображения с посоченото решение съставът на ВКС е отменил присъдата в частта, с която подс. В.Й.Х. е признат за виновен в извършването на престъпление по чл. 219, ал. 2 вр. чл. 26, ал. 1 от НК, приложен е Законът за амнистията, не му е наложено наказание и са му възложени направените по делото разноски, както и в частта с която е оправдан по първоначалното обвинение по чл. 219, ал. 3 вр. ал. 1 вр. чл. 26, ал. 1 от НК.

С оглед на изложеното и на указанията, задължителни при новото разглеждане на делото при отичане на забраната за reformatio in pejus, съставът счете, че въззивната проверка към настоящия момент е сведена до обвинението по чл. 219 ал. 2 вр. ал. 1 от НК спрямо подс. Х.. Не е допустимо преразглеждане във всички оправдателни части по обвинението по чл. 219 ал. 3 от НК, тъй като не е бил подаден касационен протест.

По арг. на обратното от разпоредбата на чл. 355 ал. 2 от НПК, в настоящото производство е недопустимо прилагането на закон за по-тежко наказуемо престъпление, какъвто се явява чл. 219 ал. 3 от НК спрямо чл. 219 ал. 2 от НК в редакциите, действали към момента на фактическите действия – санкциите са съответно – по ал. 3 наказанието е лишаване от свобода до осем години, като съдът може да постанови лишаване от право по чл. 37, ал. 1, точка 6, а по ал. 2 - лишаване от свобода до три години и глоба до пет хиляди лева.

По арг. на обратното от разпоредбата на чл. 355 ал. 3 от НПК – настоящият състав не би могъл да преразгледа и другите оправдателни части по разглежданото обвинение, доколкото и в тази част произнасянето на предходния състав на ВАпС не е било предмет на касационен протест.

На следващо място, въззивната проверка по обвинението по чл. 219 ал. 2 вр. ал. 1 от НК спрямо подс. Х. следва да съобрази и волеизявлението на подс. Х., че желае производството да бъде прекратено. Становището бе подкрепено от защитника по съображения за изтекла давност и от представителят на апелативната прокуратура.

Съставът установи, че предвиденото в диспозитивната част на нормата на чл. 219 ал. 2 от НК наказание – в редакцията към 17.09.2004 г. – 06.03.2006 г., задължително по чл. 2 от НК, е лишаване от свобода до три години и глоба до пет хиляди лева. Съгласно разпоредбите на чл. 81 ал. 3 вр. чл. 80 ал. 1 т. 4 от НК, абсолютната давност за водене на наказателното преследване възлиза на 7 години и 6 месеца. Предвид нормата на чл. 80 ал. 3 предл. последно от НК – давността е започнала след прекратяване на продължаваното престъпление на 06.03.2006г. и към настоящия момент е изтекла.

Възникнало е основание за прекратяване на образуваното и водено срещу подс. Х. наказателно производство по чл. 24 ал. т. 3 от НПК. Налице е изявление по реда на чл. 317 вр. чл. 289 ал. 2 от НПК и чл. 24 ал. 2 от НПК от подсъдимия, че желае производството да бъде прекратено.

На основание чл. 334 т. 4 от НПК постановената присъда спрямо него следва да бъде отменена в подлежащата на разглеждане част и наказателното производство да бъде прекратено.

На основание чл. 317 от НПК вр. чл. 289 ал. 3 от НПК мярката за неотклонение спрямо подсъдимия „Подписка“ следва да бъде отменена.

На основание чл. 190 ал. 1 от НПК, доколкото по разглежданото обвинение производството следва да бъде прекратено, а по останалите подсъдимият е бил признат за невинен, направените по делото разноски следва да останат за сметка на Държавата.

По изложените съображения и на основание чл. 334 т. 4 вр. чл. 24 ал. 1 т. 3 от НПК, чл. 317 вр. чл. 289 ал. 3 от НПК и чл. 190 ал. 1 от НПК, въззивният съд

 

р е ш и :

        

ОТМЕНЯ присъда № 8/17.03.2016 година, постановена по НОХД № 223/2015 година от Окръжен съд гр.Силистра, в частта, с която подс. В.Й.Х. бил признат за виновен в това че през периода 17.09.2004 г. – 06.03.2006 г. в гр. Тутракан, обл. Силистра в условията на продължавано престъпление, като длъжностно лице - управител на МБАЛ ЕООД гр. Тутракан,  въпреки задълженията си по чл. 4, т. 4.1, т.4.4, т.4.7 и т.4.8 от Договор за възлагане управлението на МБАЛ ЕООД гр. Тутракан от 01.03.2004 г., не упражнил достатъчно контрол върху работата на лица, на които е възложено управлението, разпореждането и отчитането на обществено имущество и от това са последвали значителни щети за МБАЛ ЕООД гр.Тутракан в размер на 29 321.34лв., престъпление по престъпление по чл.219 ал.2 вр. чл.26 ал.1 от НК,  и ПРЕКРАТЯВА наказателното производство в тази част поради изтекла давност.

ОТМЕНЯ взетата по отношение на подс. В.Й.Х. мярка за неотклонение „Подписка”.

ОТМЕНЯ постановените осъждания на подс. В.Й.Х. да заплати направените по делото разноски.

Решението подлежи на обжалване в петнадесетдневен срок от връчването на съобщението за изготвянето му по реда на глава ХХІІІ от НПК пред ВКС на Р България.

 

председател :                                   членове :