Р Е Ш Е Н И Е

 

Номер 67/17.04.            Година  2018                  Град Варна

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Варненският апелативен съд                                   Наказателно отделение

На осми февруари                                 Година две хиляди и осемнадесета

В публично заседание в следния състав:

                      

 ПРЕДСЕДАТЕЛ: Росица Лолова

                            ЧЛЕНОВЕ: Павлина Димитрова

Ангелина Лазарова

Секретар С.Д.

Прокурор Вилен Мичев

като разгледа докладваното от съдия Лазарова

ВНОХД № 512 по описа на съда за 2017 г.,

за да се произнесе взе предвид:

 

Предмет на въззивна проверка е присъда № 88 по НОХД № 612/2017г. на Варненски Окръжен съд, постановена на 27.11.2017г., с която подсъдимият Х.Я.Х. бил признат за виновен за извършено престъпление по чл. 256 ал. 2 предл. 3 вр. ал. 1 вр. чл. 2 ал. 2 от НК, за което му било наложено за изтърпяване наказание, определено по чл. 55 ал. 1 т. 1 от НК в размер на лишаване от свобода за срок една година, отложено по чл. 66 ал. 1 от НК с изпитателен срок от три години. С присъдата бил уважен изцяло предявеният от Държавата, чрез Министерство на финансите, граждански иск за причинени от деянието имуществени вреди в размер на 28 413, 36лв., ведно със законната лихва, считано от 29.12.2005г. На подсъдимия били възложени държавната такса по уважения граждански иск и направените по делото разноски.

Производството е образувано по въззивна жалба на защитник на подсъдимия. Счита се, че присъдата е неправилна, необоснована и незаконосъобразна. Защитникът намира, че след невярна оценка на доказателствата съдът е достигнал до погрешен извод за авторството на престъплението, като се иска отмяна на присъдата и оправдаване на подсъдимия поради недоказаност на обвинението. По отношение на гражданския иск, защитникът моли за отмяна на присъдата в тази част и прекратяване на производството поради липса на правен интерес, тъй като ищецът разполага с влязло в сила изпълнително основание – данъчно ревизионен акт, за вземането – така установения данък. В хода на съдебните прения жалбата се поддържа, като се депозира и искане за връщане на делото за допълнително разследване или за ново разглеждане в първоинстанционния съд за отстраняване на съществени процесуални нарушения. Счита се, че неправилно е приложен материалният закон, че в мотивите към присъдата не са обсъдени относими доказателства и едновременно съдът е приел, че има доставка и че тя не е реална. Според защитника в обвинителния акт е допуснато противоречие, тъй като деянието, за което подсъдимият е предаден на съд е било криминализирано през 2006г., месеци след извършване на деянието, за което прокурорът сочи, че осъществява признаците на такова по чл. 212 ал. 4 вр. ал. 1 от НК, но с приложение на чл. 2 ал. 2 от НК следва да бъде подведено по чл. 256 от НК. В присъдата съдът е подкрепил тази оценка, независимо от нормата на чл. 2 ал. 1 от НК и при отсъствие на изложени затова мотиви. Като самостоятелен пропуск е посочено противоречието между диспозитивна и мотивна част досежно датата от която подсъдимият дължи законна лихва по уважения граждански иск, което влияе на възможността му да плати дължимата сума и да получи по-леко наказание, тъй като не знае от коя дата дължи лихвите.

Представителят на въззивната прокуратура счита жалбата за неоснователна. Подкрепя изводите на съда, че са налице фиктивни договори и сделки, чрез които е създадено впечатление, че наистина се дължи възстановяване на ДДС и то неправомерно е било възстановено, като по-благоприятният приложим закон е по чл. 256 от НК.

Процесуалните представители на гражданския ищец не се явяват в с.з. Представят писмени бележки, в които по същество молят присъдата да бъде потвърдена като правилна и законосъобразна в гражданско-осъдителната й част. Изразяват позиция по становището за недопустимост на гражданския иск от защитата на подсъдимия, като подчертават различния характер на проведеното административно и настоящото наказателно производство, отговорността и последиците от ангажирането й.

В последната си дума подс. Х. моли присъдата да бъде отменена.

Процесуалното развитие на производството обхваща:

По внесен от ВОП обвинителен акт първоначално било образувано производството по НОХД № 1458/16г. по описа на Окръжен съд гр. Варна, приключило с определение от 05.04.2017г., с което на основание чл. 288 ал. 1 т. 1 от НПК съдебното производство било прекратено и върнато на прокурора за отстраняване на съществено процесуално нарушение, ограничило правата на подсъдими и неговия защитник.

След провеждане на допълнително разследване и повдигане на изменено от фактическа страна обвинение бил изготвен нов обвинителен акт срещу подс. Х., внесен на 25.05.2017г. Съдебното производство по НОХД № 612 по описа на 2017г. на ВОС протекло по реда на чл. 371 т. 1 от НПК с приобщаване на показанията на част от свидетелите – М.Д., И.П., Д.Д., М.П., М.К., Н.В.и заключенията по СГЕ, изготвени от експерта Ф.Ф.. След провеждане на съдебното следствие с изслушване на останалите свидетели, в.л. Я. Праматарова и в отсъствие на други искания по доказателствата, последвали пренията, последната дума на подсъдимия и била постановена разглежданата присъда.

Настоящият състав на въззивната инстанция в изпълнение на правомощията си по чл. 313 и чл. 314 от НПК извърши пълна и задълбочена проверка за правилността на присъдата. С оглед събраните по делото доказателства съставът счете следното:

І. От фактическа страна.     

Подс. Х. и свид. В.С.се познавали от гр. Трявна. През м.09.2005г. взели решение да развиват търговска дейност в гр. Варна.

Подс. Х.Х. регистрирал търговско дружество „Мега Метал" ЕООД, вписано в Търговския регистър с Решение от 16.09.2005 год. по фирмено дело № 3295/2005г. по описа на Варненски окръжен съд. Седалището и адресът на управление на дружеството били в гр. Варна, „Изгрев" № 793. Предметът на дейност на „Мега Метал" ЕООД бил – покупка и производство на стоки или други вещи с цел продажба в първоначален, преработен или обработен вид, търговия с черни и цветни метали, търговско представителство и посредничество, сделки с интелектуална собственост, рекламни, информационни и програмни услуги, комисионни, превозни и спедиционни сделки, превозваческа и транспортна дейност /след лиценз/, външнотърговска дейност /след лиценз/, таксиметрова дейност /след лиценз/, строителство, покупко-продажба и обзавеждане на недвижими имоти, както и други дейности, разрешени от закона. Едноличен собственик на дружеството и капитала /5000лв. в 50 дяла по 100лв./, управляващ и представляващ търговското дружество бил подсъдимият Х.Х. с адрес ***. Към този момент подс. Х. бил едноличен собственик и на „Ванеса” ЕООД със седалище и адрес на управление – адресът на подсъдимия в гр. Трявна.

На 21.09.2005 год. дружеството било регистрирано по реда на ДПК в ТДД -Варна, с ИН от НДР 4030067954, а по ЗДДС - на 10.10.2005 год. Регистрация в НОИ била извършена на 26.09.2005 год. Дружеството имало две банкови сметки в ТБ Юнионбанк АД Варна – разплащателна /открита на 28.09.2005г./ и ДДС /открита на 17.10.2005г. след получаване на разрешение от данъчен орган по чл. 115 ал. 2 от ППЗДДС от 10.10.2005г./. „Мега Метал” ЕООД нямало регистрирани трудови договори с наети лица, нямало движима и недвижима собственост, не обявило търговско помещение или офис.

Свид. В.С., от своя страна, учредил и регистрирал ЕООД „Вил Транс Метал”, вписано след решение също от 16.09.2005г. по т.д. 3296/2005г. на ВОС. Седалище и адрес на управление дружеството имало в гр. Варна, с. Тополи, ул. Явор № 16, предметът на дейност бил идентичен с този на „Мега Метал” ЕООД на подс. Х.. За адрес на собственика на дружеството „Вил Транс Метал” ЕООД и капитала бил посочен адресът на свид. С. в гр. Трявна, ул. „Х. Ботев” № 38. Дружеството на свид. С. имало открити сметки в ТБ Юнионбанк АД Варна, като ДДС сметката била открита също на 17.10.2005г. В дружеството по трудов договор работела единствено М.Д. - като мениджър. 

Подсъдимият решил да се обогати, като получи без правно основание парична сума от държавния бюджет. Търговското дружество било регистрирано по ЗДДС, поради което подсъдимият знаел, че в зависимост от отразяванията по месечно изготвените справки-декларации е възможно данъчните органи да възстановят на купувача внесения по ДДС сметката на продавача данък. Решил, че може да отрази документално неосъществена реално покупка, за да ползва без правно основание данъчен кредит за сделката и да декларира ДДС за възстановяване. За оформянето на документацията по неосъществения стокооборот подс. Х. бил фактически подпомогнат от неговия познат свид. В.С.и от други лица. С тази цел на 14.11.2005 год., в качеството си на собственик на „Мега Метал" ЕООД, Х. подал в ТДД - Варна Справка-декларация за ДДС за данъчен период 10-31.10.2005г. с вх. № 0300944504/14.11.2005 год., в която декларирал невярното обстоятелство - ДДС за възстановяване в размер на 28 413.36 лева. Вписаната в дневника за покупки към справката декларация фактура № 1/27.10.2005 год. с доставчик „Вил транс метал" ЕООД отразявала несъществуваща доставка, за доказване на която, били изготвени и представени пред данъчните органи следните книжа:

Договор № 1 от 19.09.2005 год. между „Мега Метал" ЕООД, като продавач и UL L.L.C, Свободна зона - Русе, като купувач, с който продавачът се задължавал да достави на купувача в срок до 15.11.2005 год. 7068 броя обработени алуминиеви колектори с качество, подходящо за износ, като била определена цена от 10.90 евро на брой.

Договор от 01.10.2005 год. за доставка между „Мега Метал" ЕООД, като поръчител и „Вил транс метал" ЕООД, като доставчик, при който последният следвало да достави профилни отливки от алуминиеви сплави /колектори/, които трябвало да се съхраняват на територията на доставчика до извършване на фактическия износ. Била договорена цена за брой колектор от 20.10 лева без ДДС, която следвало да се плати в седемдневен срок от подписване на договора, а доставчикът следвало да достави 20 460 броя колектори в 30 дневен срок от датата на фактуриране на сделката.

Договор от 01.10.2005 год. за обработка между „Вил транс метал" ЕООД, като поръчител и „Хектор - 2005" ЕООД, като изпълнител, по силата на който, последният трябвало да обработи на поръчителя 20460 броя профилни отливки от алуминиеви сплави за срок от 2 месеца от сключване на договора. За извършената дейност от "Хектор-2005" ЕООД, поръчителят следвало да заплати за брой колектор по 19 лева без ДДС, в седемдневен срок след подписването на договора.

Договор № 1 от 03.10.2005 год.  между UL L.L.C, Свободна зона - Русе, като продавач и „Вил транс метал"ЕООД, като купувач, чрез който купувачът купувал профилен алуминий 20 460 броя на цена 0,22 евро на брой.

С ЕАД 4003/1-6243/19.10.2005г. „Груп – В” ЕООД доставило на UL L.L.C, Свободна зона – Русе 40 920 бр. профилни отливки от алуминиеви сплави /колектори/ в 220 кашона, с тегло 4910 кг, на стойност 8 593, 20 евро.

С ЕАД 2006/4-1224/20.10.2005 год. UL L.L.C, Свободна зона - Русе извършило продажба на „Вил транс метал" ЕООД на 20 460 броя отливки за 4636.20 евро, с левова равностойност 9067.62 лева. Приложени били инвойс фактура № 11/19.10.2005 год. и международна товарителница от 19.10.2005 год. с товарен пункт Русе и разтоварен пункт Варна.   

За транспортирането на детайлите от гр.Русе до гр.Варна от „Йоди Транс" ООД, за което била издадена фактура № 283/21.10.2005 год. за сумата от 125 лева. Подизпълнител на „Йоди Транс" ООД бил ЕТ"Румен Радев", който извършил транспорта с автомобил с рег.№ ОВ 6059 РР и била издадена фактура № 309/21.10.2005 год. на стойност 470 лева.

По силата на описания по-горе Договор от 01.10.2005 год. между „Вил транс метал" ЕООД, като поръчител и изпълнителя „Хектор - 2005" ЕООД, представлявано от свид. Николай А., с предмет обработката на 20460 броя профилни отливки от алуминиеви сплави, фактическата работа следвало да протече в обект на „Вил транс метал"ЕООД. На 01.10.2005 год. с посредничеството на свид. В. К., собственик на ЕООД „Груп-В”, бил сключен Договор за наем между М.С.К.и „Вил транс метал" ЕООД, като наемател, чрез който наемодателят се задължавал да предостави на наемателя за временно и възмездно ползване терен, с прилежащите към него стопански постройки, находящи се в с.Тополи, община Варна, ул."Ела" с площ 730 кв.м. - за сумата 1000 лева годишно, като наемът следвало да се плаща в края на тримесечието от датата на сключването. По делото е представена разписка за наем, без изписан номер и дата, в която било посочено, че М.К. получил от В.С.сумата от 250 лева., но подписът на „броил сумата” не бил положен от свид. С.. По оборотната ведомост на „Вил транс метал” ЕООД за 1-31.10.2005г. не били записани разходи за външни услуги – платен наем, разходи за транспорт на колекторите.

Вдействителност, обработка на колекторите не била извършена, тъй като „Хектор 2005” ЕООД не разполагало с необходимите материални активи и техника за подобна дейност – в оборотната ведомост като ДМА била отразена само една фреза. Дружеството не разполагало с работници, които да извършат обработка и товаро-разтоварната дейност на такова голямо количество алуминиеви колектори за краткия период от време от доставянето им до предаването от „Вил транс метал" ЕООД на „Мега Метал" ЕООД. По изготвените за наемане на свид. Д.Д.и В. Х. трудови договори от 24.10.2005г., било отразено, че ще работят в „Хектор - 2005" ЕООД като шлосери /а по ведомостта за заплати – фрезисти/ на 4 часов работен ден, с основно трудово възнаграждение 100 лева. Тези договори били подписани от свид. А. в качеството на работодател, но за свид. В. Х. подпис е положило неустановено лице. В същото време свид. В. Х. работел по трудов договор с „Груп – В” ЕООД в качеството на закупчик на пълен работен ден и възнаграждение от 200 лв. При анализа на оборотните ведомости на „Хектор 2005” ЕООД се установява, че в периода 1-31.10.2005г. дружеството няма начислени разходи за трудови възнаграждения и изплатени такива.

Въпреки това, „Хектор 2005” ЕООД издал данъчна фактура № 1/27.10.2005г. на „Вил транс метал” с предмет на доставка – обработка на 7 068 бр. детайли, с данъчна основа 134 292лв. и ДДС 26 858, 40лв. Фактурата била съставена и подписана от свид. А. и свид. С.. По силата на договора от 01.10.2005 год. „Хектор - 2005" ЕООД продължил да дължи изпълнение по обработката на още 13 392 броя детайли.

„Доставката” от страна на „Вил транс метал” на „Мега метал” била оформена само документално, като била изготвена данъчна фактура № 1/27.10.2005 год. с данъчна основа 142 066.80 лева и ДДС в размер на 28 413.36 лева. Във фактурата, попълнена и подписана от свид. С., било вписано, че били доставени обработени колектори 7068 броя с единична цена от 20.10 лева - общо за сумата 142 066.80 лева. Не били съставени документи за превоз на колекторите от страна на получателя.

На 27.10.2005 год. в 13.44ч. бил преведен ДДС в размер на 28 413.36 лева от ДДС сметката на „Мега Метал" ЕООД, по ДДС сметката на фирма „Вил транс метал" ЕООД. Сумата била осигурена чрез заемни средства по силата на договор за паричен заем от 01.10.2005г. със заемодател „Ванеса” ЕООД, представлявано също от подс. Х.. С банково бордеро от 26.10.2005г. по сметката на „Мега метал” били получени 30 000лв. от „Ванеса” ЕООД.

Веднага след постъпване на ДДС в размер на 28 413.36 лева от ДДС сметката на „Мега Метал" ЕООД, по ДДС сметката на фирма „Вил транс метал" ЕООД , на 27.10.2005г. в 13.46ч. дължимият от „Вил транс метал" ЕООД - ДДС в размер на 26 858, 40лв. бил преведен по ДДС сметката на „Хектор 2005”, също обслужвана от ТБ „Юнионбанк” ЕАД.

Данъчната основа по нито една от описаните сделки не била платена. Документално, по ЕАД № 2001/1-3593/08.11.2005г. и ЕАД № 2001/1-3834/28.11.2005г. „Мега метал” ЕООД извършило доставка на 7 068 бр. колектори на UL L.L.C, Свободна зона – Русе. Не била изготвена данъчна фактура.

На 14.11.2005 год., в качеството си на собственик на „Мега Метал" ЕООД, подс. Х. подал в ТДД - Варна Справка-декларация за ДДС с вх. № 0300944504/14.11.2005 год., съзнавайки, че в нея декларира невярното обстоятелство - ДДС за възстановяване в размер на 28 413.36 лева. Вписаната в дневника за покупки към справката декларация фактура № 1/27.10.2005 год. с доставчик „Вил транс метал" ЕООД отразявала несъществуваща доставка, която била оформена само документално.

С подаването на СД подс. Х. декларирал, че има право и ползва данъчен кредит в размер на 28 413, 36лв. В раздел В, „Резултат за периода”, подсъдимият посочил че има ДДС за възстановяване в същия размер. В раздел Д, „ДДС, подлежащ на възстановяване на основание чл. 77 от ЗДДС”, като ДДС, подлежащ на възстановяване в 45-дневен срок от подаването на справката-декларация, подс. Х. също отразил 28 413, 36лв.

По декларацията, подадена от подс. Х. била извършена надлежната проверка, която установила, че 100 % от дължимия към продавача по сделката с „Вил транс метал” ЕООД ДДС е бил платен, поради което бил издаден Данъчен акт за прихващане или връщане № 6656/21.12.2005 год., с който на „Мега Метал" ЕООД бил възстановен ДДС в размер на 28 413.36 лева, доколкото било изпълнено изискването по чл.77 ал.2 от ЗДДС данъчно-задълженото лице да е платило над 80 процента от начисления му данък за периода м.октомври 2005 год.

На 29.12.2005 год. ТДД - Варна превела сумата 28 413,36 лева по разплащателната банкова сметка *** „Мега Метал" ЕООД в „Юнионбанк" ЕАД с IBAN ***, с посочено основание възстановяване на ДДС. В същия ден от разплащателната сметка на „Мега Метал” ЕООД били преведени 25 407лв. за захранване на собствената му ДДС сметка и веднага след това 25 406, 40лв. били преведени по сметка на „Вил транс метал” ЕООД.

С Решение № 02 01746/14.03.2006 год. била извършена промяна в регистрацията на „Мега Метал" ЕООД като собственик и представляващ станал О. Ангелов И., а седалището и адресът на управление на търговското дружество бил: гр.Варна, ж.к. „Владислав Варненчик" бл.220, вх.1, ет.3, ап.11.

След вписаната промяна била извършена данъчна ревизия на дружеството съгласно Заповед за възлагане на ревизия № 1586/24.03.2006 год. и Заповед за възлагане на ревизия № 1374/13.03.2006 год., издадени от Началник сектор „Ревизии и проверки №3" при Дирекция „Данъчно осигурителен контрол" при ТД на НАП - Варна за ревизиран период от 01.10.2005г. до 31.10.2005г. За констатациите от ревизията бил съставен Ревизионен доклад № 1586/27.04.2006 год., въз основа на който с Ревизионен акт № 03001586/21.06.2006 год. били установени данъчни задължения, представляващи данък върху добавената стойност в размер на 28 413.36 лева и лихва върху ДДС в размер на 2 118.51 лева.

С промяна в регистрацията на „Вил транс метал" ЕООД и „Хектор 2005” дружествата преминали в собственост на свид. М. И. П.. Свид. О. И. придобил и „Булметал трейдинг” ЕООД. Подс. Х. прехвърлил собствеността на „Ванеса” ЕООД на свид. Н.В..

В хода на разследването били назначени две съдебно графологични експертизи, които са изследвали документацията по делото. Заключенията били приобщени по чл. 373 ал. 1 от НПК след съгласието на страните по чл. 371 т. 1 от НПК и определението на съда по чл. 372 ал. 3 от НПК. Ведно с отразените от фактическа страна констатации за авторството на почерк и подписи по документите по делото, експертът с категоричност установява, че подс. Х. е подписал оригиналите на СД от 14.11.2004г., справката по чл. 77 ал. 2 от ЗДДС, Хронологичната ведомост за периода 10-31.10.2005г., дневниците за покупки и продажби за същия период на „Мега метал” ЕООД в качеството на „управител” и „ръководител” /в зависимост от съответните позиции по документите/, както и протокола за приемане на декларации и дневници от 14.11.2005г. в графа „предал”.

По делото били назначени основни и допълнителна ССЕ. Вещото лице посочва, че за да възникне правото на данъчен кредит за получателя по дадена доставка, лицето следва да притежава данъчна фактура, отговаряща на чл. 94 от ЗДДС. Основанието за издаване на такава фактура е наличието на доставка – прехвърляне на собственост или други вещни права върху стока, извършването на услуга, когато се извършват срещу насрещна престация на основанието на сключена сделка или с цел такава да се сключи и възникване на данъчно събитие. От материалите по делото вещото лице не е установило данни, че са извършени реални доставки, които да са облагаеми по чл. 32 от ЗДДС. Посочва, че няма доказателства за обработка на изделията от страна на „Хектор 2005” ЕООД –дружество, което не е притежавало съответни машини за обработка и работници, които да извършат тази обработка. Следователно на „Вил транс метал” ЕООД е издадена фактура за услуга без нормативно основание. Последица от това е липсата на доставка от „Вил транс метал” ЕООД към „Мега метал” ЕООД, основание за издаване на фактура 1/27.10.2005г., по която подсъдимият декларира право на ползване на пълен данъчен кредит. Установява се, че „Мега Метал" ЕООД е ползвало неправомерно данъчен кредит в размер на 28413.36 лева, защото не е налице реална доставка като основание за ползването му. Нормата на чл. 65 ал. 8 от ЗДДС е неприложима за „Мега метал” ЕООД по фактура № 1/27.10.2005 год., независимо, че ДДС е платено по ДДС сметка. Дружеството следвало да декларира ДДС за възстановяване в размер на 0.00лв. В допълнителното заключение вещото лице е проследило и същностните елементи – предмет, брой, стойност, по договорните отношения между UL L.L.C, Свободна зона – Русе, „Хектор 2005”, „Вил транс метал” и „Мега метал” ЕООД.

Безспорно установената фактическа обстановка е обоснована върху доказателствените източници – с акцент върху писмените доказателства и тяхната експертна интерпретация, и частично кредитираните свидетелски показания. Установените от първоинстанционния съд противоречия са били подложени на прецизен анализ и не са осуетили цялостната преценка на фактите, включени в предмета на доказване по делото. Съвкупността от взаимнодопълващи се доказателства съдът е изградил при спазване на основните принципи по чл. 13, 14 и чл. 107 от НПК, без да е допуснал превратно, еднопосочно и непълно изследване на материалите по делото.

Настоящата инстанция, с оглед и наведените от защитата възражения, уточни и допълни фактическите положения по делото.

Не се установи доказателствена съвкупност, която да обоснове извод за реалност на сделката между „Вил транс метал” и „Мега метал” ЕООД. Неоснователно се претендира противоречие във фактическата обстановка, според което ВОС едновременно приемал и отхвърлял тезата, че доставката е осъществена.

С внимание и задълбоченост в мотивите към присъдата са обсъдени взаимоизключващите се положения при съпоставка на договореното между UL L.L.C, Свободна зона – Русе, „Хектор 2005”, „Вил транс метал” и „Мега метал” ЕООД. По предмет на доставка, срокове, цени - всеки от договорите съдържа волеизявления, които биха могли да доведат до изпълнение. Разгледани в хронологичната верига на сключването им при изследване на уговореното, обаче, се установяват нелогични и неосъществими положения. Установено от ВОС е, че е невъзможно в деня на подписване на договора с „Мега Метал” ЕООД, свид. С. да подпише и договор с „Хектор 2005” ЕООД, защото не е знаел, че друг ще трябва да се справи с обработката на детайлите; договорът за покупка от „Вил Транс Метал” на алуминиевите детайли от Свободна зона Русе е сключен на 03.10.2005 год., а два дена преди това С. е знаел от каква допълнителна обработка ще се нуждаят последващо придобитите от него алуминиеви елементи; няма реално обяснение защо елементарната обработка на един детайл надвишава с десетки пъти неговата цена. След 27.10.2005г. „Хектор 2005” ЕООД би трябвало да има още 13392 детайла, но не и място за съхранение, тъй като свид. К.сочи, че помещението му е било изпразнено, нямал е работници, които да работят по обработката им. Разгледани от друга гледна точка, договорните отношения с UL L.L.C, Свободна зона – Русе сочат, че на 19.10.2005г. „Груп-В” е доставил от гр. Варна в гр. Русе такива детайли в 220 кашона, 40 920 бр. профилни отливки от алуминиеви сплави /колектори/; но още на 03.10.2005г. UL L.L.C продало на „Вил транс метал” 20 460бр., които на 21.10.2005г. са били транспортирани обратно в гр. Варна. От друга страна, на 19.09.2005г.  UL L.L.C, Свободна зона – Русе в договор поело ангажимент да купи от „Мега метал транс” ЕООД точно 7068 детайла. Дружеството на подсъдимия е нямало такива детайли, но е успяло да ги „придобие” като част от детайлите, които бъдещият му купувач UL L.L.C, Свободна зона – Русе, е пуснал в продажба...

Всички тези нелогични, невъзможни и взаимноизключващи се факти от съдържанието на съставените по сделките книжа, обективно подкопават достоверността на отразеното. Безспорно е, че в Свободната зона гр. Русе е имало метални детайли, тъй като проверката на митницата, в хода на насрещна проверка по данъчната ревизия, е установила наличието им. За движението на детайли обратно към гр. Варна има съставени фактури за транспорт до предаването от „Йоди транс” на „Вил транс метал”. Но, оттук нататък веригата от сделки е само привидна – „Хектор 2005” не е владял помещението, наето от свид. К., не е изработил уговореното по договора с „Вил транс метал”, поради което и „Вил транс метал” не е могъл да го предаде на Мега метал ЕООД. В сферата на предположенията би било изследването какво е станало със стоките, транспортирани от ЕТ „Р.Радев” до гр. Варна, същите ли са били обратно върнати към Русе, с оглед твърдяното изпълнение от страна на „Мега метал” на договора UL L.L.C, Свободна зона – Русе и изготвените ЕАД на 8 и 28.11.2005г. В рамките на предмета на доказване по делото не попадат всички възможни сделки между известните дружества, поради това и не са събирани неотносими доказателства. Установява се, че след сезиране на прокуратурата за констатациите по ДРА на „Мега метал“ ЕООД е започнало основното разследване, от което са били отделени материали и към момента са водени паралелни наказателни производства по други елементи от търговската дейност на дружеството и свързаните с него търговски субекти.

При анализа на доказателствата, подлежащи на оценка в конкретното производство, по един несъмнен и категоричен начин – с изследване на самата сделка между „Вил транс метал” и „Мега метал” и с изследване на предхождащата от „Хектор 2005” към „Вил транс метал”, по делото е доказано, че доставка към „Мега метал” не е била осъществена. Правилно и ВОС е подчертал, че посочените дружества не са имали никакви дълготрайни материални активи, наети работници, складове, офиси, реално не са извършвали никаква дейност, като това е единствената осъществена от тях дейност, след което дружествата са прехвърлени на малоимотни лица, на името на които има прехвърлени от няколко до десетки различни фирми. Сделката, отразена като осъществена от подс. Х. в съставените от него дневник за покупки и справка-декларация, е от вида на т.нар. „кухи сделки“ - средство за източване на бюджета чрез възстановяване на ДДС при неправомерно ползване на неследващ се данъчен кредит, изследвано в съдебната практика по множество наказателни и административни производства.

Напълно се споделят изводите на ВОС по анализа на показанията на свид. А., Д. и В. Х.. „Хектор 2005” ЕООД е нямало никакъв ресурс да поеме и изпълни задълженията по доставка към „Вил транс Метал” ЕООД. Този факт се установява при изследване на документите на дружеството, счетоводните записвания и съпоставката им с останалите писмени доказателства. Свидетелските показания не могат да оборят тази стабилна основа за изводи. Свид. В. Х. е работел по същото време в дружество „Груп – В”, занимавал се е със закупуване на метали в пълен работен ден. Не е подписал и трудовия договор с „Хектор”. Свид. Д. говори, че е бил нает по граждански договор, ходили до с. Тополите с личните си автомобили, не знае за кого е работел и в какъв период от време. От документите по делото е видно, че трудовите договори с тези свидетели са подписани от свид. А. на 24.10.2005г., но и за двамата работника подписите са неавтентични – свид. Д. вероятно не го е подписал, а свид. В. Х. – не е със сигурност. На 27.10.2005г. – 7068 детайла вече са били „обработени” от „Хектор 2005” и „доставени” на „Вил транс метал” ЕООД. За този „труд” и двамата свидетели не са получили пари, нито възстановяване на пътните им разходи – защото „Хектор 2005” не е отразил такова движение по оборотните си ведомости.

В допълнение към изводите на ВОС при анализа на показанията на свид. В.С., съставът подчертава неговата заинтересованост. От фактическа страна съставът включи в настоящото решение данните за учредяване и състояние на „Вил транс метал” ЕООД – регистрирано едновременно и по „шаблон” идентично на „Мега метал” ЕООД. Учредяването, регистрацията, комуникацията с банката и данъчните органи за двете дружества са се движили паралелно. Макар и да отрича по същество своята дейност, свид. С. активно е поставял подписите си по документите, свързани и с разглежданите в производството сделки. По двете данъчни фактури с № 1 и еднаква дата – 27.10.2005г. – свид. С. се е подписал – като получил стоката от свид. А. по отразената доставка от „Хектор 2005” към „Вил транс метал” ЕООД, и като съставител на фактурата за доставка от „Вил транс метал” ЕООД към „Мега метал” ЕООД. Независимо, че не е подписал разписката за плащане на наем за свид. К., свид. С. е подписал самия договор за наем. С тези свои действия свид. С. е подпомогнал изпълнението на замисленото от подс. Х., поради което има особен статут в процеса по обвинението спрямо подсъдимия и лична заинтересованост от изхода му. Срещу свид. С. е водено и дело за лъжесвидетелстване като свидетел по настоящото производство. Поради изложеното и съставът, за да изясни ролята на свид. С. в хронологията на фактите по делото, цени писмените доказателства по делото, в това число приложенията към ревизионния доклад по ревизионното производство на „Мега метал” ЕООД. Съставът съобрази и заключението по СГЕ, като за изводите си използва само категоричната идентификация на почерк и подпис на свид. С., установени от вещото лице при анализа на документите.

Проследяването по ССчЕ на възможностите и дейността на трите дружества напълно изключва реалност на двете доставки, извършени на 27.10.2005г. – от „Хектор 2005” към „Вил метал транс” и от „Вил метал транс” към „Мега метал” ЕООД. Обстоятелството, че по ДДС сметките са преминали дължимите по фактурите стойности на ДДС изобщо не подкрепя извод за осъществени сделки. По делото са приложени извлечения от сметките на изследваните дружества, с движенията по които съставът се съобрази и ги съпостави с останалите доказателства, формулирайки фактическите си изводи. Становището на защитата, че е банковите движения доказват обективно извършена сделка е неоснователно по следните съображения:

Договорът от 01.10.2005г. за предоставяне на заем от „Ванеса” ЕООД на „Мега метал” ЕООД е сключен и като заемодател и като заемател от подс. Х.. Независимо, че СГЕ установява, че подписите по този договор вероятно не са положени от подс. Х., в цялостното си поведение и хронологично предприети действия той е съобразявал наличните по сметката на дружеството 30 000лв., приведени на 26.10.2005г. Тези средства са постъпили по сметката за целия м. 10.2005г., дружеството е нямало свои продажби. По този начин са били осигурени средствата за дължим ДДС, който е следвало да бъде приведен към „Вил транс метал” ЕООД, за да бъде потвърдена привидността на сделката им. Самият характер на ДДС сметката, видно от договора с ТБ „Юнионбанк” ЕАД – по чл. 3 от Договора от 17.10.2005г., е специфичен – тази сметка може да бъде използвана единствено за плащания към ДДС сметки на други лица, на същото лице и към републиканския бюджет. Захранването на ДДС сметката е ставало от разплащателната сметка на дружеството. Паричните потоци между двете сметки са свързани с – привеждане от разплащателна към ДДС сметка на „Мега метал” по повод плащането на ДДС по фактурата от 27.10.2005г. към „Вил транс метал”; на 29.12.2005г. получаването на възстановения от ТД НАП Варна ДДС в същия размер по разплащателната сметка, привеждането на сума по ДДС сметката и отново разпореждането й към сметка на „Вил транс метал”. Това движение на парите между двете сметки е в съответствие с подадените на 14.11.2005г. от подс. Х. книжа пред данъчните органи, включително и справката по чл. 77 ал. 2 от ЗДДС, в която той е потвърдил, че дължимият ДДС е изцяло, 100%, платен на продавача/доставчика.

ДДС е бил внесен в размера, отразен по фактурата за доставка от „Вил транс метал”, тъй като подс. Х. е съзнавал, че това е необходимото и законово предвидено условие, за да получи неследващо се възстановяване на ДДС. По делото е установено, че и „Мега метал” ЕООД и „Вил транс метал” ЕООД са дължали сходна сума, която е следвало да премине по ДДС сметките им, за да удостоверят извършените сделки. Фактът, че „Вил транс метал” е привел дължимия към „Хектор 2005” ДДС минути след получаване на платения му от „Мега метал” ЕООД ДДС по последващата сделка, сочи на организирано ползване на една и съща сума по хоризонтала от двете фирми. По този начин подс. Х. е ползвал заемните 30 000лв., за да приведе ДДС в размер на 28 413.36 лева на„Вил транс метал" ЕООД , а „Вил транс метал" ЕООД  е привел от тях ДДС в размер на 26 858, 40лв. по ДДС сметката на „Хектор 2005”. Като последица, всеки от получателите на доставките е имал право да ползва данъчен кредит до размера на платения от него ДДС. /Обвързаността на паричните потоци между двете дружества се отчита и след възстановяване на ДДС от ТД НАП Варна в размер на 28 413,36 лева по разплащателната банкова сметка *** „Мега Метал" ЕООД в „Юнионбанк", от тях 25 407лв. са били приведени за захранване на собствената му ДДС сметка и веднага след това 25 406, 40лв. били преведени по сметка на „Вил транс метал” ЕООД./.

Следователно едни и същи парични средства са били използвани, за да създадат представа за реалност на доставките. Подсъдимият е знаел това и заявявайки правото си да получи платения ДДС в рамките на административното правоотношение, служейки си с документи с невярно съдържание, се е обогатил самостоятелно с приведената на дружеството му възстановена от държавата значителна сума. Видно е и, че се е разпоредил с нея в зависимост с конкретните си цели.

С оглед на изложеното, съставът не установи съвкупност от достоверни доказателства в подкрепа на възраженията на защитата за реално осъществена сделка между „Мега метал” ЕООД и „Вил транс метал” ЕООД. Изводите на първоинстанционния съд са правилни, законосъобразни и обосновани, и следва да бъдат подкрепени. Доразвиването на фактическите изводи от настоящия състав е в резултат на изследването на писмените доказателства за движението на паричните суми по банковите сметки на дружествата, съпоставката на гласните доказателства с приложенията към ревизионния акт и с изводите на основните и допълнителни по делото експертни заключения. По този начин бе утвърдена основата за обсъждане на правната оценка на извършеното от подс. Х..

ІІ. От правна страна

В съответствие с релевантните по делото доказателства Окръжният съд признал за виновен подс. Х. в това че през периода от 14.11.2005г. до 29.12.2005 год. в гр. Варна, като управляващ и представляващ дружество "Мега метал" ЕООД, чрез използване на документи с невярно съдържание - Дневник на покупките на „Мега Метал" ЕООД за отчетен период от 10.10.2005г. до 31.10.2005г., в който било отразено невярното обстоятелство - доставка по фактура № 0000000001/27.10.2005г., която не е била реално осъществена, с вписана обща стойност на доставката 170480.16 лева, данъчна основа на доставката с право на пълен данъчен кредит 142066,80 лева и начислен данък с право на пълен данъчен кредит 28413.36 лева, и Справка - декларация за данъка върху добавената стойност с вх. № 0300944504/14.11.2005 год., в която било декларирано невярно обстоятелство -ДДС за възстановяване в размер на 28413.36 лв., за която сума дружество „Мега Метал" ЕООД е нямало право на данъчен кредит, получил от държавния бюджет неследваща се парична сума в особено големи размери - ДДС в размер на 28413.36 лв., възстановени с ДАПВ № 6656/21.12.2005 год. и получени на 29.12.2005 год. по банковата сметка на „Мега Метал" ЕООД в „Юнионбанк" ЕАД с IBAN ***, преведени от ТДД - Варна, с посочено основание възстановяване на ДДС, като с действията си осъществил признаците на състава по чл.256, ал.2, пр.3, вр.ал.1, вр.чл.2, ал.2 НК.

В мотивите на разглежданата присъда, съдът изложил подробните си съображения по съответстващата на фактическата основа правна оценка. Разгледани са всички съществени елементи на престъпния състав, обсъдени са отделните документи, и съдържащите се в тях неверни обстоятелства ведно с правното им значение за последващото разпореждане от компетентните данъчни органи. Получена от държавния бюджет е неследваща се парична сума в особено големи размери по смисъла на чл.93, т.14 НК, в размер на28 413.26 лв., като възстановен ДДС, равен на претендирания от подсъдимия „ползван“ за търговската операция данъчен кредит.

Изложени са съображения по субективната страна на деянието, като възраженията на защитата за непълнота в тази насока са неоснователни. Предприетите при пряк умисъл действия от подсъдимия – който е предвиждал и искал настъпването на престъпните последици, очертано от отделните му волеви действия по лъжливо документиране на обстоятелства в справката декларация и дневника за покупки, без да е имало размяна на насрещни престации, са довели да неправилно формиране на представа за основателна претенция у данъчните власти. Подсъдимият е знаел, че сделката не е осъществена и право на ползване на данъчен кредит не е възникнало в действителност. Разбирал, че с ползваните пред данъчните органи документи с невярно съдържание си създава данъчно предимство и ще получи искания от него размер на ДДС, като „не е имало никаква доставка на услуга, съответно нямало е и реално заплащане на цената на такава услуга с включен в нея ДДС, за да се претендира признаването на пълен данъчен кредит” – в Решение № 323 от 20.06.2008 г. на ВКС по н. д. № 280/2008 г., I н. о. Правилно ВОС е обсъдил и разпоредбите на чл. 141, ал.1 и 2 ТЗ, съгласно които управителят организира и ръководи дейността на дружеството съобразно закона и решенията на общото събрание, като управителят представлява дружеството и отговаря имуществено за причинените на дружеството вреди. Подс. Х. е имал и друго дружество, на което е бил управител в по-дълъг период от време, опитът и уменията му по съставяне на счетоводно значими първични и вторични книжа са установими от множеството писмени доказателства по делото.

На следващо място, защитникът възразява, че е налице неправилно прилагане на материален закон, който не е действал към момента на извършване на деянието от подс. Х., а в мотивите на ВОС няма обосноваване на приложението на чл. 2 ал. 2 от НК. Защитникът навежда аргументи за относимост на чл. 2 ал. 1 от НК, но не формулира конкретно искане.

Съставът съобрази, че по делото преценката за приложимия по-благоприятен материален закон по чл. 2 ал. 2 от НК е била извършена за първи път при проверката за законосъобразност на постановление на ВОП за разделяне на материалите от ДП 152/13г. и обособяване на самостоятелно наказателно производство по действащия към момента на извършването на деянието от подс. Х.. Наблюдаващият производството прокурор от ВОП счел, че съгласно правилото по чл. 2 ал. 1 от НК, правната квалификация срещу подс. Х. следва да бъде по чл. 212 от НК. По сигнал на РП Варна до АП Варна била извършена проверка за законност. В постановлението на ВАпП от 26.01.2015г. прокурорът е изменил правната квалификация на деянието от чл. 212 ал. 4 предл. 1 вр. ал. 1 от НК в такава по чл. 256 ал. 2 вр. ал. 1 от НК, като е изложил аргументи по сравнителния анализ на двете деяния и е обосновал приложимостта на новия /ДВ бр. 75/12.09.2006г., в сила от 13.10.2006г./, по-благоприятен материален закон.

В мотивите към разглежданата присъда ВОС е подкрепил този извод. Налице са съображения в дължимия обем. В практиката на съдилищата подобни казуси са били изследвани, напр. в Решение № 360 от 14.11.2008 г. на ВКС по н. д. № 297/2008 г., II н. о. е изложено: „по отношение на обект и механизъм на посегателство престъплението по чл. 256 НК е частен случай на документната измама по чл. 212, ал. 1 и 2 НК и като специален състав следва да намери приложение, когато предмет на документната измама са парични суми от държавния бюджет. … инкриминираното деяние съдържа всички признаци от състава по чл. 256, ал. 2, предл. 4 вр. ал. 1 НК, защото получения от касаторите, чрез използване на документи с невярно съдържане, недължим данъчен кредит е в особено големи размери. Наличието на квалифицирания състав по чл. 212, ал. 4 НК не изключва приложението на специалната норма по чл. 256, ал. 2 вр. ал. 1 НК, доколко в тази част, наред с правилото според което, специалния закон изключва приложението на общия, следва да намери приложение и принципа за приложение на по благоприятния закон -чл. 2, ал. 2 НК.”.

Проверката на изложените от ВОС съображения, след съобразяване с трайната съдебна практика по приложението на материалния закон в сходни по предмет наказателни производства, позволява категоричното потвърждаване на изводите и от състава на въззивната инстанция.

ІІІ. Относно наложеното наказание.

Жалбоподателят не е насочил възражения към преценката за прилагане на материалния закон относим към определеното наказание.

Независимо от това съставът извърши проверката на присъдата в тази част и изследва правилното прилагане на принципите на законосъобразност и индивидуализация на наказанието.

Оценъчната дейност на съда по посока търсенето на справедливо и съответно на извършеното престъпление наказание, е обхванала преценката на степента на обществена опасност на деянието и дееца, подбудите, смекчаващите и отегчаващите отговорността обстоятелства. Категорично правилно е решението на ВОС да приложи разпоредбата на чл.55, ал.1, т.1 НК, като на подс.Х. бъде наложено наказание "лишаване от свобода" за срок от 1 година, което да бъде отложено с минимален, но подходящ с оглед личността на дееца изпитателен срок.

ВОС е коментирал, че наред с лишаването от свобода е предвидено и кумулативното наказание конфискация на цялото или част от имуществото на подсъдимия, но счел, че не може да бъде наложено, защото подс. Х. няма имущество.

Действително от Агенция по вписванията е постъпила информация, че за подсъдимия няма вписвания. От друга страна обаче, на л. 164-5 от т. ІV от ДП, са представени писмени доказателства за притежавани от подсъдимия три МПС, спрямо които би могла да се насочи конфискация.

Пропускът на ВОС да наложи конфискация по отношение на леките автомобили, притежавани от подсъдимия, както и предвиденото в чл. 256 ал. 2 от НК кумулативно наказание лишаване от права по чл. 37 ал. 1 т. 6 и 7 от НК не могат да бъдат отстранени от настоящата инстанция поради липсата на протест.

ІV.По отношение на гражданския иск

С присъдата подсъдимият бил осъден да заплати на Държавата, чрез Министерството на финансите обезщетение за причинени имуществени вреди в размер на 28 413.36 лв., ведно със законната лихва от датата на увреждането 29.12.2005 г. до окончателното изплащане на сумата. В мотивите е посочено, че лихвите се дължат от 29.12.2015г.

Според защитника, противоречието между диспозитивна и мотивна част досежно датата, от която подсъдимият дължи законна лихва по уважения граждански иск, е съществено нарушение, което влияе на възможността му да плати дължимата сума и да получи по-леко наказание, тъй като не знае от коя дата дължи лихвите.

По това възражение съставът прие, че се касае за очевидна техническа грешка в мотивите към присъдата, която не ограничава възможността на подсъдимия да узнае началото на срока, от който дължи законната лихва. Доколкото в настоящото производство е ангажирана едновременно наказателната и гражданската отговорност на подс. Х. за осъществения от него деликт, то лихвата се дължи от деня на увреждането. Правилно в диспозитива на присъдата е посочена датата 29.12.2005 г.

При желание на подсъдимия да се възползва от привилегирования състав по чл. 256 ал. 3 от НК и да плати задължението си към бюджета ведно с лихвите, не съществува основа за спор от кой момент те се дължат, като тяхното изчисление не е елемент на осъдителния диспозитив.

Всъщност, тази възможност за цялостно плащане на задълженията и лихвите по тях, съществува само до края на съдебното следствие пред първоинстанционния съд. Следователно, съдът не може да бъде укоряван, че поради техническата грешка в мотивите, правото на подсъдимия да се ползва от смекчена наказателна отговорност е било осуетено.

На следващо място, още след постановяване на РА 03001586/21.06.2006г., са били изрично изчислени задълженията на „Мега метал” ЕООД - лихви за просрочие към 21.06.2006г. в размер на 2118, 51лв., и дължимата сума от 28 413, 36лв., но плащане по тях не е постъпило.

Становището на защитника на подсъдимия, че гражданският иск е недопустим, доколкото цитираният ДРА е самостоятелно изпълнително основание за принудително изпълнение по ДОПК и липсва интерес от осъдителен иск за данъка като обезщетение за причинена имуществена вреда, не се споделя от настоящия състав. Въпросите са многократно обсъждани в относимата съдебна практика. „Предявеният на основание чл. 45 от ЗЗД граждански иск от държавата чрез министъра на финансите в наказателния процес представлява искане да се присъди обезщетение за причинените от дееца имуществени вреди в резултат на деянието, предмет на повдигнатото обвинение. Основанието на иска е деликтът, какъвто характер има всяко резултатно престъпление. Следователно претенцията на държавата с предявения граждански иск срещу субекта на престъплението – искане за обезвреда, е различна по своята правна характеристика от претенцията, основана на влезлия в сила ревизионен акт срещу данъчно задълженото лице – вземане за данък. Различни са и правните основания – задължение, произтичащо от деликт, и административно задължение. Затова възможността държавата да предяви граждански иск в рамките на наказателното производство е самостоятелен процесуален път за защита на права и законни интереси от нарушението на въведената обща забрана да не се вреди другиму по чл. 45 от ЗЗД. Той не се конкурира с предвидения в специалното данъчно производство и единият не замества другия. Позиция за автономност на наказателното и данъчното производство е възприета с Тълкувателно решение № 1/2009 г. на ОСНК на ВКС.“ - ТР 4/12.03.2016г. на ВКС, наказателна колегия. Налице са задължителните указания по посоченото тълкувателно решение относно застъпването на предприето принудително изпълнение по влезлия в сила ДРА и предявяването на иск по чл. 45 от ЗЗД в хода на наказателно производство. В случая по ДРА срещу подс. Х. не е било предприемано изпълнение, което обосновава правния интерес на държавата - положителна процесуална предпоставка за допустимост на предявения по делото граждански иск срещу дееца на деликтно основание по чл. 45 от ЗЗД. В този смисъл процесуалните представители на гражданския ищец са съобразили становището си по допустимостта и основателността на разглеждания иск. Съставът намира, че правилно ВОС е преценил иска за допустим и изцяло основателен.

Първоинстанционният съд правилно е взел отношение по проблема с началния момент на давността за предявяване на гражданския иск - от датата на установяване на извършителя. Настоящото производство е било образувано срещу неизвестен извършител, спирано и възобновявано, от основното производство са били отделени материали с постановление от 12.12.2014г., като в него прокурорът е коментирал данни за деяние, осъществено от подс. Х., но копие от това постановление не е било изпратено на ТД на НАП Варна. Датата на установяване на извършителя, в случая, следва да бъде датата на първото повдигнато обвинение срещу подсъдимия, а именно - 14.05.2015г. – л. 85, т. ІV от ДП. Неточността в мотивите, където за дата на първо обвинение е посочена 29.12.2015г., не е необходимо да бъде отстранявана с изрична намеса на въззивната инстанция, касае се за уточнение на процесуален факт. Категорично е, че давността не е изтекла, считано и от правилно посочената дата.

Преценката на ВОС, формулирана в останалите диспозитиви на присъдата е законосъобразна и безспорна.

При служебната проверка на присъдата не се установиха основания за отменяване или изменяване.

По изложените съображения и на основание чл. 338 от НПК, въззивният съд

 

Р Е Ш И :

 

ПОТВЪРЖДАВА присъда № 88 на Окръжен съд гр. Варна по НОХД № 612/2017 г., постановена на 27.11.2017 г.

 

Решението подлежи на обжалване в петнадесетдневен срок от връчването на съобщението за изготвянето му по чл. 340 ал. 2 от НПК по реда на глава ХХІІІ от НПК пред ВКС на Р България.

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ :                                   ЧЛЕНОВЕ :