П Р И С Ъ Д А

 

№  6     24.03.2017 г.,       гр. Варна

 

В  И М Е Т О   Н А  Н А Р О Д А

 

ВАРНЕНСКИ АПЕЛАТИВЕН СЪД     НАКАЗАТЕЛНО ОТДЕЛЕНИЕ

На двадесет и четвърти март,  ДВЕ ХИЛЯДИ И СЕДЕМНАДЕСЕТА ГОДИНА

В публично заседание в следния състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: РОСИЦА ЛОЛОВА

ЧЛЕНОВЕ: ПАВЛИНА ДИМИТРОВА

АНГЕЛИНА ЛАЗАРОВА

 

 

Секретар  С.Д.

Прокурор И. Тодоров

Като разгледа докладвано от съдия ДИМИТРОВА 

ВНОХД № 517 по описа за 2016 година

 

П Р И С Ъ Д И :

 

На основание чл.336, ал.1, т.3 от НПК ОТМЕНЯ  присъда №110/26.11.2015 година, постановена по  НОХД № 1364/2015 година от Окръжен съд гр.Варна в наказателно осъдителната част, като  вместо това

 

П Р И С Ъ Д И :

 

ПРИЗНАВА подсъдимия А.А.П. – роден на *** ***, български гражданин, със средно образование, неженен, неосъждан, ЕГН **********

ЗА НЕВИНЕН В ТОВА, ЧЕ  на 04.06.2015 г. в гр. Варна, к.к. Златни пясъци в съучастие като съизвършител с Г. К. И., без надлежно разрешително държал с цел разпространение високо рисково наркотично вещество – марихуана с нетно тегло 1.09 гр. със съдържание на активен наркотично действащ компонент тетрахидроканабинол 9.5% на стойност 6.45 лв., поради което и на основание чл.304 от НПК го оправдава по обвинението по чл.354а, ал. 1, вр. чл 20, ал.2 от НК.

 

ОТМЕНЯ и в частта, с която подс. П. е осъден да заплати направените по делото разноски в размер на 94.81 лв. в полза на Държавата по сметка на ОД на МВР – Варна, както и сумата от 60 лв. в полза на Държавата по сметка на Окръжен съд – Варна.

 

Потвърждава присъдата в останалата й част.

 

ПРИСЪДАТА подлежи на касационна проверка пред ВКС, в 15 - дневен срок от днес.

 

 

                                                   ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

                                                          ЧЛЕНОВЕ: 1.

 

                                                                                2.

 

 


 


 

МОТИВИ  към присъдата по ВНОХД № 517 по описа на Варненски апелативен съд за 2016 г., Наказателно отделение

 

Предмет на въззивното производство е присъда № 110/26.11.2015г. по НОХД № 1364/2015г. на Окръжен съд - Варна, с която подсъдимият А. АЛЕКСАНАДРОВ П. *** е признат за ВИНОВЕН в извършване на деяние, наказуемо по чл. 354а, ал. 1, вр. чл. 20, ал. 2 от НК, за това, че на 04.06.2015 г. в гр. Варна, к. к. „Златни пясъци“, в съучастие като съизвършител с Г. Калчев И., без надлежно разрешително, държал с цел разпространение високорисково наркотично вещество –марихуана, с нетно тегло 1,09 гр. със съдържание на активен наркотично действащ компонент тетрахидроканабинол 9,5 %, на стойност 6.45 лв. На основание чл. чл. 55, ал. 1, т. 1 от НК му е наложено наказание ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА за срок от ЧЕТИРИ МЕСЕЦА, изтърпяването на което на основание чл. 66, ал.1 от НК е отложено с изпитателен срок от ТРИ ГОДИНИ.

Със същата присъда, на основание чл. 304 от НПК подс. П. е оправдан по първоначалното обвинение че е държал с цел разпространение други високорискови вещества - 2.36 грама марихуана, на стойност 14.16 лв. и метамфетамин с брутно тегло 0,03 грама, на стойност 0,75 лв; осъден е да заплати направените по делото разноски; налице е произнасяне досежно вещественото доказателство по делото.

 

Въззивното производство е образувано по жалба на адв. Ив В. ***/ в качеството му на защитник на подс. П., в която се твърди, че така постановената осъдителна присъда почива на негодни доказателства и доказателствени средства, т. к. същите са събрани  в разрез с изискванията на НПК. Прави искане за отмяна на така постановената присъда и връщане на делото за ново разглеждане на съда със задължителни указания по приложението на закона или за постановяване на нова присъда, с която подс П. бъде оправдан поради липса на доказателства в подкрепа на обвинението.

 

Така постановената от ВОС присъда се ревизира за втори път от АС - Варна. При първото въззивно производство, състав на АС-Варна е потвърдил изцяло присъдата на ВОС, след което ВКС на РБ с Решение № 164/22.12.2016г. по касационно наказателно дело № 590/16г., е отменил Решението на Апелативен съд – Варна поради допуснати съществени процесуални нарушения по смисъла на чл. 348, ал. 3, т. 1 и т. 2, пр. 1, вр. ал. 1, т. 2 от НПК, връщайки делото на въззивния съд за ново разглеждане от друг състав от стадия на съдебното заседание.

В съдебно заседание пред настоящия състав на АС-Варна, подс. П. се явява лично и с упълномощения си защитник отпреди - адв. Ив В. ***/, който поддържа жалбата, анализирайки събраните по делото доказателства в светлината на решенето на ВКС на РБ, цитирано по-горе и моли за за отмяна на така постановената присъда и постановяване на нова такава, с която подс. П. бъде оправдан поради липса на доказателства в подкрепа на обвинението.

Представителят на АП-Варна пледира за постановяване на нова присъда, с която подс. П. бъде признат за невинен по възведеното обвинение, обвързвайки становището си с решението на ВКС на РБ досежно годността на събраните на досъд. производство доказателства и тяхната процесуална легитимност.

 

В последната си дума пред настоящата инстанция подс. П. моли да бъде оправдан.

 

Настоящият състав на АС – Варна, след проведеното въззивно съдебно следствие, като съобрази становищата на страните, изразени в хода на въззивните съдебни прения и с оглед постановеното от ВКС на РБ Решение № 164/22.12.2016г. по касационно наказателно дело № 590/16г, на основание чл.313 и 314 НПК намери за установено следното:

 

Във Окръжен съд-Варна на 09.10.2015г е било образувано НОХД № 1364/15г въз основа на внесен обвинителен акт в съда срещу 2 подсъдими: Г.К.И.и А.А.П.  за извършени от тях деяния по чл. 354А ал.1 вр.чл. 20 ал.2 от НК. В хода на  първоинст. разглеждане  на делото по реда на глава 27 от НПК, съдът на 12.11.2015 по реда на чл.384 вр. чл. 24 ал. 3 от НПК е одобрил постигнато споразумение между прокурор при ОП-Варна и защитника на подс. Г. И., със съгласието на  последния, с което подс. И. е бил осъден за извършеното от него деяние по чл. 354а ал.1 вр.с чл.20 ал.2 от НК, приемайки да изтърпи наказание лишаване от свобода за срок от една година и четири месеца, като на основание чл. 68 ал.1 от НК е било приведено в изпълнение и наказание по друга присъда . Със същото споразумение подс. И. е бил осъден да заплати разноските по делото.

Съдебното производство по отношение на втория подсъдим -  А.П. е продължило по общия ред. От събраната по делото доказателствена съвкупност /показания на разпитани свидетели; заключенията по физикохимическата и оценителна експертизи; писм. доказателства-протоколи за претърсване и изземване/одобрени от съдия/, протоколи за доброволно предаване и разписки, протоколи за оглед на веществени доказателства, свидетелство за съдимост, характеристика и предсъдебен  доклад; веществени доказателства/ ВОС е приел за установено от фактическа страна възприетата от обвинението фактическа обстановка, отразена и в обв. акт, а именно: На 04.06.2015 г. полицейските служители - св. Г., св. В. И. и св. У. участвали в предварително планирана СПО в района на курортен комплекс „Златни пясъци”. В близост до хотел „Владислав” подсъдимият А.П., който работел като промоутър („викач”) към „Еротик клуб „69”, заговорил на английски език св. Г. и го приканил да посети заведението. Свидетелят отказал, но попитал подсъдимия дали може да му предложи „нещо друго”. Подсъдимият се замислил и решил да му предложи марихуана. Св. Г. поискал количество за 50 лева, при което подсъдимият започнал да прави опити да се свърже по телефона със св. Г. И., тъй като знаел, че той може да предостави наркотични вещества. Връзката не се осъществила, поради което подсъдимият и св.Г. тръгнали към мястото, където обичайно се намирал св.Г. И.. Когато го открили, подс. П. отишъл при него и му обяснил, че св. Г. търси марихуана. Св. Г. И. донесъл пакетче със зелена тревиста маса на уговорената стойност и го предал на подсъдимия, който го занесъл на св. Г.. Той обаче не взел тревата, а поискал количество за още 50 лева. Подсъдимият предал желанието му на св. Г. И., но той заявил, че ще трябва да се почака и се приближил към неустановен лек автомобил. Тогава св. Г. предприел действия по задържане на двамата, като към него се присъединили и колегите му - свидетелите В. И. и У.. При задържането св. Г. И. изхвърлил пакетче с жълтеникаво вещество и пакетче с тревна маса. Със съдействието на св. Р.А. - пиколо в хотел „Владислав”, полицейските служители намерили и взели изхвърлените пакетчета.

Подсъдимият П. останал на място, като в джоба му се намирало даденото му от св. Г. И. пакетче със зелена тревиста маса. Пликчето било намерено при проведения на 04.06.2015 г. обиск на лицето в РПУ, като впоследствие било доброволно предадено от св. В. И. на разследващия орган, за което били съставени разписка и протокол за доброволно предаване от подсъдимия П..

При извършените в хода на разследването експертизи било установено, че намиращото се у подсъдимия П. пакетче съдържало марихуана с нетно тегло 1.09 грама с активно действащ компонент тетрахидроканабинол 9.50 % на стойност 6.45 лева.

 

С оглед постановеното от ВКС на РБ в Решение № 164/22.12.2016г. по касационно наказателно дело № 590/16г и разпоредбата на чл. 355 ал. 1 от НПК, настоящият въззивен състав на АС-Варна констатира, че така установената от първоинст. съд фактическа обстановка не се базира на годни доказателствени източници, /предвид констатираните процесуални нарушения, допуснати в хода на проведеното досъд. производство/, възоснова на които да се направи категоричен и безспорен извод за авторството на деянието и предмета на престъплението.

 

І. Като гласни доказателствени средства по делото са налични, на първо място, показанията на полицейските служители Г., И. и У.; на второ – тези на св. Р. А. /разпитан повторно и от въззивната инстанция/- лице, странично наблюдавало извършения оглед от полицейските служители, и на трето място – показанията на осъдения със споразумението вече свид. Г. И.. Съгласно отменителното решение на ВКС на РБ, свидетелските показания на полиц. служители Г., И. и У., извършили действия по разследването /чл. 212, ал. 1 от НПК/ , не са годно доказателствено средство, т. к. са събрани в разрез изискванията на чл. 118 ал. 2 вр. чл. 194 ал. 4 от НПК. Показанията на  осъдения със споразумението свид. Г. И., който съгласно обвинението е действал в съучастие с подс. П., са процесуално легитимни /чл. 118, ал. 1, т. 1 от НПК/, но преценявайки тяхната достоверност следва да се държи сметка, доколко те кореспондират с останалите събрани по делото годни доказателствени материали, а именно добросъвестните и незаинтересовани показания на св. Р. А. /имащ преки и непосредствени впечатления от действията на полиц. служители/, но тези показания касаят най-вече престъпната дейност на вторият извършител - св. Г. И.. 

В този смисъл подходът на първоинст. съд по приобщаване и кредитиране показанията на тримата полиц. служители се явява незаконосъобразен, а изводът за наличието на гласни доказателства в подкрепа на обвинението – неправилен.  

 

ІІ. Писмените доказателства  - протокол за обиск на подс. А.П., протокол за доброволно предаване на пакетчето с наркотичното вещество от подсъдимия П. на полицейския служител св. В. И. и разписка за предаването му от св. В. И. на разследващия орган Георги И.) като събрани извън предвидения от НПК ред са също процесуално нелегитимни и следва да бъдат изключени от доказателствената съвкупност. Вместо да съставят протокол за оглед на местопроизшествието /което е било абсолютно задължително, с оглед необходимостта намерените и иззети от местопроизшествието обекти да бъдат включени в доказателствения материал/, полиц. служители са извършили неправомерно обиск на подсъдимия П. по чл. 80 от ЗМВР. Като резултат на това, отразеното впоследствие в съставените протокол за обиск, протоколи за доброволно предаване и разписки, протоколи за оглед на веществени доказателства не е било годно да изясни фактите относно местонахождението, намирането и изземването на инкриминираното наркотично вещество от подсъдимия П.. Наркотичното вещество е било незаконосъобразно иззето от полицейските служители още на 04.06.2015 г. при провеждане на обиска по чл. 80 от ЗМВР; то се е намирало във фактическата власт на служителите на полицията, като не е било върнато на подсъдимия П. на 05.06.2015 г. (а и не би могло да бъде върнато, тъй като притежанието му е забранено). Поредицата доброволни предавания е била фиктивно документално отразена, за да създаде привидно впечатление за законосъобразно приобщаване на вещественото доказателство. Тези констатации безусловно означават, че писмените доказателства относно доброволното предаване на инкриминираното наркотично вещество - протокол за доброволно предаване и разписка — също следва да бъдат изключени от доказателствения материал, тъй като съдържанието им не разкрива правдиво обективната действителност.амият първоинстанционен съд без съмнение също е установил, че наркотичното вещество не е било върнато на подсъдимия, а протоколът и разписката са били „по-късно създадени, без да има реално доброволно предаване”/. Тези обстоятелства не могат да бъдат установени и чрез показанията на съставителя на протокола за оглед, с оглед забраната на чл. 118, ал. 2 от НПК. Като краен резултат, по делото са липсвали годни доказателства досежно наличието на вещественото доказателство по делото, инкриминирано на подс. П. - марихуана, с нетно тегло 1,09 гр. със съдържание на активен наркотично действащ компонент тетрахидроканабинол 9,5 %, на стойност 6.45 лв., предмет на обвинението по чл. 354а ал. 1 от НК.

 

Кредитирайки нелегитимно събраните по делото гласни, писмени и веществени доказателства, ВОС е базирал своите фактически и правни изводи в разрез с изискванията на НПК, в резултат на което е постановил незаконосъобразна присъда, признавайки подс. П. за виновен по възведеното му обвинение по чл. 354а, ал. 1, вр. чл. 20, ал. 2 от НК, за това, че на 04.06.2015 г. в гр. Варна, к. к. „Златни пясъци“, в съучастие като съизвършител с Г. Калчев И., без надлежно разрешително, държал с цел разпространение високорисково наркотично вещество –марихуана, с нетно тегло 1,09 гр. със съдържание на активен наркотично действащ компонент тетрахидроканабинол 9,5 %, на стойност 6.45 лв. Присъдата е неправилна, т. к. наличните доказателства /показанията на свидетелите Г. И. и и Р. А./ не са достатъчни да изяснят по един безспорен и категоричен начин обстоятелствата по съществото на обвинението, респ. да обосноват постановяването на осъдителна присъда.

 

Всичко изложено прави доводите на защитата на подс. П. основателни. Липсата на безспорни доказателства, обвързващи поведението на подсъдимия с деянието налага отмяна на осъдителната част на първоинст. съдебен акт и постановяване на нова присъда, с която подс. П. бъде признат за невинен и оправдан по възведеното обвинение по чл. 354а ал. 1 вр. чл. 20 ал. 2 от НК.

В останалата й оправдателна част по отношение на обвинението подсъдимият П. да е държал с цел разпространение 2.36 грама марихуана на стойност 14.16 лева и метамфетамин с брутно тегло 0.03 грама на стойност 0.75 лева, присъдата следва да се потвърди, т. к. не е била атакувана от страните, в тази й част тя е правилна и законосъобразна, като въззивната инстанция отчита и забраната за reformatio in pejus.

 

При служебната проверка на присъдата, на основание чл. 313 от НПК, въззивният съд не констатира нарушения /допуснати на досъдебното  производство или в с. з./, които да се явяват съществени по смисъла на НПК и да налагат връщане на делото за ново разглеждане на прокурора или от друг състав на съда.

 

По изложените съображения, настоящият състав на АС-Варна, на основание чл. чл.336, ал.1, т.3 от НПК отмени постановената от Окръжен съд гр.Варна присъда в наказателно-осъдителната част, като  вместо това постанови нова, с която призна подсъдимия А.А.П. ЗА НЕВИНЕН В ТОВА, ЧЕ  на 04.06.2015 г. в гр. Варна, к.к. Златни пясъци в съучастие като съизвършител с Г. Калчев И., без надлежно разрешително държал с цел разпространение високо рисково наркотично вещество – марихуана с нетно тегло 1.09 гр. със съдържание на активен наркотично действащ компонент тетрахидроканабинол 9.5% на стойност 6.45 лв., като на основание чл.304 от НПК го оправда по обвинението по чл.354а, ал. 1, вр. чл 20, ал.2 от НК.

 

В съответствие с разпоредбата на чл. 190 ал. 1 от НПК настоящата инстанция отмени присъдата на ВОС и в частта, с която подс. П. е осъден да заплати направените по делото разноски в размер на 94.81 лв. в полза на Държавата по сметка на ОД на МВР – Варна, както и сумата от 60 лв. в полза на Държавата по сметка на Окръжен съд – Варна.

 

В останалата част присъдата бе потвъърдена.

 

Водим от изложените съображения, въззивната инстанция постанови присъдата си.

 

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                        ЧЛЕНОВЕ:1.                 2.