Р Е Ш Е Н И Е

 

59/14.5.2014г.

 Град Варна

 

В  ИМЕТО  НА  НАРОДА

 

 

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД - Наказателно отделение, на двадесет и пети април,  година две хиляди и четиринадесета, в открито заседание в следния състав:

                      

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ИЛИЯ ПАЧОЛОВ

                    ЧЛЕНОВЕ: ЖИВКА ДЕНЕВА

ПАВЛИНА ДИМИТРОВА

 

Секретар С.Д.

Прокурор Вилен Мичев

като разгледа докладваното от съдия Павлина Димитрова ВНОХД № 56 по описа на съда за 2014 г., за да се произнесе взе предвид:

 

 

ПРОИЗВОДСТВОТО Е ПО РЕДА НА ГЛАВА ХХІ от  НПК.

 

Шуменският Oкръжен съд, с присъда № 3 по НОХД № 460/14г. по описа на същия съд, постановена на 22.01.2014г. е признал подсъдимия М.А.Б. ЗА ВИНОВЕН в това, че на 11.07.2013г. в с.Мадара, обл.Шумен, използвал платежен инструмент - карта за зареждане на гориво № 03190786, издадена от „Ал и Ко” АД - гр.Шумен на името на П. С.В., без съгласието на титуляра, поради което и на основание чл.249 ал. 1 вр. чл.54 от НК му наложил наказание ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА в размер на две години и шест месеца, което да изтърпи при „строг” режим в затворническо заведение от закрит тип и ГЛОБА в размер на две хиляди лева.

Със същата присъда е осъдил подс. да заплати на „ПМ 96” ООД – Шумен сумата от две хиляди двеста осемдесет и шест лева и четири стотинки, представляваща обезщетение за претърпените имуществени вреди, ведно със законната лихва, считано от деня на увреждането, като над този размер искът е отхвърлен, като недоказан; подс. е осъден да заплати направените по делото разноски.

 

Въззивното производство пред АС - Варна е образувано по жалба /бланкетна/  на  подс. Б., с която се оспорва изцяло постановената присъда като несправедлива, незаконосъобразна и необоснована, постановена при съществени пр. нарушения и такива на материалния закон. Молбата е за постановяване на оправдателна присъда или алтернативно - за намаляне размера на наложеното наказание, с прилагане на чл. 66 от НК. Допълнително е постъпила  и жалба, /озаглавена „мотивирана”/, от проц. представител на подс. Б. – адв. П. – ШАК, с оплакване за нарушение на материалния закон, предвид осъждането на довереника му за престъпление по чл. 249 ал.1 от НК -твърди се, че деянието е несъставомерно, тъй като картата за зареждане на гориво не представлява платежен инструмент по смисъла на чл.93. т.24 от НК и съдът незаконосъобразно бил приложил разширително тълкуване на разпоредбата. Молбата е за оправдаване на подс. Б..

 

В съдебно заседание пред състава на АС-Варна , подс. редовно призован не се явява, но се представлява от редовно упълномощен отпреди, който поддържа жалбата, навеждайки допълнителни доводи за несъставомерността на възведеното обвинение. Молбата е за отмяна на присъдата и оправдаване на подс. или алтернативно-  за постановяването на условна такава.

Представителят на Апелативна прокуратура – Варна изразява становище за неоснователност на жалбата и навежда доводи в подкрепа извода на ШОС за съставомерност на деянието по чл.249 ал.1 от НК. Предлага първоинст. съдебен акт да бъде потвърден.

 

Въззивният съд, след като прецени доводите на страните и след цялостна служебна проверка на присъдата на основание чл. 313 и чл. 314 от НПК констатира, че жалбата на подс. Б. е частично основателна по следните съображения:

 

В съответствие с всички събрани по делото доказателства, относими към предмета на доказване, Шуменският Окръжен съд  е приел за установено от фактическа страна, че подс. Б. бил монтажник в „ПМ-96” ООД - гр.Шумен за времето от 18.02.2011г. до 24.06.2013г. По време на работата си в дружеството той се сдобил с карта за зареждане на гориво с № 03190786 с титуляр П. С.В. - управител на „ПМ-96” ООД - гр.Шумен. Картата била издадена от „Ал и Ко” АД - гр.Шумен и активирана на 08.06.2005г. въз основа на договор между търговското дружество и „ПМ-96” ООД - гр.Шумен. Последната била издадена за зареждане на лек автомобил „Пежо” с per. № С2252МТ. Тъй като автомобилът бил лизингов, след придобиване на собствеността му от „ПМ -96” ООД гр.Шумен била издадена нова карта за зареждане на горива. Картата с № 03190786 обаче не била унищожена или дезактивирана, а останала в бюро, намиращо се в складово помещение на „ПМ-96”ООД. Помещението се заключвало и достъп до него имали управителите на дружеството и техническия отговорник. Случвало се те да изпращат и някои от работниците до това помещение, като им давали ключ, за да влязат в него. Тъй като картата не се използвала, никой не констатирал липсата й от чекмеджето, където била оставена.

През лятото на 2013г. подс.Б. имал финансови проблеми и дължал парични средства, затова решил да се възползва от картата. На 10.07.2013г. се видял със свид. П. Д. и му я показал, като го питал, дали иска да купи нафта от него. Свид. Д. можел да закупи 20-40л нафта, но подсъдимият му обяснил, че количеството ще е около един тон. Тогава св. Д. му обяснил, че на автоморгата зад „Пети километър” изкупуват и му дал тел. номер на свид. СТ.СТ..   Подс. Б. му се обадил, като разяснил, че продава нафта по 2 лв литъра, разбрали се подсъдимият да закара нафтата на базата за авточасти, намираща се зад ресторанта на „Пети километър” край гр.Шумен. На 11.07.2013г. преди обяд подс.Б. *** - свид.Е. А. и го помолил да му предостави, за ползване микробуса му марка „Форд Транзит”. Свид. А. се съгласил с уговорката, след това подс. да го остави пред дома му в с.Царев брод. След като взел ключовете и микробуса, подс.Б. качил в него голям пластмасов бидон с вместимост за 1 тон гориво, придвижил се до бензиностанцията на „Ал и Ко” АД - гр.Шумен в с.Мадара и поискал да зареди дизелово гориво в бидона. По същото време на смяна била свид.Христина Д.а. Тъй като било обедна почивка, колежката й не била в района на бензиностанцията. Свид.Д.а разбрала, че подс. желае да зареди гориво, с което да напълни бидона и го попитала, за какво му е толкова количество гориво. Подс.Б. й обяснил, че ще зарежда комбайни, след което казал, че ще зареди с карта на „ПМ-96” ООД. Свид.Д.а го оставила да пълни бидона с дизелово гориво и продължила да обслужва останалите клиенти. Тъй като й направило впечатление, че подс. ще зарежда комбайни, тя се обадила на свой познат - свид.Л. К., работещ в посоченото дружество и му казала, че слабо момче с шапка и очила, което не познава, зарежда голямо количество гориво, обяснила му, че момчето е със светъл бус с транзитни номера и зарежда с карта на дружеството. Свид. К. споделил с колегата си за наученото от свид. Д.а и двамата решили да уведомят за случващото се управителя на „ПМ-96” ООД гр.Шумен - свид. П. В..

След като напълнил бидона с гориво, подс.Б. влязъл в бензиностанцията и подал на свид.Д.а картата с № 03190786 за зареждане на гориво. Свидетелката Д.а маркирала картата през устройството и констатирала, че същата е действаща. От касовия апарат излезли два касови бона за заредено гориво с номера 70257624 и 70257627, свидетелката ги дала на подс.Б. да се подпише върху тях и ги прибрала, за да може да се отчете.

От касовите бонове се установява, че е заредено общо 1006,97 литра дизелово гориво на обща стойност 2537,56лв.

След като приключил, подс.Б. потеглил с микробуса и се придвижил до базата на свид.СТ.СТ., като около 14,10ч. пристигнал там. Свид.Стоянов и негови познати, които желаели да закупят гориво започнали да преливат горивото от бидона в 10 литрови туби. Останалото количество от около 120л, свид. Стоянов прелял за себе си в метален варел. По молба на подсъдимия излели и 10 литра гориво в резервоара на микробуса. Общото количество, което свид. Стоянов и познатите му прелели от бидона било 980л. Свид.Стоянов заплатил за него на подсъдимия сумата от 1960лв. Подсъдимият оставил бидона в базата, като обяснил на свид.Стоянов, че ще го вземе след няколко дни. Закарал микробуса пред дома на свид.Е. А. и го оставил там.

След като бил информиран за зареждането на горивото, свид. В. отишъл до седалището на „Ал и Ко” АД гр.Шумен и помолил да прегледат видеозаписите от бензиностанцията в с.Мадара от същия ден. Той получил на DVD - диск копие на видеозапис от бензиностанцията в с.Мадара, при което разпознал подс.Б.. За случилото още същия ден подал сигнал в РУ „Полиция” - гр.Шумен и с протокол за доброволно предаване предал на разследващия орган диска с видеозаписите на него.

Във връзка с възложена  проверка по случая свидетелите Красен Радев и Росен Р. - полицейски служители при РУ „Полиция” гр.Шумен се свързали и срещнали с подс.Б.. Пред свид.Р., подсъдимият споделил, че с получените от продажбата на дизеловото гориво пари покрил свой дълг и за него не били останали никакви средства. Разказал за извършеното от него, къде е закарал полученото гориво, както и че е изхвърлил картата докато пътувал. Полицейските органи посетили базата на свид.СТ.СТ., където с протокол за доброволно предаване последният предал 1 бр. варел, в който имало течност с мирис на нафта. С разписка варела с течността били предадени на „ПМ-96” ООД гр.Шумен, като след  извършено измерване се установило връщането на 96 литра дизелово гориво.

На 14.07.2013г. „Ал и Ко” АД гр.Шумен изготвили фактура № 7000008306 за заредено дизелово гориво от „ПМ 96” ООД - общо 1035,100 литра. На 09.08.2013г. „ПМ-96” ООД - гр.Шумен извършило плащане към „Ал и Ко” АД гр.Шумен и по този начин заплатило полученото на 11.07.2013г. от подс.Б. - 1006,97 литра дизелово гориво.

Съгласно заключението на съдебно - оценителната експертиза пазарната цена на литър дизелово гориво към датата на деянието била 2,62 лв., а стойността на получено от подс. Б. гориво възлиза на  2638,13лв.

 

Настоящата инстанция възприема изцяло фактическите изводи, до които е достигнал първоинстанционният съд въз основа на събраните по делото  доказателствени източници – обясненията на подс. Б.; показанията на разпитаните  по делото свидетели, които са логични и безпротиворечиви; заключението на съдебно-оценителната експертиза; приложените писмени и веществени доказателства, присъединени по реда на чл.283 от НПК към материалите по делото, както и приетите в хода на съдебното следствие писмени доказателства. На базата на правилно установена фактическа обстановка обаче, първостепенният съд е направил погрешни правни изводи, прилагайки неправилно материалния закон и приемайки, че с процесното деяние подс. е осъществил от обективна и субективна страна състав на престъплението по чл. 249 ал.1 от НК. Този извод на ШОС не се споделя от настоящата инстанция по следните съображения: в разпоредбата на чл. 93, т.24 от НК законодателят е посочил легално определение за понятието „платежен инструмент”, а именно: „веществено средство, което позволява да се прехвърлят пари или парични стойности”. В константната съдебна практика като такива платежни инструменти са познати банковите карти, т.е. платежни инструменти, издадени от банкови институции по съответния ред и в съответната им форма. Да бъдат приравнени към тези платежните инструменти и картите за зареждане на гориво или пък карти издадени от различни супермаркети например, е в разрез с волята на законодателя, тъй като последните не могат да бъдат инструмент, посредством който се прехвърлят пари. В тази връзка не се споделя и становището на представителя на държавното обвинение, според когото, темповете на технологично развитие не позволяват законодателят да предвиди своевременно и точно този вид карти и съответно същите да бъдат описателно изброени в разпоредбата на чл.93 т.24 от НК. Този довод не може да бъде споделен –законодателят е бил пределно ясен в посочената по-горе нормат, че платежен е единствено инструментът, който е годен да прехвърли парични стойности. В конкретния случай се касае за карта, с която се зарежда гориво,  впоследствие се отчита зареденото количество и същата носи информация, за да бъде издадена съответната фактура от продавача и платежно нареждане от купувача, т.е. паричният поток тук се прехвърля, чак след изготвянето на самото платежно нареждане, а не чрез картата, какъвто е смисълът, вложен в разпоредбата на чл. 93 т.24 от НК. Поради изложеното деянието на подс. Б. е несъставомерно по възведеното обвинение.

 

Налице е обаче осъществен състав по чл.209 ал.1 от НК: настоящата инстанция намира, че с действията си подс. Б. е осъществил от обективна и субективна страна състава на престъплението „измама”, т. к.  на 11.07.2013г., с цел да набави за себе си имотна облага е възбудил и поддържал у служителката на бензиностанцията /св. Д.а/ заблуждение, че има право да ползва тази карта за зареждане на гориво, /като е заредил от бензиностанция на „Ал и Ко” АД -  1006,97 литра дизелово гориво чрез картата с № 03190786 и титуляр П. С.В. без да има това право/ и по този начин е причинил имотна вреда на другиму - „ПМ-96” ООД - гр.Шумен в размер на 2286,04 лева. Налице е пряк умисъл и специална цел – да набави неправомерно за себе си имотна облага.

Следва да се отбележи, че обвинение по този текст на закона не е било предявявано на подс., нито пък държавният обвинител в с.з. пред първостепенният съд се е възползвал от разпоредбата на чл. 287 от НПК, за да  го измени. В правомощията на въззивната инстанция обаче е възможността да приложи закон за по-леко наказуемо престъпление, каквото се явява това по чл.209 ал.1 от НК, с оглед предвидената санкция. Въпреки, че двете деяния сами по себе си законодателят е предвидил систематично в различни глави в НК - /„измамата” в глава V -престъпления против собствеността, раздел IV, а ползването на платежен инструмент, без съгласието на титуляра в глава в VI - престъпления против стопанството, раздел IV п-я п/в паричната и кредитна система/, настоящата инстанция счита, че няма пречка деянието да се преквалифицира от въззивната инстанция, тъй като от една страна, фактическата обстановка е идентична, с приетата от ШОС, а от друга, както беше споменато по – горе, деянието по чл.209 ал.1 от НК е по-леко наказуемо в сравнение с това по чл.249 ал.1 от НК.

 Изложеното, на основание чл. 337 ал. 1 т. 2 пр. посл. от НПК налага изменение на присъдата на първостепенният съд в този смисъл, респ. оправдаване на подс. по първоначално възведеното обвинение.

 

 

При определяне на вида и размера на наказанието за деянието по чл. 209 ал. 1 от НК  настоящата инстанция взе предвид смекчаващите отговорността обстоятелства – чистото съдебно минало на подс. , предвид настъпилата реабилитация по право по см. на чл. 86 ал. 2 вр. ал. 1 от НК; оказаното съдействие от подс. в хода на досъдебното производство и направените самопризнания за виновността му, както и младата му възраст. Не са налице отегчаващи отговорността обстоятелства. Невъзстановеният остатък от горивото обаче не следва да се третира като отегчаващо вината обстоятелство, тъй като това би било основание единствено за приложение на привилегирован състав, но не може да се тълкува в негова вреда,  както е приел ШОС.

 

С оглед на изложеното и предвид приетата по–лека квалификация от настоящата инстанция, съдът намира, че за постигане целите на наказанието, посочени в чл.36 от НК, последното следва да бъде определено при превес на смекчаващите отговорността обстоятелства, а именно “лишаване от свобода” в размер на 1 /една/ година и 6 /шест/ месеца.

Така определеното наказание е справедливо и ще въздейства предупредително върху дееца, както и възпитателно и предупредително върху другите членове на обществото. Налице са предпоставките за приложението на разпоредбата на чл. 66 ал.1 от НК, тъй като подс. към момента на извършване на деянието, предмет на настоящото наказ. производство – 11.07.2013г е реабилитиран по право - отложеното наказание от три месеца лишаване от свобода с изпит. срок от 3 години, наложено по споразумение № 768/18.05.2007г е било изтърпяно, чрез изтичане на изпит. срок към 18.05.2010г. Същото е относимо и по отношение на наложената глоба. Предвид разпоредбата на ал. 2 на чл. 86 от НК, осъждането на подс. като непълнолетен, с налагане на наказание „обществено порицание”, не следва да се отчита при преценката за настъпването на реабилитацията по право. Предвид гореизложеното, изтърпяването на наложеното наказание от една година и шест месеца лишаване от свобода следва да се отложи с изпитателен срок от 4 години и шест месеца. Приложението на института на условното осъждане настоящата инстанция намира, че ще осъществи най-добре целите, предвидени в разпоредбата на чл. 36 от НК – ще въздейства най-вече възпиращо на подс. , като ще му даде възможност да осмисли поведението си занапред.   

 

По отношение на предявения гр. иск :

 

Съставът на АС-Варна изцяло се солидаризира със становището на първостепенният съд относно частично уважения гр. иск поради следното: от касовите бонове се установява, че подс.Б. е  заредил общо 1006,97 литра дизелово гориво, за сумата от 2537,56лв., вкл. с приспадната търговска отстъпка. От доказателствата по делото е видно, че на „ПМ 96” ООД са възстановени 96 литра дизелово гориво, на обща стойност 251,52 лв. Вредата причинена на „ПМ 96” ООД -гр.Шумен, след приспадане на стойността на възстановеното, е в размер на 2286,04лв и именно в този размер искът е доказан и по основание и размер, а над тази стойност правилно е бил отхвърлен от ШОС, като неоснователен.

 

Предвид на всичко изложено по-горе, съставът на ВАС  достигна до извода, че присъдата на ШОС следва да бъде изменена като се приложи закон за по-лека наказуемо престъпление – това по чл. 209 ал. 1 от НК и се наложи ново наказание на подс. Б., а в останалата и част, като правилна, законосъобразна и справедлива следва да бъде потвърдена.

 

При служебната проверка на присъдата, въззивният съд не констатира други нарушения /допуснати на досъдебното производство или в с. з., / които да се явяват съществени по смисъла на НПК и да налагат отмяна на присъдата и връщане на делото за ново разглеждане на прокурора или от друг състав на съда.

 

Водим от горното и на основание чл. 337 ал. 1 т. 2 пр. посл. и чл. 338 от НПК, съставът на ВАРНЕНСКИЯ АПЕЛАТИВЕН СЪД,

 

 

Р Е Ш И :

 

 

ИЗМЕНЯ присъда №3 на ОКРЪЖЕН СЪД – ШУМЕН по НОХД № 460/14г. по описа на същия съд, постановена на 22.01.2014г., като прилага закон за по-леко наказуемо престъпление -  по чл. 209 ал. 1 от НК и налага на основание чл. 54 от НК наказание от ЕДНА  ГОДИНА И ШЕСТ МЕСЕЦА лишаване от свобода, изтърпяването на което ОТЛАГА с изпитателен срок от 4 /четири/ години и 6 /шест/ месеца, като го оправдава по първоначално възведеното обвинение по  чл.249 ал. 1 от НК.

 

ПОТВЪРЖДАВА присъдата в останалата й част.

 

Решението може да се обжалва или протестира пред ВКС на РБ в 15-дневен срок от получаване на съобщението, че е изготвено.

 

 

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                      ЧЛЕНОВЕ: 1.                        2.