Р Е Ш Е Н И Е

 

105

 

гр.Варна,   11 май 2017 год.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

 

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД, НАКАЗАТЕЛНО ОТДЕЛЕНИЕ, в публично заседание, проведено на 13 март две хиляди и седемнадесета година в състав:

 

 ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЯНКО ЯНКОВ

 

            ЧЛЕНОВЕ: ИЛИЯ ПАЧОЛОВ

 

СВЕТОСЛАВА КОЛЕВА

 

при участието на прокурора ВИЛЕН МИЧЕВ и секретаря ПЕТРАНКА ПАСКАЛЕВА, като разгледа докладваното от съдия Светослава Колева ВНД № 63 по описа на ВАпС за 2017 год., за да се произнесе взе предвид следното:

 

Производството е по реда на глава Тридесет и трета от НПК, образувано по искане на осъденото лице Е.И.Х. ЕГН **********, чрез защитника си адвокат Т.Г.С.,*** за възобновяване на производството по ВНОХД 430/2016 г. на Окръжен съд - Добрич, отмяна на решение № 108 от 12.12.2016 г. и оправдаване на осъденото лице по всички пунктове на предявеното му обвинение или връщане на делото за ново разглеждане.

В искането се поддържа основание за възобновяване по чл. 422, ал. 1 т. 5, вр. с чл.348, ал. 1 т. 1 от НПК по отношение на осъждането на Е.Х. по чл.343б, ал.2 от НК. Излагат се съображения, че деянието е неправилно квалифицирано, тъй като последиците от осъждането по НОХД № 92/2010 г. на РС Добрич са били заличени по силата на чл.88а, ал.1, вр.чл.82, ал.1, т.5 от НК.

 По същество се иска наказателното дело да бъде възобновено, влязлата в сила присъда отменена и делото върнато за ново разглеждане от друг състав на първостепенния съд.

 В съдебно заседание чрез служебния си защитник си поддържа искането по изложените в него доводи.

 Представителят на Варненска апелативна прокуратура изразява становище, че искането е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение.

 Настоящият състав на ВАпС, като взе предвид доводите на страните и в пределите на правомощията си изцяло провери правилността на влязлата в сила присъда, за да се произнесе по искането констатира следното:

С присъда № 32/20.09.2016 г. Тервелският районен съд е признал Е.И.Х. за виновен в това, че на 08.06.2016 г. в с. Безмер, община Тервел е управлявал лек автомобил „Опел Вектра“ per. № Тх 6160 ТХ с концентрация на алкохол в кръвта му над 0,5 промила, след като е бил осъден с влязла в сила присъда за деяние по чл. 343Б, ал. 1 от НК по н.о.х.д. № 92/2010 г. на Районен съд Добрич, поради което и на основание чл. 3436, ал. 2 от НК го е осъдил на наказание „Лишаване от свобода“ за срок от осем месеца, както и на наказание глоба в размер на 500,00 лева.

Със същата присъда първостепенният съд е признал Х. за виновен за осъщественото в реална съвкупност престъпление по чл.343В, ал. 2 от НК и го е осъдил за това му деяние на наказание „Лишаване от свобода“ за срок от осем месеца и глоба в размер на 500,00 лева.

На основание чл. 23, ал. 1 от НК, Тервелският районен съд е определил на подсъдимия Е.Х. едно общо наказание за двете деяния, за които е признат за виновен, а именно – „Лишаване от свобода” за срок от осем месеца и глоба в размер на 500,00 лева.

Със същата присъда и на основание чл. 68, ал. 1 от НК районният съд е постановил ос.лице Е.Х. да изтърпи първо, отделно и изцяло, наказанието лишаване от свобода за срок от три месеца, наложено му със споразумение № 593 от 18.11.2015 г. на PC Силистра, което е било отложено за изпълнение на основание чл. 66 от НК.“

Така постановеният правораздавателен акт на Тервелския районен съд е потвърден изцяло от Окръжен съд гр. Добрич с Решение № 108/12.12.2016 г., постановено по в.н.охд. № 430/2016 г.

Искането на осъдения Е.Х. за възобновяване на наказателното производство, е процесуално допустимо – изхожда от легитимирано по смисъла на чл.420, ал.2 НПК лице и е направено в законовия шестмесечен срок. Разгледано по същество е основателно на различни от поддържаните основания.

Принципният подход при разглеждане на наказателно производство пред касационната инстанция, каквато се явява и настоящата, изисква произнасяне по приложението на правото, не и на фактите, ограничено в сферата на оплакванията, с които е сезиран ВАпС. Това, естествено, трябва да става в рамките на правомощията, дадени по силата на чл.347 НПК, намиращ приложение по препращане от чл.426 НПК. Изключения са допустими, когато се установят процесуални нарушения от категорията на абсолютните такива, посочени в чл. 348, ал. 3 НПК – с отчитане по т. 1 дали става дума за съществено накърняване на процесуалните права на участващите в съдебното производство страни, обусловено от порочността на акта; Освен това касационната инстанция може да извърши служебен преглед и респективно произнасяне, когато в рамките на приетата от съдилищата по фактите и правото фактология може да се стигне до извод за незаконосъобразно приложение на материалното право, в същностен ущърб на осъденото лице.

От фактическа страна решаващите съдилища са приели следната фактическа обстановка:

Ос.лице Е.И.Х. *** не притежава свидетелство за управление на моторно превозно средство. На 27.08.2015 г. на подсъдимия бил  съставен АУАН № 43125 за нарушение по чл.150 от ЗДвП, въз основа на който на 09.10.2015г. е издадено Наказателно постановление № 15-1099-000997/09.10.2015 г. по описа на ОД МВР Силистра с което му е наложено административно наказание по чл.185 от ЗДвП, връчено на лицето на 09.11.2015 г., в сила от 17.11.2015г.

На 08.06.2016 г. в с.Безмер, общ.Тервел около 23.00 часа полицейските служители М.Н.и И.М.спрели за проверка лек автомобил «Опел Вектра» с peг. № ТХ 6160 ТХ, управляван от ос.л.Е.И.Х., при което установили, че водача не притежава свидетелство за правоуправление на МПС и че управлява в едногодишен срок от връчване на наказателно постановление за същото нарушение. Полицейските служители изпробвали водача с техническо средство - „Алкотест дрегер 7510” с фабр. № ARBA 0074 за наличие на алкохол и други упойващи вещества. След извършената проба, техническото средство отчело концентрация на алкохол в кръвта на подсъдимия 1,40 промила. За установеното св. М.съставил и връчил срещу подпис на водача, АУАН бланков №167379, от 08.06.2016 г., в чиято обстоятелствена част актосъставителят изложил подробно и ясно фактическите обстоятелства, свързани с констатираното административно нарушение по чл.5, ал.3, т.1 от ЗДвП. АУАН подсъдимия подписал без възражения /стр.23 от досъд.п-во/.

Видно от приложения протокол за химическа експертиза за определяне концентрацията на алкохол или друго упойващо вещество в кръвта № 851/10.06.2016 г., резултатите от направения химически анализ на кръвта показали, че концентрацията на алкохол в кръвта на подсъдимия е 1,40 промила, т.е. над допустимото от закона. От съдебно-медицинско заключение, изготвено от експерт при Съдебна медицина и Специализирана лаборатория за изследване на алкохол при МБАЛ ”Св. Анна - Варна” АД е видно, че към времето на вземане на проба кръв, освидетелствания е бил в лека степен на алкохолно повлияване./стр.40 от досъд.п-во/.

Горната фактическа обстановка е безспорна между страните и се установява безпротиворечиво от доказателствата по делото, както правилно са констатирали решаващите съдилища. Видно от така изложените факти обаче липсва каквато и да е констатация осъденото лице някога преди деянието да е било осъждано за престъпление по чл.343 б, ал.1 от НК, за да се обсъжда евентуално поддържаното обвинение по чл.343 б, ал.2 от НК. Нито в обстоятелствената част на обвинителния акт, нито в мотивите на съдилищата, е налице подобно твърдение, още по-малко да са изложени ясни и недвусмислени факти кое е осъждането, кога е постановен акта, кое съдилище го постановил, кога е влязъл в сила, какво наказание е било наложено, било ли е изтърпяно. Затова правните изводи за извършено престъпление по квалифицирания състав на чл.343 б, ал.2 от НК е необоснован. Горното е достатъчно основание за настоящата касационна по същността си инстанция да приеме, че е било допуснато нарушение на закона – както на процесуалния, така и на материалния.

С оглед пълнота на изложението, следва да се посочи, че защитата на осъд.лице е права в оплакването си, че нито първата, нито въззивната инстанция е изложила мотиви дали посоченото едва в правните изводи и на прокурора в обв.акт и на съдилищата в техните актове осъждане по НОХД № 92/2010 г. на РС Добрич обективно обосновава наличието на квалификацията повторност по смисъла на чл.343 б, ал.2 от НК. Ако съдилищата бяха изпълнили задължението си да приложат правилно закона, то те щяха да констатират, че последиците от това осъждане са били заличени по реда на чл.88а, ал.1, вр.чл.82, ал.1, т.5 от НК на 04.02.2013 г., т.е. повече от три години преди деянието, предмет на настоящото разглеждане. Това е така, защото с определение по НОХД № 92/2010 г. на ДРС е било наложено наказание „пробация”, което е било изпълнено на 04.02.2011г., видно от отбелязването в приложената по делото справка за съдимост на ос.лице Х..

Горното не е било отчетено, както при постановяване на проверяваните съдебни актове в настоящото извънредно производство, така и при сключеното споразумение по НОХД № 891/2015 г. по описа на РС Силистра, както правилно отбелязва защитата. Това нарушение, допуснато от РС Силистра на закона обаче не е предмет на настоящото производство и не може да бъде отстранено от настоящия състав на ВАпС, който в рамките на своите правомощия е ограничен да се произнесе единствено по това дали са налице предпоставките за възобновяване на наказателното производство по ВНОХД № 430/16 г. на ОС Добрич и НОХД № 103/16 г. на РС Тервел.

Не може да се сподели и виждането на представителя на АП Варна, че квалификацията по ал.2 на чл.343 от НК се обуславяла от осъждането по НОХД № 891/2015 г., защото подобно фактическо и юридическо обвинение срещу осъденото лице никога не е било повдигано.

            Изложеното мотивира ВАпС да приеме, че на 08.06.2016 г., в с. Безмер, община Тервел ос.лице Х. е управлявал МПС – лек автомобил «Опел Вектра» с peг. № ТХ 6160 ТХ, с концентрация на алкохол в кръвта над 0.5 на хиляда, а именно 1,40 на 1000, установено по надлежния ред. Това поведение осъществява от обективна и субективна страна състав на по-леко наказуемо престъпление, каквото е това по чл.343б, ал.1 от НК. Горното налага настоящата инстанция да упражни правомощието си по чл.425, ал.1, т.3 от НПК като измени въззивното решение и първоинстанционната присъда като приложи закон за по-леко наказуемо престъпление. По отношение на наказанието не са налице основания за неговото коригиране, тъй като то се явява законосъобразно и справедливо. Санкцията на чл.343б, ал.1 от НК предвижда наказание „Лишаване от свобода” за срок от 1 до 3 години и глоба от 200 до 1000 лева.  На осъд.лице Х. е било определено доста снизходително наказание „лишаване от свобода” на специалния минимум от една година, което е било редуцирано по реда на чл.58а от НК с 1/3, като за изтърпяване е наложено наказание „Лишаване от свобода” за срок от осем месеца. Кумулативно е била наложена и глоба в размер на 500 лева. Не са налице и материално правните предпоставки за приложението на института на условното осъждане, уреден в чл.66 от НК – деянието е било извършено в изпитателния срок на наказанието „Лишаване от свобода”, наложено на ос.лице Х. с определение по НОХД № 891/2015 г. на РС Силистра. Затова и правилно е приложена и нормата на чл.68 от НК от първоинстанционния съд, който е привел в изпълнение и това наказание. Осъденото лице системно извършва престъпления против транспорта, като очевидно нито изпълненото наказание „Пробация”, нито условното осъждане са постигнали превъзпитателен или възпиращ ефект спрямо него.

            Доколкото в същината си основната претенция и оплакване на осъдения касае нарушеното му право на защита вследствие на допуснато съществено нарушение на материалния закон, изразяващо се в неправилно приложение на квалификацията по ал.2 на чл.343б от НК и като съобрази гореизложеното за наличието на основание за възобновяване и за изменение на въззивното решение именно поради неправилното приложение на материалния закон относно правната квалификация деянието /което изменение е в полза на осъдения/, апелативният съд намира за неоснователно искането за възобновяване поради допуснато съществено нарушение на процесуалните правила относно преценката и обосноваването на същото това квалифициращо обстоятелство.

При служебната проверка ВАпС констатира настъпила законодателна промяна в ЗИНЗС  изм. и доп., ДВ бр. 13 от 7.02.2017 г., в сила от 7.02.2017 г. Съобразно актуалната редакция на чл. 57 (1) ЗИНЗС съдът е оправомощен единствено да определи първоначалния режим за изтърпяване на наказанието, но не и типа на пенитенциарното заведение, в което да бъде настанен подсъдимия. Това налага решението на Добричкия окръжен съд да бъде отменено в частта, с която е потвърдена първоинстанционната присъда за определяне на вида на пенитенциарното заведение.

 

            По изложените съображения и на основание чл. 425, ал. 1, т. 3 от НПК, Варненският апелативен съд

 

 

Р Е Ш И

  

 

ВЪЗОБНОВЯВА производството по ВНОХД № 430/2016 г. по описа на Окръжен съд - Добрич.

            ИЗМЕНЯВА въззивно решение № 108 от 12.12.2016 г., постановено по ВНОХД № 430/2016 г. по описа на Окръжен съд - Добрич, като ПРЕКВАЛИФИЦИРА престъплението по п.1, в извършването на което Е.И.Х. ЕГН **********  е признат за виновен, от чл. 343Б, ал. 2 от НК в такова по чл.343Б, ал. 1 от НК и ОТМЕНЯ определяне на типа затворническо заведение.

.

            ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на осъдения Е.И.Х. ЕГН **********. за възобновяване в останалата му част.

 

            РЕШЕНИЕТО е окончателно.

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

ЧЛЕНОВЕ: 1.

 

2.