Р Е Ш Е Н И Е

                   № 59

05.04.2017 г., гр. Варна

в името на народа

 

Варненският апелативен съд, наказателно отделение, на двадесет и четвърти март две хиляди и седемнадесета година, в публично заседание в следния състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: Росица Лолова

ЧЛЕНОВЕ: Павлина Д.а

Светослава Колева

секретар С.Д.

прокурора Ружа Големанова,

 като разгледа докладваното от съдия Р.Лолова

ВНДОХ №65 по описа за 2017 год.

За да се произнесе взе предвид следното:

 

Производство пред въззивната инстанция е образувано по въззивна жалба от адв. Ив.И., като защитник на Л.И.К., подсъдим по нохд №73/16г. на Варненския окръжен съд против присъдата на същия съд от 29.09.2016г., постановена по същото дело, с която подсъдимият К. е признат за виновен за деяние по чл.220 ал.2 вр. чл.55 ал.1 т.1 НК  като му е определено наказание от шест месеца лишаване от свобода, което на основание чл.66 ал.1 НК е отложено с изпитателен срок от три години. В жалбата се излагат съображения за нарушение на материалния закон, нарушение на процесуалните правила, необоснованост и недоказаност. Прави се искане за отмяна на така постановената присъда и постановяване на нова оправдателна такава.

Представителят на апелативната прокуратура изразява становище за неоснователност на жалбата и предлага присъдата да бъде потвърдена изцяло.

Жалбата е подадена  в срок и е допустима.

Въззивната инстанция, като разгледа становищата на страните и провери правилността на обжалваната присъда изцяло, на основание чл.313 и 314 НПК намира за установено от фактическа страна следното:

С присъда от 29.09.16г. Варненският окръжен съд е признал подсъдимия Л.И.К. за виновен в това, че на 19.09.2011г. в гр.Варна, в качеството си на длъжностно лице – управител на „ЕФФЕКТ“ООД, съзнателно сключил неизгодна сделка- Договор за счетоводна услуга и от това произлязла значителна вреда за дружеството в размер на 50 000лв., за което и на основание чл.220 ал.1  вр.чл.55 ал.1 т.1 НК му е определил наказание от шест месеца лишаване от свобода с приложение на чл.66 ал.1 НК с изпитателен срок от три години.

За да стигне до този резултат съдът е приел за установено от фактическа страна следното:

Подсъдимият К. е бил съдружник и съуправляващ в „ЕФФЕКТ“ООД, заедно със свид. Д., като притежавал 25% от дружествените дялове. След влошаване на отношенията между двамата, подс. К. бил изключен от управлението през 2009г. В последствие бил възстановен по съдебен ред и вписан отново като управител на 02.05.2011г. Четири месеца по-късно, на 19.09.2011г. решил да провери дейността на дружеството и счетоводната отчетност и сключил договор за счетоводна услуга/т.2 л.52-53 ДП/, съгласно който „ЕФФЕКТ“ООД възлага на „Силвър Лайън“ЕООД, представлявано от свид. Станка Игнатова, да извърши проверка в счетоводството на „ЕФФЕКТ“ООД и изготви доклад за оценка на правилността на осчетоводяване в периода 01.08.2009-30.08.2011г., поред Националният стандарт за финансов отчет на малките и средни предприятия. С този договор „ЕФФЕКТ“ООД се задължавал да заплати за услугата 25 000лв. както и в 7-дн. срок от сключването му да предостави необходимата документация за извършване на услугата. Била уговорена неустойка в случай, че документацията не бъде предоставена в предвидения срок, в размер на 200% от цената – или 50 000лв. Договорът бил подписан с нотариална заверка на подписите. Нотариуса следвало да удостовери изпълнението или неизпълнението на договореното задължение до 10.00ч. на съответния седми ден, след датата на подписването.

На 21.09.11г., в 12.30ч. , в офиса на „ЕФФЕКТ“ООД се получила заповед, подписана от подс. К. /п.1, л.24ДП/, с която разпореждал да се направят копия на всички счетоводни документи на дружеството за периода 1.08.09г.-30.08.11г. и се представят на подс. К. до 09.00ч. на 26.09.11г. на домашния му адрес./22.09.-25.09.11г. – почивни дни съгласно ПМС/.

Гл.счетоводител, по разпореждане на другия управител – свид. Д., изготвил отговор на въпросната заповед, че счетоводството е открито и съуправителя би могъл да се запознае с документите в офиса на фирмата, както и , че въпросната заповед е получена в 12.30ч. от последния работен ден за седмицата, като следващият работен е 26.09 и е невъзможно да бъдат копирани всички счетоводни документи от две години за един следобед. Отговорът бил изпратен по куриер в 16,30ч.на същия ден.

На 03.10.11г. , в нотариално заверен констативен протокол/т.1 л.17 ДП/, подс. К. потвърдил, в качеството си на управител на „ЕФФЕКТ“ООД, че не е изпълнил задължението за предаване на документацията на изпълнителя на счетоводната услуга.

Въз основа на издадена заповед за незабавно изпълнение, на 07.10.11г. №8697 на РС Варна, дружеството било осъдено зда заплти на „Силвър Лайън“ЕООД сумата от 50 000лв., представляваща дължимата неустойка, ведно със законната лихва, считано от датата на депозиране на заявлението – 06.10.11г., до окончателното изплащане, както и сумата 1000лв.ДТ и 1000лв. адв. възнаграждение. Било образувано изпълнително дело и изпратена покана за доброволно изпълнение, връчена на подс. К. на 28.10.11г.

От своя страна, в качеството си на управител, свид. Д. подал възражение и поискал спиране на принудителното изпълнение. Същото било оставено без уважение с определение от 02.11.11г., което било обжалвано от свид.Д..

На 11.11.11г. подс. К. оттеглил частната жалба и възражението, подадени от свид. Д..

След внасяне на част от дължимата сума по изп. дело и внасяне гаранция за остатъка е било постановено определение от 31.07.12г. за спиране на принудителното изпълнение. На 02.08.12г. подс. К. е подал молба да бъде отменено спирането, а сумата по гаранцията да бъде преведена на посочена от него сметка в ЦКБ АД.

Всички тези обстоятелства се установяват безспорно и категорично от приложените писмени и гласни доказателства.

Подсъдимият твърди липса на умисъл, че с действията си  е ощетил управляваното от него дружество и че сделката, която сключил не е била неизгодна. Представя и решения на граждански съд по казуса. Представеното решение на ВКС от 21.12.16г., с което са обезсилени решенията на ВАС от 17.12.14г. и ВОС от 22.07.14г. касае поцесуалната недопустимост на иска, поради липса на решение на Общото събрание на дружеството за предявяването му, а не спора по същество. Освен това решенията на гражданския съд не задължават наказателния такъв.

Тези твърдения на подсъдимия, за липса на субективен състав, се оборват от всички посочени по-горе доказателства.

На първо място подс. К. е действал в качеството нси на длъжностно лице – управител, като не е необходимо за това да има сключен изричен договор за възлагане на управление. Той е вписан в ТР като управител и съдружник. Договор за възлагане на управление може да има, ако лицето не е съдружник, а е нает единствено като управител.

На второ място подсъдимият е информиран, че дружеството, на което е съдружник и съуправител има счетоводство и съответно назначен счетоводител. Знае,/или би следвало да знае/ че дружеството подлежи на външен одит и че такъв следва да се извършва всяка година и че данните се отразяват в ТР.

На следващо място, очевидно дружеството не се е нуждаело към този момент, от извършване на счетоводен одит. Ако е имало несъответствия във въденето на счетоводството със счетоводните стандарти, това би намерило отражение в годишния одит и би било публично достояние, предвид публичността на отразяванията в ТР. Дейността на одитора изцяло припокрива предмета на счетоводната услуга, предмет на процесния договор.

Поисканата услуга, отразена в процесния договор, очевидно обслужва личен интерес на подсъдимия и не би следвало да задължава дружеството.

Сключеният договор очевадно е неизгоден, тъй като веднъж, без всякаква нужда, натоварва дружеството с разход; втори път, предвижда очевадно неизгодна клауза – 7-дн. срок за предоставяне на счетоводни документи и 200% неустойка при неизпълнение в този срок на това задължение;/клаузата за неустойка, в случая, излиза извън присъщите й обезпечителна, обезщетителна или санкционна функция, защото е уговорена да се дължи, преди изобщо да е започнало фактическото изпълнение на договора от страна на изпълнителя; трето, издадена е заповед на 21.09.11г. за изготвяне на копия на всички счетоводни документи на дружеството за две години назад, при положение, че изпълнителят на услугата заявява, че работи само с оригинали; четвърто, посочен е неизпълним срок на тази заповед поради наличието на четири почивни дни, като последният се явява и последен ден от 7-дн.срок, в който следва да се представят счетоводните документи на изпълнителя на услугата по договора. Следва да се отбележи и поведението на подс. К. по сключване на договора с нотариална заверка на подписите и изискването за нотариална заверка на евентуалното неизпълнение, при условие, че за този тип договори въобще не е необходима форма. Очевидно е, че това е сторено с единствената цел да се създаде облекчена процедура за кредитора по реализация на вземането. Особено внимание следва да се обърне на действията на подсъдимия по оттеглянето на подаденото от другия съуправител възражение по принудителното изпълнение, както и по искането за спиране на същото, които действия безспорно са във вреда на дружеството, както и препятстват същото да провокира кредитора да предяви иск за установяване на вземането, където би могло да се постави въпроса за нищожност на клаузата за неустойка.

Всички тези действия обективират волята на подсъдимия, т.е субективният състав на деянието. Видно е, че всички тези действия са в противоречие с интересите на дружеството. Сключеният договор очевидно противоречи на принципите на добрия търговец, на лоялността при изпълнение на управленските функции, а уговорената неустойка е в очевиден разрез с присъщите й по закон обезпечителна и обезщетителна функция.

От обективна страна също са налице всички визирани в нормата на чл.220 ал.1 НК предпоставки – наличието на качеството „длъжностно лице“, както и произлязлата значителна вреда за дружеството в размер на 50 000лв.-сума представляваща 200% неустойка по т.9 от процесния договор, а освен това и другите суми по изпълнителното дело, които не са предмет на обвинението. Некоректно е твърдението в жалбата, че вредата не би настъпила, ако сделката била изпълнена, т.е. вредата се дължала единствено на неизпълнението от страна на дружеството. Договорът е сключен с ясната цел, че не може да бъде изпълнен при така договорените условия, освен че е бил ненужен. Това, че подсъдимият бил издал заповед във връзка с този договор не означава, че бил направил всичко зависещо от него за изпълнението му. Както вече беше споменато, изпълнителят не е могъл да извърши възложената работа по копия от счетоводните документи. Освен това, дори такива да са му били достатъчни, то е било обективно невъзможно да се копира цялата документация за две години назад в определения срок, включващ четири почивни дни поради официални празници /обективно – един следобед/. Освен сключването на този неизгоден договор, подсъдимият е извършил и други действия, макар и допустими по закон, с които е увредил интересите на дружеството, а именно като е оттеглил подадени от другия съуправител възражения и искания за спиране на принудително изпълнение и е наредил директно прехвърляне на суми от внесената гаранция на посочена от него сметка. Умисълът обхваща и искането или допускането на вредоносния резултат – причиняването на вредните последици. В случая този умисъл е налице и се установява от всички действия на подс. К., които водят до целения резултат – неизпълнение на поети по договора задължения и заплащането на договорената неустойка от 200%.

Изложените в с.з. аргументи от страна на защитата на подсъдимия К., биха имали евентуално значение за едно гражданско съдебно производство, но не и наказателната му отговорност. В нормата на чл.220 НК са очертани нейните граници, обективната и субективна страна. Щом тези елементи са налице, налице е и наказателна отговорност, ако няма други предпоставки, които да я изключват. Такива изключващи предпоставки, в конкретния казус не съществуват. Сочи се от защитата реш.№14/79г.на ВС, в което са посочени критериите за неизгодност на сделката, както и че тези критерии се преценяват с оглед на всички условия, поради които тя е била сключена. Условията и предпоставките при които е била сключена процесната сделка бяха коментирани по-горе. В този смисъл неоснователно се твърди от защитата, „че действията на подсъдимия са целели изпълнение на договора, т.е. ненастъпване на вредоносния резултат“. Не е вярно и твърдението, че плащането на неустойката било в резултат на съдебно решение, а не на действията на подсъдимия – именно действията на подсъдимия са довели до постановяване на въпросното съдено решение, инициирано от извънсъдебен способ – протокол за неизпълнение.

Сделката е неизгодна най-малкото поради факта, че не допринася по никакъв начин за благополучието на дружеството, а обслужва личните интереси на подс. К.. Останалите обстоятелства, поради които е налице неизгодност бяха коментирани по-горе – наличието на счетоводен отдел и ежегодни доклади по счетоводното състояние на дружеството, условията поети от дружеството-възложител, договорената неустойка при неизпълнение на поетите неизгодни срочни условия.

Твърдението, че подс. К. искал да разбере, сключвайки процесния договор, дали счетоводната политика на дружеството е в съответствие със стандартите и какво би следвало да бъде направено, ако тя не е била съответна, като това рефлектирало върху бъдещото поведение на дружеството, получаване на европейски субсидии, излизане на европейски пазари и др. е несъстоятелно. Както беше посочено, дали счетоводството се води съобразно установените нормативно правила или не, се проверява от независимия одит, като докладът по него се публикува в ТР. А каква е политиката на дружеството, дали ще кандидатства за евросубсидии или ще излиза на външния пазар зависи от решенията на общото събрание на същото. Т.е. твърдяната цел не би се постигнала по никакъв начин от така възложената работа по договора.

По възражението относно размера на неустойката също вече беше взето становище. Следва да се отбележи, че защитата веднъж твърди, че всякакъв размер неустойка би могъл да се договаря, тъй като била предмет на свободно договаряне и такава уговорка не е нищожна, общо казано, а след това възразява, че нямало нужда да се обявява от съд нейната нищожност и всеки би могъл да се позове на нея. Кога една неустойка е нищожна е посочено в закона – чл.36 ал.1 пр.3 ЗЗД.

С оглед всичко изложено, правилно, обосновано и законосъобразно окръжният съд е приел, че подс. К. е осъществил от обективна и субективна страна престъпния състав на чл.220 ал.1 НК. Изпълнителното деяние е осъществено чрез действия като подс. К., въпреки че е бил запознат с правата и задълженията си като управител е сключил процесния договор, който е бил неизгоден /а и ненужен/ за представляваното от него дружество като от тези му действия е произлязла и значителна вреда за дружеството. Престъплението е довършено с настъпване на вредоносния резултат, а такъв е настъпил като дружеството е било задължено с договорената неустойка. Причинената вреда надхвърля 12 пъти признакът „значителни вреди“, определен в рамките на 14 минимални работни заплати, към момента на деянието.

В този смисъл жалбата е неоснователна.

Що се касае до вида и размера на наложеното наказание, същото е съобразено с разпоредбите на чл.36 и чл.54 НК. Налице е една добре планирана престъпна дейност, целяща злепоставянето на представляваното от подсъдимия дружество. Отчетен е и вредоносния резултат значително надхвърлящ критерия за „значителни вреди“.

Съдът е приел, в присъдата, наличието на условията по чл.55 ал.1 т.1 НК и е определил наказание под предвидения законов минимум, като е допуснал противоречие в мотивите посочвайки точно обратното – че не са налице нито многобройни, нито изключителни смекчаващи обстоятелства.

Въззивната инстанция може само да отбележи, че допуснато нарушение, въпреки че е съществено, не може да бъде поправено поради липсата на протест. Действително не са налице нито многобройни нито изключителни смекчаващи обстоятелства. Като такива могат да се посочат чистото съдебно минало, добрите данни за личността му, както и периода от време изтекъл след осъществяване на деянието.

Определеното наказание, следва да се приеме, че би въздействало възпитателно на подсъдимия. Както беше посочено, поради липса на протест не би могло да бъде коригирано съобразно правилата на чл.54 НК.

В този смисъл присъдата следва да бъде потвърдена изцяло Други нарушения, които да водят до отмяна или изменение на присъдата при служебната проверка не бяха установени, поради което и на основание  чл.338 НПК Варненският апелативен съд

 

 

Р  Е  Ш  И :

 

 

ПОТВЪРЖДАВА изцяло присъдата от 29.09.2016г. на Варненския окръжен съд, постановена по нохд №73/2016г. по отношение на подсъдимия Л.И.К. с ЕГ№ **********.

Решението подлежи на касационна жалба или протест в 15-дневен срок от съобщението на страните, че е изготвено, на основание чл.340 ал.2 НПК.

 

 

 

           ПРЕДСЕДАТЕЛ:                             ЧЛЕНОВЕ: 1.

 

                                                                                       2.